Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Samsegger als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Resch, Dr. Schobel, Dr. Riedler und Dr. Schlosser als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Stefanie B***, Landwirtin, 8152 Stallhofen, Södingberg 184, vertreten durch Dr. Hannes Priebsch, Rechtsanwalt in Graz, wider die beklagten Parteien 1.) Vinzenz S***, Landwirt,

2.) Maria S***, Hausfrau, beide 8152 Stallhofen, Södingberg 36, beide vertreten durch Dr. Jürgen Hadler, Rechtsanwalt in Voitsberg, wegen Anmaßung einer Dienstbarkeit (Streitwert S 52.000,--) infolge Rekurses der beklagten Parteien gegen den Beschluß des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Graz als Berufungsgerichtes vom 11. Mai 1984, GZ 4 R 205/84-33, womit das Urteil des Bezirksgerichtes Voitsberg vom 30. Dezember 1983, GZ 3 C 474/83-29, unter Rechtskraftvorbehalt aufgehoben und die Rechtssache an das als Gericht erster Instanz zuständige Landesgericht für Zivilrechtssachen Graz zu neuer Verhandlung und Entscheidung überwiesen wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

1.) Der Rekurs wird, soweit darin die Kostenentscheidung des Berufungsgerichtes selbständig angefochten wird, zurückgewiesen.

2.) Im übrigen wird aus Anlaß des Rekurses der angefochtene Beschluß als nichtig aufgehoben und dem Berufungsgericht die neuerliche Entscheidung über die Berufung der klagenden Partei aufgetragen.

Die Rekurskosten sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Die Klägerin begehrte in ihrer am 24. November 1981 beim Bezirksgericht Voitsberg eingebrachten Klage, 1.) die Beklagten schuldig zu erkennen, das Befahren eines über die Liegenschaft der Klägerin führenden, näher bezeichneten Wiesenweges mit Personenkraftwagen zu unterlassen, und 2.) festzustellen, daß die Dienstbarkeit des Befahrens dieses Weges mit allen außer landwirtschaftlichen Fahrzeugen zugunsten der Beklagten nicht bestehe. Sie bewertete jedes Begehren mit je S 26.000,--. In der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung vom 22. April 1982 wurde das Urteilsbegehren zu Punkt 1) durch die Anfügung des Nebensatzes:

"soweit diese Fuhren mit Personenkraftwagen nicht Wirtschaftsfuhren darstellen." eingeschränkt (AS. 19).

Die Beklagten erstatteten nach Zustellung der Klage noch vor der für den 15. Dezember 1981 anberaumten Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung einen vorbereitenden Schriftsatz, in welchem "primär" die sachliche Unzuständigkeit des angerufenen Gerichtes eingewendet und die Zurückweisung der Klage beantragt wurde, weil die Summe der bewerteten Ansprüche die bezirksgerichtliche Wertgrenze übersteige. Der Schriftsatz wurde in der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung vom 15. Dezember 1981 vorgetragen. Das Erstgericht hat über diese Unzuständigkeitseinrede weder verhandelt noch entschieden, sondern nach der Aufnahme von Beweisen die Verhandlung geschlossen und das eingeschränkte Klagebegehren abgewiesen. Es nahm an, daß die Beklagten ein Recht zum Befahren des Wiesenweges mit Fahrzeugen aller Art ersessen hätten. Die Klägerin ging in ihrer Berufung auf die Zuständigkeitsfrage nicht ein.

Die Beklagten stellten "an die Spitze der Ausführungen" in ihrer Berufungsbeantwortung den Hinweis, daß das Erstgericht für die gegenständliche Klage unzuständig gewesen sei und die Beklagten bereits in ihrem vorbereitenden Schriftsatz die sachliche Unzuständigkeit des angerufenen Gerichtes eingewendet und die Zurückweisung der Klage beantragt hätten. Die Beklagten führten aus, daß die beiden Begehren der Klage untrennbar miteinander verbunden seien und eine Heilung der Unzuständigkeit mit Rücksicht auf die erhobene Einrede der sachlichen Unzuständigkeit nicht erfolgt sei. Das Verfahren sei daher nichtig. Die Klägerin habe diese Nichtigkeit durch ihre "unrichtige Bewertung" verschuldet.

