Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Samsegger als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schobel, Dr. Melber, Dr. Schlosser und Dr. Redl als weitere Richter in der Rechtssache der Antragstellerin Eveline L***, Angestellte, Martin Luther-Straße 19, D-6000 Frankfurt 1, Bundesrepublik Deutschland, vertreten durch Dr. Walter Mardetschläger und Dr. Peter Mardetschläger, Rechtsanwälte in Wien, wider den Antragsgegner Charalambos L***, Botschaftsbediensteter, Blumengasse 8/12, 1180 Wien, vertreten durch Dr. Zoe Vanderlet, Rechtsanwalt in Wien, wegen Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens und der ehelichen Ersparnisse infolge Revisionsrekurses des Antragsgegners gegen den Beschluß des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgerichtes vom 9. Juli 1987, GZ 47 R 415/87-18, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Döbling vom 26. März 1987, GZ 2 F 9/86-11, bestätigt wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Der Revisionsrekurs wird, soweit er sich gegen die Kostenentscheidung des Rekursgerichtes richtet, zurückgewiesen. Im übrigen wird ihm nicht Folge gegeben.

Der Antragsgegner ist schuldig, der Antragstellerin die mit S 5.657,85 bestimmten Kosten der Revisionsrekursbeantwortung (darin enthalten S 514,35 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei Exekution zu bezahlen.

Begründung:

Die am 27. Dezember 1975 geschlossene Ehe der Parteien wurde am 26. Februar 1985 aus dem Alleinverschulden des Antragsgegners geschieden; die Ehe ist kinderlos geblieben.

Die Antragstellerin begehrte die Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens und der ehelichen Ersparnisse derart, daß ihr der Antragsgegner eine Reihe von näher bezeichneten Gegenständen herauszugeben und ferner eine Ausgleichszahlung von S 150.000,-- zu leisten habe; für den Fall, daß diese Gegenstände nicht mehr vorhanden sein sollten, modifizierte sie ihr Begehren dahin, daß ihr der Antragsgegner eine weitere Ausgleichszahlung von S 101.500,-- zu leisten habe.

Der Antragsgegner hat sich gegen diese Anträge ausgesprochen. Das Erstgericht verpflichtete den Antragsgegner zur Ausfolgung eines 48-teiligen Silberbesteckes für 12 Personen und zu einer Ausgleichszahlung von S 100.000,-- an die Antragstellerin binnen zwei bzw. acht Wochen ab Rechtskraft dieses Beschlusses; es stellte fest:

Die Parteien bewohnten eine nicht einmal 50 m2 große Wohnung, die der Antragsgegner vor der Eheschließung angemietet hatte und die von ihm nach Aufhebung der ehelichen Gemeinschaft wieder aufgegeben wurde. Die Parteien kauften etwa 1979 für die Ehewohnung eine Waschmaschine um rund S 4.000,--, eine Küchenkredenz um S 2.000,-- bis S 3.000,--, einen Staubsauger um S 2.000,--, einen Fernseher um S 10.000,-- bis S 12.000,-- und eine Stereoanlage um S 10.000,--. Außerdem erwarben sie verschiedene Prozellansachen der Marke "Herend", und zwar ein Service "Fleur d'Inde" für zwölf Personen, ein 115-teiliges Speise-, Tee- und Mokkaservice einschließlich Aschenbecher, eine Vase auf Sockel, ein dreiteiliges Vitrinenset Motiv "Rothschild", ein Mokkaservice für sechs Personen Motiv "Apponyi" purpur einschließlich bauchiger Vase, eine große grüne Tischlampe Motiv "Fleur d'Inde" und einige weitere Nippes im Gesamtwert von S 124.000,--, ein 48-teiliges Silberbesteck für 12 Personen (Motiv "Barock") matt um S 35.000,-- und ein versilbertes Besteck für sechs Personen um S 5.000,-- sowie Gold- und Silbermünzen (ca. S 10.000,--) und ferner verschiedene Kristallgegenstände, und zwar einen sechsflammigen Luster "Maria Theresia", vier Aschenbecher, eine Obstschale mit Fuß, einen Wasserkrug, eine runde Tortenplatte mit Fuß, eine 60-teilige Glasserie für 12 Personen, vier Vasen, eine Schüssel und eine Schale mit Deckel im Gesamtwert von S 46.000,--. Die angegebenen Werte entsprechen den derzeit üblichen Preisen. Außerdem wurden den Parteien von einem Angehörigen der Antragstellerin ein russisch-antikes Teekänchen aus Silberlegierung, sechs vergoldete Kaffeelöffel mit Thai-Motiv, sechs antik-russische Kaffeetassen und Untertassen mit Goldrand, 36 Gläser mit einfachem Schliff, ein handgesticktes antik-russisches Tischtuch und ein geschnitztes kirschholz-antikes Serviertablett im Gesamtwert von etwa S 9.000,-- geschenkt. Als Hochzeitsgeschenke erhielten die Parteien ein Kobalt-Speiseservice für sechs Personen mit Goldrand, sechs Glasuntersätze aus ziselierter Silberlegierung, eine geschliffene zylindrige Kristallvase im Wert von zusammen S 5.000,-- bis S 7.000,--. Der etwa 1977 um S 40.000,-- angeschaffte PKW Alfa Romeo war beim Auszug der Antragstellerin aus der Ehewohnung im Juli 1981 bei einer Fahrleistung von etwa 100.000 km nahezu wertlos. Die Porzellan- und Kristallsachen sind großteils nicht mehr vorhanden; sie wurden vom Antragsgegner verschenkt. Vorhanden ist allerdings noch das 48-teilige Silberbesteck.