Das Berufungsgericht wies in nichtöffentlicher Sitzung unter Punkt I.) seines Beschlusses den Antrag der Klägerin auf Anberaumung einer mündlichen Berufungsverhandlung zurück. Unter Punkt II.) a) hob es aus Anlaß der Berufung das erstgerichtliche Urteil auf und überwies die Rechtssache an das als Gericht erster Instanz zuständige Landesgericht für Zivilrechtssachen Graz zu neuer Verhandlung und Entscheidung. Unter Punkt II.) b) erkannte es die Klägerin schuldig, den Beklagten die Kosten der Berufungsbeantwortung zu ersetzen. Unter Punkt II.) c) verwies das Berufungsgericht die Klägerin mit der Berufung, deren Kosten sie selbst zu tragen habe, auf die getroffene Entscheidung. Schließlich fügte das Berufungsgericht seinem Beschluß einen Rechtskraftvorbehalt bei. Das Berufungsgericht führte aus, gemäß § 471 Z 6 ZPO sei aufgrund der im § 470 ZPO vorgesehenen Prüfung der Berufungsakten die Berufung, ohne daß zunächst eine Tagsatzung zur mündlichen Verhandlung anberaumt würde, vor den Berufungssenat zu bringen, wenn der in das Urteil aufgenommene Ausspruch über die Einrede der Unzuständigkeit angefochten werde. Im vorliegenden Fall fehle zwar ein solcher Ausspruch und es liege auch keine Bekämpfung einer Zuständigkeitsentscheidung durch die Berufungswerberin vor. Dennoch sei bei der gegebenen Situation zu prüfen, ob die Zuständigkeit des von der Klägerin angerufenen Prozeßgerichtes in erster Instanz überhaupt und bejahendenfalls zu Recht oder mit Unrecht angenommen worden sei. Da der Erstrichter Beweise aufgenommen und über die Sache mit Urteil abgesprochen habe, sei klar zu erkennen, daß er die Zuständigkeit des Bezirksgerichtes Voitsberg als Prozeßgericht erster Instanz als gegeben erachtet habe. Daß auch trotz der Nichterörterung der Zuständigkeitsfrage durch das angerufene Erstgericht eine Prüfung der Sache auf Vorliegen eines Sachverhaltes nach § 475 Abs 2 ZPO in der Fassung vor der Zivilverfahrens-Novelle 1983 vorzunehmen sei, scheine nach den Intentionen des Gesetzgebers selbstverständlich. Gemäß § 41 Abs 1 und 2 JN habe die Zuständigkeitsprüfung in bürgerlichen Streitsachen aufgrund der Angaben in der Klage zu erfolgen. Das in der Klage gestellte Begehren sei ein für eine Eigentumsfreiheitsklage nach § 523 ABGB (actio negatoria) typisches Begehren, welches lediglich die Besonderheit aufweise, daß das Unterlassungsbegehren vor dem Feststellungsbegehren gestellt worden sei. Regelmäßig werde nämlich bei einem Negatorienbegehren das Begehren auf Feststellung des Nichtbestehens der strittigen Dienstbarkeit jenem auf Unterlassung aller sich als Ausübung einer solchen Dienstbarkeit darstellenden Handlungen vorangestellt. Klagen, durch welche die Freiheit des Eigentums an einem unbeweglichen Gut von einem dinglichen Recht geltend gemacht werde, gehörten je nach dem Streitwert vor das Bezirksgericht oder vor den Gerichtshof, in dessen Sprengel das unbewegliche Gut gelegen sei. Die Klägerin habe jedes ihrer beiden Begehren mit je S 26.000,-- bewertet und den Gesamtstreitwert mit S 52.000,-- angegeben. Nach der Rechtsprechung zu § 55 JN in der Fassung vor der Zivilverfahrens-Novelle 1983 seien mehrere in einer Klage geltend gemachte Ansprüche bei der Bestimmung der Zuständigkeit stets zusammenzurechnen, wenn sie in einem tatsächlichen oder rechtlichen Zusammenhang stünden. In einem tatsächlichen Zusammenhang stünden alle aus demselben Klagssachverhalt abzuleitenden Ansprüche. Dies sei dann der Fall, wenn das für einen Anspruch erforderliche Sachvorbringen ausreiche, um auch über die anderen geltend gemachten Ansprüche entscheiden zu können, ohne daß noch ein ergänzendes Sachvorbringen erforderlich wäre. In einem rechtlichen Zusammenhang stünden das Begehren auf Feststellung eines Rechtsverhältnisses und der Anspruch auf die aus diesem Recht abgeleiteten Leistungen. Da die in den Punkten 1.) und 2.) des Klagebegehrens gestellten Ansprüche der Klägerin sowohl in einem tatsächlichen als auch in einem rechtlichen Zusammenhang stünden, seien sie für die Bestimmung der sachlichen Zuständigkeit des Prozeßgerichtes erster Instanz zusammenzurechnen. Da der zusammengerechnete Betrag von S 52.000,-- den im § 49 Abs 1 Z 1 JN a.F. festgesetzten Betrag von S 30.000,-- übersteige, sei für die vorliegende Klage gemäß § 50 Abs 1 JN a.F. die sachliche Zuständigkeit des Gerichtshofes erster Instanz gegeben. Da die Beklagten die Einrede der sachlichen Unzuständigkeit rechtzeitig vor Streiteinlassung erhoben hätten, sei diese Einrede einer Erledigung zuzuführen. § 475 Abs 2 ZPO in der hier anzuwendenden Fassung vor der Zivilverfahrens-Novelle 1983 besage, daß unter Aufhebung des erstgerichtlichen Urteiles die zur Einleitung des Verfahrens vor dem zuständigen Gericht erforderlichen Anordnungen zu treffen seien, wenn in erster Instanz mit Unrecht die Zuständigkeit des Prozeßgerichtes angenommen worden sei. Fasching gehe zwar in seinem Kommentar im IV. Band auf Seite 97 unter lit b) davon aus, das Berufungsgericht habe unter Aufhebung der erstgerichtlichen Sachentscheidung die Rechtssache an das zuständige Gericht (dann) zu überweisen, wenn mit der Berufung erfolgreich dargetan werde, daß das Erstgericht zu Unrecht die Einrede der heilbaren Unzuständigkeit zurückgewiesen und in der Sache entschieden habe. Da im § 475 Abs 2 ZPO a.F. aber als Voraussetzung nur aufscheine, daß in erster Instanz mit Unrecht die Zuständigkeit des Prozeßgerichtes angenommen worden sei, sei das Berufungsgericht auch im besonders gelagerten vorliegenden Fall, in welchem nicht die Berufungswerberin die unrichtige Annahme der Zuständigkeit durch das Prozeßgericht bekämpft habe sondern die in erster Instanz siegreich gebliebenen Beklagten dies in ihrer Berufungsbeantwortung getan hätten, und das Erstgericht die berechtigte Einrede der heilbaren Unzuständigkeit nicht zurückgewiesen, sondern bloß unbeachtet gelassen habe, verpflichtet, nach § 475 Abs 2 ZPO vorzugehen. Da das Erstgericht seine Zuständigkeit als Prozeßgericht erster Instanz mit Unrecht angenommen habe, sei das erstgerichtliche Urteil aus Anlaß der Berufung wegen sachlicher Unzuständigkeit des angerufenen Bezirksgerichtes aufzuheben und die Rechtssache an den Gerichtshof erster Instanz zu überweisen gewesen.Das Berufungsgericht wies in nichtöffentlicher Sitzung unter Punkt römisch eins.) seines Beschlusses den Antrag der Klägerin auf Anberaumung einer mündlichen Berufungsverhandlung zurück. Unter Punkt römisch zwei.) a) hob es aus Anlaß der Berufung das erstgerichtliche Urteil auf und überwies die Rechtssache an das als Gericht erster Instanz zuständige Landesgericht für Zivilrechtssachen Graz zu neuer Verhandlung und Entscheidung. Unter Punkt römisch zwei.) b) erkannte es die Klägerin schuldig, den Beklagten die Kosten der Berufungsbeantwortung zu ersetzen. Unter Punkt römisch zwei.) c) verwies das Berufungsgericht die Klägerin mit der Berufung, deren Kosten sie selbst zu tragen habe, auf die getroffene Entscheidung. Schließlich fügte das Berufungsgericht seinem Beschluß einen Rechtskraftvorbehalt bei. Das Berufungsgericht führte aus, gemäß Paragraph 471, Ziffer 6, ZPO sei aufgrund der im Paragraph 470, ZPO vorgesehenen Prüfung der Berufungsakten die Berufung, ohne daß zunächst eine Tagsatzung zur mündlichen Verhandlung anberaumt würde, vor den Berufungssenat zu bringen, wenn der in das Urteil aufgenommene Ausspruch über die Einrede der Unzuständigkeit angefochten werde. Im vorliegenden Fall fehle zwar ein solcher Ausspruch und es liege auch keine Bekämpfung einer Zuständigkeitsentscheidung durch die Berufungswerberin vor. Dennoch sei bei der gegebenen Situation zu prüfen, ob die Zuständigkeit des von der Klägerin angerufenen Prozeßgerichtes in erster Instanz überhaupt und bejahendenfalls zu Recht oder mit Unrecht angenommen worden sei. Da der Erstrichter Beweise aufgenommen und über die Sache mit Urteil abgesprochen habe, sei klar zu erkennen, daß er die Zuständigkeit des Bezirksgerichtes Voitsberg als Prozeßgericht erster Instanz als gegeben erachtet habe. Daß auch trotz der Nichterörterung der Zuständigkeitsfrage durch das angerufene Erstgericht eine Prüfung der Sache auf Vorliegen eines Sachverhaltes nach Paragraph 475, Absatz 2, ZPO in der Fassung vor der Zivilverfahrens-Novelle 1983 vorzunehmen sei, scheine nach den Intentionen des Gesetzgebers selbstverständlich. Gemäß Paragraph 41, Absatz eins und 2 JN habe die Zuständigkeitsprüfung in bürgerlichen Streitsachen aufgrund