Außerdem wurde ein Baugrund in Enzersfeld um etwa S 192.000,-- angeschafft; bücherlicher Eigentümer ist der Antragsgegner. Die Finanzierung erfolgte aus einem von einer Bekannten des Antragsgegners gewährten Darlehen von S 200.000,--, das noch vor dem Auszug der Antragstellerin aus Mitteln eines Bankkredites zur Gänze zurückgezahlt wurde. Den Bankkredit zahlte der Antragsgegner ab Mai 1981 in monatlichen Raten a S 4.000,-- zurück. Auch die Kosten für die Vertragserrichtung und Verbücherung bestritt der Antragsgegner.

Die Antragstellerin war während der Ehe stets berufstätig; sie verdiente am Beginn der Ehe S 8.000,--, um das Jahr 1980 aber bereits S 15.000,-- monatlich netto. Den Haushalt hat sie allein versorgt. Die Haushaltskosten wurden aus ihren Einkünften bestritten; sie waren, da häufig Gäste eingeladen waren, sehr beträchtlich. Der Antragsgegner, der um das Jahr 1980 etwa S 22.000,-- monatlich netto verdiente, trug zu den Haushaltskosten kaum bei.

Im Juli 1981 mußte die Antragstellerin die Ehewohnung fluchtartig verlassen. Sie ließ dabei einen Großteil ihrer Kleidung einschließlich eines Abendkleides und eines Persianermantels sowie die von ihr in die Ehe eingebrachte Nähmaschine sowie zahlreiche Schmuckstücke in der Wohnung zurück. Alle diese Gegenstände hat sich der Antragsgegner unterdessen "in welcher Form auch immer" entledigt. In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, die Ehewohnung sei vom Antragsgegner in die Ehe eingebracht worden und unterliege nicht der Aufteilung, weil die Antragstellerin auf sie nicht angewiesen sei. Da die Antragstellerin trotz ihres geringeren Einkommens die Kosten der Haushaltsführung allein bestritten und den Haushalt auch allein geführt habe, seien die Beitragsleistungen im Verhältnis 60 : 40 zu ihren Gunsten zu gewichten. Den Baugrund habe der Antragsgegner allein finanziert, der PKW sei zum maßgeblichen Aufteilungszeitpunkt praktisch wertlos gewesen. Die der Aufteilung unterliegenden Gegenstände repräsentierten einen Wert von etwa S 238.000,--. Einem Anteil von 60 % entspreche das noch vorhandene Silberbesteck (S 35.000,--) und eine Ausgleichszahlung von S 100.000,--. Gemäß § 91 Abs 1 EheG seien die Werte des Fehlenden in die Aufteilungsmasse einzubeziehen.Im Juli 1981 mußte die Antragstellerin die Ehewohnung fluchtartig verlassen. Sie ließ dabei einen Großteil ihrer Kleidung einschließlich eines Abendkleides und eines Persianermantels sowie die von ihr in die Ehe eingebrachte Nähmaschine sowie zahlreiche Schmuckstücke in der Wohnung zurück. Alle diese Gegenstände hat sich der Antragsgegner unterdessen "in welcher Form auch immer" entledigt. In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, die Ehewohnung sei vom Antragsgegner in die Ehe eingebracht worden und unterliege nicht der Aufteilung, weil die Antragstellerin auf sie nicht angewiesen sei. Da die Antragstellerin trotz ihres geringeren Einkommens die Kosten der Haushaltsführung allein bestritten und den Haushalt auch allein geführt habe, seien die Beitragsleistungen im Verhältnis 60 : 40 zu ihren Gunsten zu gewichten. Den Baugrund habe der Antragsgegner allein finanziert, der PKW sei zum maßgeblichen Aufteilungszeitpunkt praktisch wertlos gewesen. Die der Aufteilung unterliegenden Gegenstände repräsentierten einen Wert von etwa S 238.000,--. Einem Anteil von 60 % entspreche das noch vorhandene Silberbesteck (S 35.000,--) und eine Ausgleichszahlung von S 100.000,--. Gemäß Paragraph 91, Absatz eins, EheG seien die Werte des Fehlenden in die Aufteilungsmasse einzubeziehen.