der Angaben in der Klage zu erfolgen. Das in der Klage gestellte Begehren sei ein für eine Eigentumsfreiheitsklage nach Paragraph 523, ABGB (actio negatoria) typisches Begehren, welches lediglich die Besonderheit aufweise, daß das Unterlassungsbegehren vor dem Feststellungsbegehren gestellt worden sei. Regelmäßig werde nämlich bei einem Negatorienbegehren das Begehren auf Feststellung des Nichtbestehens der strittigen Dienstbarkeit jenem auf Unterlassung aller sich als Ausübung einer solchen Dienstbarkeit darstellenden Handlungen vorangestellt. Klagen, durch welche die Freiheit des Eigentums an einem unbeweglichen Gut von einem dinglichen Recht geltend gemacht werde, gehörten je nach dem Streitwert vor das Bezirksgericht oder vor den Gerichtshof, in dessen Sprengel das unbewegliche Gut gelegen sei. Die Klägerin habe jedes ihrer beiden Begehren mit je S 26.000,-- bewertet und den Gesamtstreitwert mit S 52.000,-- angegeben. Nach der Rechtsprechung zu Paragraph 55, JN in der Fassung vor der Zivilverfahrens-Novelle 1983 seien mehrere in einer Klage geltend gemachte Ansprüche bei der Bestimmung der Zuständigkeit stets zusammenzurechnen, wenn sie in einem tatsächlichen oder rechtlichen Zusammenhang stünden. In einem tatsächlichen Zusammenhang stünden alle aus demselben Klagssachverhalt abzuleitenden Ansprüche. Dies sei dann der Fall, wenn das für einen Anspruch erforderliche Sachvorbringen ausreiche, um auch über die anderen geltend gemachten Ansprüche entscheiden zu können, ohne daß noch ein ergänzendes Sachvorbringen erforderlich wäre. In einem rechtlichen Zusammenhang stünden das Begehren auf Feststellung eines Rechtsverhältnisses und der Anspruch auf die aus diesem Recht abgeleiteten Leistungen. Da die in den Punkten 1.) und 2.) des Klagebegehrens gestellten Ansprüche der Klägerin sowohl in einem tatsächlichen als auch in einem rechtlichen Zusammenhang stünden, seien sie für die Bestimmung der sachlichen Zuständigkeit des Prozeßgerichtes erster Instanz zusammenzurechnen. Da der zusammengerechnete Betrag von S 52.000,-- den im Paragraph 49, Absatz eins, Ziffer eins, JN a.F. festgesetzten Betrag von S 30.000,-- übersteige, sei für die vorliegende Klage gemäß Paragraph 50, Absatz eins, JN a.F. die sachliche Zuständigkeit des Gerichtshofes erster Instanz gegeben. Da die Beklagten die Einrede der sachlichen Unzuständigkeit rechtzeitig vor Streiteinlassung erhoben hätten, sei diese Einrede einer Erledigung zuzuführen. Paragraph 475, Absatz 2, ZPO in der hier anzuwendenden Fassung vor der Zivilverfahrens-Novelle 1983 besage, daß unter Aufhebung des erstgerichtlichen Urteiles die zur Einleitung des Verfahrens vor dem zuständigen Gericht erforderlichen Anordnungen zu treffen seien, wenn in erster Instanz mit Unrecht die Zuständigkeit des Prozeßgerichtes angenommen worden sei. Fasching gehe zwar in seinem Kommentar im römisch vier. Band auf Seite 97 unter Litera b,) davon aus, das Berufungsgericht habe unter Aufhebung der erstgerichtlichen Sachentscheidung die Rechtssache an das zuständige Gericht (dann) zu überweisen, wenn mit der Berufung erfolgreich dargetan werde, daß das Erstgericht zu Unrecht die Einrede der heilbaren Unzuständigkeit zurückgewiesen und in der Sache entschieden habe. Da im Paragraph 475, Absatz 2, ZPO a.F. aber als Voraussetzung nur aufscheine, daß in erster Instanz mit Unrecht die Zuständigkeit des Prozeßgerichtes angenommen worden sei, sei das Berufungsgericht auch im besonders gelagerten vorliegenden Fall, in welchem nicht die Berufungswerberin die unrichtige Annahme der Zuständigkeit durch das Prozeßgericht bekämpft habe sondern die in erster Instanz siegreich gebliebenen Beklagten dies in ihrer Berufungsbeantwortung getan hätten, und das Erstgericht die berechtigte Einrede der heilbaren Unzuständigkeit nicht zurückgewiesen, sondern bloß unbeachtet gelassen habe, verpflichtet, nach Paragraph 475, Absatz 2, ZPO vorzugehen. Da das Erstgericht seine Zuständigkeit als Prozeßgericht erster Instanz mit Unrecht angenommen habe, sei das erstgerichtliche Urteil aus Anlaß der Berufung wegen sachlicher Unzuständigkeit des angerufenen Bezirksgerichtes aufzuheben und die Rechtssache an den Gerichtshof erster Instanz zu überweisen gewesen.

Gegen den Beschluß des Berufungsgerichtes richtet sich der Rekurs der Beklagten mit dem Antrag, den Beschluß dahingehend abzuändern, daß das Verfahren und das Urteil des Erstgerichtes als nichtig aufgehoben und die Klägerin "zur Bezahlung sämtlicher Verfahrenskosten verurteilt" werde. Hilfsweise wird der Antrag gestellt, in Stattgebung des Rekurses die Klägerin "zur Tragung der Kosten im Verfahren 3 C 474/83 sowie 4 R 205/84 zu verurteilen".

Zu Punkt 1. des Spruches:

Da gemäß § 528 Abs 1 Z 2 ZPO Rekurse gegen Entscheidungen des Gerichtes zweiter Instanz über den Kostenpunkt unzulässig sind, war das Rechtsmittel der Beklagten, soweit damit die selbständige Überprüfung der Kostenentscheidung angestrebt wurde, zurückzuweisen.Da gemäß Paragraph 528, Absatz eins, Ziffer 2, ZPO Rekurse gegen Entscheidungen des Gerichtes zweiter Instanz über den Kostenpunkt unzulässig sind, war das Rechtsmittel der Beklagten, soweit damit die selbständige Überprüfung der Kostenentscheidung angestrebt wurde, zurückzuweisen.