Das Rekursgericht bestätigte diesen Beschluß und sprach aus, daß der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei. Es vertrat die Auffassung, die Antragstellerin müsse sich nicht vom Antragsgegner Ersatzobjekte aufnötigen lassen, sondern habe Anspruch auf angemessene Ausgleichszahlung. Daß die Porzellan- und Kristallsachen zu unverhältnismäßig günstigen Preisen in Ostblockstaaten angeschafft worden seien, ändere nichts daran, daß der Verkehrswert dieser Gegenstände im Zeitpunkt der Auflösung der ehelichen Gemeinschaft der Aufteilung zugrunde zu legen sei. Da der Antragsgegner selbst im Verfahren bekundet habe, er könne nicht sagen, welche Gegenstände noch vorhanden seien, habe das Erstgericht zutreffend von einer realen Aufteilung abgesehen. Soweit sich der Antragsgegner auf ein Schreiben der Antragstellerin zum Beweis dafür, daß sie auf die Aufteilung verzichtet habe, berufe, sei festzuhalten, daß der Antragsgegner zwar ein nicht unterfertigtes Schriftstück in Ablichtung vorgelegt habe, in dem auf die Vermeidbarkeit unnötiger Ausgaben hingewiesen worden sei, weil es nichts zu teilen gebe, doch sei selbst diesem Schreiben kein Verzicht auf die Durchführung des Aufteilungsverfahrens, sondern bloß die "irrige Ansicht", es sei keine Aufteilungsmasse vorhanden, zu entnehmen. Da feststehe, daß der Antragsgegner den Kredit für die Grundbeschaffungskosten zurückgezahlt habe und weitere Kreditbelastungen nicht aktenkundig seien, habe das Erstgericht zu Recht angenommen, daß dem Antragsgegner zur Finanzierung der Ausgleichszahlung ein Kredit zumutbar sei. Bei der nach Billigkeit anzuordnenden Aufteilung sei auch das Verschulden eines Ehegatten an der Scheidung in Anschlag zu bringen. Die beiderseitigen Beiträge habe das Erstgericht zutreffend im Verhältnis 60 : 40 zugunsten der Antragstellerin gewichtet.

Der Revisionsrekurs ist im Kostenpunkt nicht zulässig, weil § 232 AußStrG die Anfechtung von Kostenentscheidungen nicht ermöglicht (EFSlg 50.139 u.v.a.), und daher in diesem Umfang zurückzuweisen; im übrigen ist er nicht berechtigt. Soweit der Antragsgegner trotz seines Hinweises im Rechtsmittel, daß dies unzulässig sei, dennoch den überwiegenden Teil seiner - zum Teil polemischen - Ausführungen im Revisionsrekurs der Tatfrage und der Beweiswürdigung durch die Vorinstanzen widmet, genügt der Hinweis, daß weder die Tatsachenfeststellungen noch die Beweiswürdigung zum Gegenstand der Anfechtung mit einem nach § 232 AußStrG zu beurteilenden Rechtsmittel gemacht werden können (EFSlg 50.136, 50.137).Der Revisionsrekurs ist im Kostenpunkt nicht zulässig, weil Paragraph 232, AußStrG die Anfechtung von Kostenentscheidungen nicht ermöglicht (EFSlg 50.139 u.v.a.), und daher in diesem Umfang zurückzuweisen; im übrigen ist er nicht berechtigt. Soweit der Antragsgegner trotz seines Hinweises im Rechtsmittel, daß dies unzulässig sei, dennoch den überwiegenden Teil seiner - zum Teil polemischen - Ausführungen im Revisionsrekurs der Tatfrage und der Beweiswürdigung durch die Vorinstanzen widmet, genügt der Hinweis, daß weder die Tatsachenfeststellungen noch die Beweiswürdigung zum Gegenstand der Anfechtung mit einem nach Paragraph 232, AußStrG zu beurteilenden Rechtsmittel gemacht werden können (EFSlg 50.136, 50.137).