Zu 2. des Spruches:

Vorweg ist anzumerken, daß aus der Begründung des Berufungsgerichtes, wonach einerseits die Streitwerte der beiden Begehren in der Höhe von je S 26.000,-- zusammenzurechnen seien, sodaß sich ein Streitwert von S 52.000,-- ergebe und andererseits der Rechtskraftvorbehalt zu setzen gewesen sei, weil die Entscheidung von der Lösung einer für die Wahrung der Rechtseinheit bedeutsamen Rechtsfrage des Verfahrensrechtes abhänge, zu erkennen ist, daß das Berufungsgericht den Wert des Streitgegenstandes als S 15.000,--, nicht aber S 300.000,-- übersteigend angesehen hat.

Der Rekurs ist zulässig, weil zur Frage, ob dann, wenn das Erstgericht trotz fristgerechter Einrede der heilbaren Unzuständigkeit hierüber nicht spruchgemäß abgesprochen, wohl aber eine abweisende Sachentscheidung vorgenommen hat, die von der klagenden Partei mit Berufung bekämpft wurde, und wenn die in erster Instanz siegreiche beklagte Partei in der Berufungsbeantwortung auf die Unzuständigkeit des Erstgerichtes hingewiesen hat, das Berufungsgericht die Unzuständigkeit des Erstgerichtes wahrnehmen und gemäß § 475 Abs 2 ZPO a.F. vorgehen darf, keine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes vorliegt.Der Rekurs ist zulässig, weil zur Frage, ob dann, wenn das Erstgericht trotz fristgerechter Einrede der heilbaren Unzuständigkeit hierüber nicht spruchgemäß abgesprochen, wohl aber eine abweisende Sachentscheidung vorgenommen hat, die von der klagenden Partei mit Berufung bekämpft wurde, und wenn die in erster Instanz siegreiche beklagte Partei in der Berufungsbeantwortung auf die Unzuständigkeit des Erstgerichtes hingewiesen hat, das Berufungsgericht die Unzuständigkeit des Erstgerichtes wahrnehmen und gemäß Paragraph 475, Absatz 2, ZPO a.F. vorgehen darf, keine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes vorliegt.

Das Berufungsgericht vertrat die Auffassung, die seiner Meinung nach vom Erstgericht zu Unrecht angenommene Zuständigkeit - auf Anregung der Beklagten in der Berufungsbeantwortung hin - wahrnehmen und gemäß § 475 Abs 2 ZPO a.F. vorgehen zu dürfen.Das Berufungsgericht vertrat die Auffassung, die seiner Meinung nach vom Erstgericht zu Unrecht angenommene Zuständigkeit - auf Anregung der Beklagten in der Berufungsbeantwortung hin - wahrnehmen und gemäß Paragraph 475, Absatz 2, ZPO a.F. vorgehen zu dürfen.

Dieser Auffassung kann nicht zugestimmt werden. Das Berufungsgericht ist zwar zu Recht davon ausgegangen, das Erstgericht habe seine Zuständigkeit durch die getroffene Sachentscheidung bejaht, wenn es dies auch weder im Spruch noch in den Entscheidungsgründen seiner Entscheidung ausgeführt hat. Das Berufungsgericht hat auch richtig erkannt, daß es sich im vorliegenden Fall um die Frage der heilbaren Unzuständigkeit handelt, sodaß im folgenden nur Überlegungen zu dieser anzustellen sind und nicht zu erörtern ist, wie im Falle der unheilbaren Unzuständigkeit vorzugehen gewesen wäre. Die Inanspruchnahme der Zuständigkeit durch das Erstgericht in der Form, daß es die Sachentscheidung gefällt hat, kann nicht anders behandelt werden, als wenn es den Ausspruch über seine Zuständigkeit in die über die Hauptsache ergehende Entscheidung (ausdrücklich) aufgenommen hätte. Für diesen Fall regelt § 261 Abs 3 ZPO, daß dieser Ausspruch nur mittels des gegen die Entscheidung in der Hauptsache offen stehenden Rechtsmittels angefochten werden kann. Im vorliegenden Fall kam eine Bekämpfung der vom Erstgericht vorgenommenen Bejahung der Zuständigkeit durch die Klägerin nicht in Betracht, weil sie durch die Klagseinbringung die Zuständigkeit des Erstgerichtes in Anspruch genommen hat und durch dessen Bejahung der Zuständigkeit nicht beschwert war. Die Beklagten haben die Inanspruchnahme der Zuständigkeit durch das Erstgericht nicht mit einem Rechtsmittel bekämpft, sondern die Unzuständigkeit des Erstgerichtes - außer mit ihrer fristgerecht erhobenen Einrede in erster Instanz - nur in der Berufungsbeantwortung geltend gemacht. Es kann daher die Frage auf sich beruhen, welches Rechtsmittel ein die Zuständigkeitsentscheidung allein bekämpfender Beklagter, für den eine Bekämpfung einer abweisenden Sachentscheidung mangels Beschwer nicht in Betracht kommt, zu ergreifen hat. Zu prüfen ist nur, ob der in erster Instanz obsiegende Beklagte die Zuständigkeitsentscheidung bekämpfen kann und bejahendenfalls bekämpfen muß, wenn er deren Rechtskraft verhindern will. Dies ist zu bejahen. § 261 Abs 3 ZPO räumt nach seinem Wortlaut das Rechtsmittelrecht gegen den in die über die Hauptsache ergangene Entscheidung aufgenommenen Ausspruch über die in dieser Bestimmung genannten Prozeßvoraussetzungen, unter anderem die Zuständigkeit, ein, ohne einen Unterschied dahin zu machen, ob der Rechtsmittelwerber auch durch die Sachentscheidung beschwert ist. Es kann dem Beklagten, der rechtzeitig die heilbare Unzuständigkeit eingewendet hat, trotz des Obsiegens in der Sache auch nicht die Beschwer an der Bekämpfung der - ausdrücklichen oder stillschweigenden - Bejahung der Zuständigkeit durch das Erstgericht abgesprochen werden. Er ist durch die seiner Einrede nicht Rechnung tragende Bejahung der Zuständigkeit des Erstgerichtes solange beschwert, als die klagsabweisende Sachentscheidung nicht rechtskräftig ist. Er ist daher berechtigt, gemäß § 261 Abs 3 ZPO allein die Bejahung der Zuständigkeit durch das Erstgericht zu bekämpfen (Fasching III, 209 f.; 5 Ob 638/81). Aus der Rechtsmittelberechtigung folgt aber im Sinne des § 261 Abs 3 ZPO, daß der Beklagte in einem solchen Fall auch ein Rechtsmittel erheben muß, wenn er die Rechtskraft der Zuständigkeitsbejahung verhindern will.Dieser Auffassung kann nicht zugestimmt werden. Das Berufungsgericht ist zwar zu Recht davon ausgegangen, das Erstgericht habe seine Zuständigkeit durch die getroffene Sachentscheidung bejaht, wenn es dies auch weder im Spruch noch in den Entscheidungsgründen seiner Entscheidung ausgeführt hat. Das Berufungsgericht hat auch richtig erkannt, daß es sich im vorliegenden Fall um die Frage der heilbaren Unzuständigkeit handelt, sodaß im folgenden nur Überlegungen zu dieser anzustellen sind und nicht zu erörtern ist, wie im Falle der unheilbaren Unzuständigkeit vorzugehen gewesen wäre. Die Inanspruchnahme der Zuständigkeit durch das Erstgericht in der Form, daß es die Sachentscheidung gefällt hat, kann nicht anders behandelt werden, als wenn es den Ausspruch über seine Zuständigkeit in die über die Hauptsache ergehende Entscheidung (ausdrücklich) aufgenommen hätte. Für diesen Fall regelt Paragraph 261, Absatz 3, ZPO, daß dieser Ausspruch nur mittels des gegen die Entscheidung in der Hauptsache offen stehenden Rechtsmittels angefochten werden kann. Im vorliegenden Fall kam eine Bekämpfung der vom Erstgericht vorgenommenen Bejahung der Zuständigkeit durch die Klägerin nicht in Betracht, weil sie durch die Klagseinbringung die Zuständigkeit des Erstgerichtes in Anspruch genommen hat und durch dessen Bejahung der Zuständigkeit nicht beschwert war. Die Beklagten haben die Inanspruchnahme der Zuständigkeit durch das Erstgericht nicht mit einem Rechtsmittel bekämpft, sondern die Unzuständigkeit des Erstgerichtes - außer mit ihrer fristgerecht erhobenen Einrede in erster Instanz - nur in der Berufungsbeantwortung geltend gemacht. Es kann daher die Frage auf sich beruhen, welches Rechtsmittel ein die Zuständigkeitsentscheidung allein bekämpfender Beklagter, für den eine Bekämpfung einer abweisenden Sachentscheidung mangels Beschwer nicht in Betracht kommt, zu ergreifen hat. Zu prüfen ist nur, ob der in erster Instanz obsiegende Beklagte die Zuständigkeitsentscheidung bekämpfen kann und bejahendenfalls bekämpfen muß, wenn er deren Rechtskraft verhindern will. Dies ist zu bejahen. Paragraph 261, Absatz 3, ZPO räumt nach seinem Wortlaut das Rechtsmittelrecht gegen den in die über die Hauptsache ergangene Entscheidung aufgenommenen Ausspruch über die in dieser Bestimmung genannten Prozeßvoraussetzungen, unter anderem die Zuständigkeit, ein, ohne einen Unterschied dahin zu machen, ob der Rechtsmittelwerber auch durch die Sachentscheidung beschwert ist. Es kann dem Beklagten, der rechtzeitig die heilbare Unzuständigkeit eingewendet hat, trotz des Obsiegens in der Sache auch nicht die Beschwer an der Bekämpfung der - ausdrücklichen oder stillschweigenden - Bejahung der Zuständigkeit durch das Erstgericht abgesprochen werden. Er ist durch die seiner Einrede nicht Rechnung tragende Bejahung der Zuständigkeit des Erstgerichtes solange beschwert, als die klagsabweisende Sachentscheidung nicht rechtskräftig ist. Er ist daher berechtigt, gemäß Paragraph 261, Absatz 3, ZPO allein die Bejahung der Zuständigkeit durch das Erstgericht zu bekämpfen (Fasching römisch drei, 209 f.; 5 Ob 638/81). Aus der Rechtsmittelberechtigung folgt aber im Sinne des Paragraph 261, Absatz 3, ZPO, daß der Beklagte in einem solchen Fall auch ein Rechtsmittel erheben muß, wenn er die Rechtskraft der Zuständigkeitsbejahung verhindern will.