Der Antragsgegner wendet sich erstmals im Rekurs an den Obersten Gerichtshof dagegen, daß die Vorinstanzen den Wert der Porzellan- und Kristallsachen im Zeitpunkt der Aufteilung und nicht im Zeitpunkt der Aufhebung der ehelichen Gemeinschaft ihrer Aufteilungsentscheidung zugrundegelegt hätten. Nach einheitlicher Lehre und Rechtsprechung

(SZ 55/192 = JBl 1983, 648 = EFSlg 41.414/6; EFSlg 41.415; zuletzt wieder 8 Ob 653/86; Schwind, EheR2 336; Pichler in Rummel, ABGB, § 91 EheG Rz 3) führt die - auch nach Aufhebung der ehelichen Gemeinschaft bewirkte Verringerung des ehelichen Gebrauchsvermögens und der ehelichen Ersparnisse zu der Fiktion, daß das Fehlende nach dem gemeinen Wert zur Zeit der Aufteilung einzubeziehen sei. Der erkennende Senat hat bereits ausgesprochen, daß auch Wertsteigerungen nach Aufhebung der ehelichen Gemeinschaft, die ohne Zutun jenes Ehepartners, in dessen Besitz diese Gegenstände nach Aufhebung der Gemeinschaft geblieben sind, eintreten, der Aufteilung unterliegen (6 Ob 639/85, teilweise veröffentlicht in EFSlg 48.906, 48.908, 48.909, 50.115 und 50.139); es wäre nicht einzusehen, warum solche (fiktive) Wertsteigerungen nicht auch beim einbezogenen Fehlenden in gleicher Weise berücksichtigt werden sollten. Die Bewertung der Gegenstände durch die Vorinstanzen ist vom Obersten Gerichtshof nicht überprüfbare Tatfrage (EFSlg 50.138, 47.400, 44.797 u.a.). Daß die fehlenden Gegenstände einer Wertminderung unterlegen wären, ist unbeachtliche Neuerung (EFSlg 50.134). Dem Rekursgericht kann auch darin beigepflichtet werden, daß die - möglicherweise - von der Antragstellerin herrührende schriftliche Erklärung, es gäbe nichts zu teilen, nicht als Verzicht auf die Aufteilung, sondern bloß als irrtümliche Annahme, es sei keine real teilbare Aufteilungsmasse mehr vorhanden, zu verstehen sei. Dieser Auslegung tritt der Antragsgegner im Revisionsrekurs zwar nicht mehr entgegen, behauptet aber nun, er habe die Erklärung jedenfalls dahin verstehen dürfen, daß er mit den Gegenständen nach Belieben verfahren dürfe; auch bei diesem Vorbringen handelt es sich um eine unzulässige Neuerung. Soweit der Antragsgegner unterstellt, daß alle Kristallsachen vorhanden und daher real unter den Parteien aufzuteilen seien, entfernt er sich von den Tatsachenfeststellungen der Vorinstanzen.(SZ 55/192 = JBl 1983, 648 = EFSlg 41.414/6; EFSlg 41.415; zuletzt wieder 8 Ob 653/86; Schwind, EheR2 336; Pichler in Rummel, ABGB, Paragraph 91, EheG Rz 3) führt die - auch nach Aufhebung der ehelichen Gemeinschaft bewirkte Verringerung des ehelichen Gebrauchsvermögens und der ehelichen Ersparnisse zu der Fiktion, daß das Fehlende nach dem gemeinen Wert zur Zeit der Aufteilung einzubeziehen sei. Der erkennende Senat hat bereits ausgesprochen, daß auch Wertsteigerungen nach Aufhebung der ehelichen Gemeinschaft, die ohne Zutun jenes Ehepartners, in dessen Besitz diese Gegenstände nach Aufhebung der Gemeinschaft geblieben sind, eintreten, der Aufteilung unterliegen (6 Ob 639/85, teilweise veröffentlicht in EFSlg 48.906, 48.908, 48.909, 50.115 und 50.139); es wäre nicht einzusehen, warum solche (fiktive) Wertsteigerungen nicht auch beim einbezogenen Fehlenden in gleicher Weise berücksichtigt werden sollten. Die Bewertung der Gegenstände durch die Vorinstanzen ist vom Obersten Gerichtshof nicht überprüfbare Tatfrage (EFSlg 50.138, 47.400, 44.797 u.a.). Daß die fehlenden Gegenstände einer Wertminderung unterlegen wären, ist unbeachtliche Neuerung (EFSlg 50.134). Dem Rekursgericht kann auch darin beigepflichtet werden, daß die - möglicherweise - von der Antragstellerin herrührende schriftliche Erklärung, es gäbe nichts zu teilen, nicht als Verzicht auf die Aufteilung, sondern bloß als irrtümliche Annahme, es sei keine real teilbare Aufteilungsmasse mehr vorhanden, zu verstehen sei. Dieser Auslegung tritt der Antragsgegner im Revisionsrekurs zwar nicht mehr entgegen, behauptet aber nun, er habe die Erklärung jedenfalls dahin verstehen dürfen, daß er mit den Gegenständen nach Belieben verfahren dürfe; auch bei diesem Vorbringen handelt es sich um eine unzulässige Neuerung. Soweit der Antragsgegner unterstellt, daß alle Kristallsachen vorhanden und daher real unter den Parteien aufzuteilen seien, entfernt er sich von den Tatsachenfeststellungen der Vorinstanzen.