Da im vorliegenden Fall die Beklagten kein Rechtsmittel erhoben haben, ist die Zuständigkeitsbejahung durch das Erstgericht in Rechtskraft erwachsen. Die Rechtskraft aber steht einem Aufgreifen der Zuständigkeitsfrage entgegen, sodaß in diesem Fall ein Vorgehen gemäß § 475 Abs 2 ZPO unzulässig war. Das Berufungsgericht hat durch die Behandlung der Zuständigkeitsfrage gegen die Rechtskraft verstoßen, was eine in jeder Lage des Verfahrens wahrzunehmende Nichtigkeit darstellt.Da im vorliegenden Fall die Beklagten kein Rechtsmittel erhoben haben, ist die Zuständigkeitsbejahung durch das Erstgericht in Rechtskraft erwachsen. Die Rechtskraft aber steht einem Aufgreifen der Zuständigkeitsfrage entgegen, sodaß in diesem Fall ein Vorgehen gemäß Paragraph 475, Absatz 2, ZPO unzulässig war. Das Berufungsgericht hat durch die Behandlung der Zuständigkeitsfrage gegen die Rechtskraft verstoßen, was eine in jeder Lage des Verfahrens wahrzunehmende Nichtigkeit darstellt.

Der angefochtene Beschluß war daher als nichtig aufzuheben und dem Berufungsgericht die neuerliche Entscheidung über die Berufung der klagenden Partei aufzutragen.

Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 ZPO.Der Kostenvorbehalt beruht auf Paragraph 52, ZPO.