Die vorinstanzliche Aufteilung entspricht der Billigkeit und bewegt sich entgegen der Behauptung des Antragsgegners im Rahmen der beiderseitigen Anträge. Die Vorinstanzen durften bei der Aufteilung auch die Ergebnisse des Scheidungsverfahrens (Verschuldensausspruch) mitberücksichtigen (EFSlg 48.948, 46.366 u.v.a.). Soweit der Antragsgegner auch noch im Rechtsmittel an den Obersten Gerichtshof für sich das Recht, anstelle der fehlenden Gegenstände des Gebrauchsvermögens gleichartige Ersatzobjekte anzubieten, die dann real unter den Ehegatten zu teilen wären, in Anspruch nimmt, übersieht er, das gemäß § 91 Abs 1 EheG der Wert des Fehlenden in die Aufteilung einzubeziehen ist (3 Ob 37/84 u.v.a.); daran kann auch nichts ändern, daß die fehlenden Gegenstände zu unverhältnismäßig günstigen Bedingungen erworben wurden. Maßgeblich ist deren Verkehrswert im Zeitpunkt der Aufteilung. Soweit sich der Antragsgegner zuletzt noch gegen die von den Vorinstanzen bemessene Ausgleichszahlung mit dem Argument, er habe derzeit ein wesentlich geringeres Einkommen als die Antragstellerin, wendet, ist ihm zu erwidern, daß für die Bemessung der Ausgleichszahlung die Wertverhältnisse im Zeitpunkt der Aufteilung maßgebend sind (SZ 55/192 u.a.). Diesem Umstand haben aber die Vorinstanzen in ausreichendem Maße Rechnung getragen. Dem Revisionsrekurs des Antragsgegners war daher - soweit er nicht überhaupt unzulässig ist - ein Erfolg zu versagen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 234 AußStrG.Die vorinstanzliche Aufteilung entspricht der Billigkeit und bewegt sich entgegen der Behauptung des Antragsgegners im Rahmen der beiderseitigen Anträge. Die Vorinstanzen durften bei der Aufteilung auch die Ergebnisse des Scheidungsverfahrens (Verschuldensausspruch) mitberücksichtigen (EFSlg 48.948, 46.366 u.v.a.). Soweit der Antragsgegner auch noch im Rechtsmittel an den Obersten Gerichtshof für sich das Recht, anstelle der fehlenden Gegenstände des Gebrauchsvermögens gleichartige Ersatzobjekte anzubieten, die dann real unter den Ehegatten zu teilen wären, in Anspruch nimmt, übersieht er, das gemäß Paragraph 91, Absatz eins, EheG der Wert des Fehlenden in die Aufteilung einzubeziehen ist (3 Ob 37/84 u.v.a.); daran kann auch nichts ändern, daß die fehlenden Gegenstände zu unverhältnismäßig günstigen Bedingungen erworben wurden. Maßgeblich ist deren Verkehrswert im Zeitpunkt der Aufteilung. Soweit sich der Antragsgegner zuletzt noch gegen die von den Vorinstanzen bemessene Ausgleichszahlung mit dem Argument, er habe derzeit ein wesentlich geringeres Einkommen als die Antragstellerin, wendet, ist ihm zu erwidern, daß für die Bemessung der Ausgleichszahlung die Wertverhältnisse im Zeitpunkt der Aufteilung maßgebend sind (SZ 55/192 u.a.). Diesem Umstand haben aber die Vorinstanzen in ausreichendem Maße Rechnung getragen. Dem Revisionsrekurs des Antragsgegners war daher - soweit er nicht überhaupt unzulässig ist - ein Erfolg zu versagen. Die Kostenentscheidung beruht auf Paragraph 234, AußStrG.