Der Revisionsrekurs ist aus den vom Rekursgericht angegebenem Grund zulässig und iSd Aufhebungsantrags auch berechtigt.
Die Revisionsrekurswerberin vertritt den Standpunkt, dass der Unterhaltsfestsetzungsantrag von 50 % des Geldunterhaltsanspruches für die Vergangenheit im Einklang mit der bisherigen Rsp stehe, weil eine Kompensation der jeweils zur Hälfte erbrachten Naturalunterhaltsleistung nicht vorgenommen werden dürfe, sondern - der Entscheidung 3 Ob 222/02x folgend - aufgrund des nur halben Naturalunterhaltes auch halber Geldunterhalt zustehe.
Richtig ist, dass der Oberste Gerichtshof nicht nur in der zitierten Entscheidung (3 Ob 222/03x) sondern auch in weiteren Fällen einer vergleichbar (faktisch nahezu gleich) aufgeteilten Betreuungszeit (4 Tage beim einen, 3 Tage beim anderen Elternteil) bei jeweils gemeinsamer Obsorge bereits mehrfach (2 Ob 293/03g, 7 Ob 277/03s), ausgesprochen hat, dass (auch) der Elternteil, bei dem sich das Kind gemäß § 177 Abs 2 ABGB hauptsächlich aufhält, nach § 140 Abs 2 Satz 1 ABGB grundsätzlich seinen Unterhaltsbeitrag durch Betreuung des Kindes in seinem Haushalt leistet. In den EB zur RV zum KindRÄG 2001 werde nämlich ausgeführt, dass „der den Haushalt des hauptsächlichen Aufenthaltes führende Elternteil weiterhin als derjenige anzusehen sein wird, der seine Unterhaltspflicht durch Betreuung des Kindes im Sinne des § 140 Abs 2 ABGB erfüllt" (296 BlgNR 21. GP 66 s auch Hopf/Weitzenböck, Schwerpunkte des Kindschaftsrechts- Änderungsgesetzes 2001 ÖJZ 2001, 485 [489, 491]; Hopf, Die Rechtsstellung des Elternteils, bei dem sich das Kind nicht hauptsächlich aufhält, nach dem KindRÄG 2001, in Ferrari/Hopf, Reform des Kindschaftsrechts, 77; Ferrari, Die Obsorge bei Trennung und Scheidung der Eltern nach dem KindRÄG2001, in Ferrari/Hopf, Reform des Kindschaftsrechts, 60; sämtliche zitiert in 2 Ob 293/03g und 7 Ob 277/03s).Richtig ist, dass der Oberste Gerichtshof nicht nur in der zitierten Entscheidung (3 Ob 222/03x) sondern auch in weiteren Fällen einer vergleichbar (faktisch nahezu gleich) aufgeteilten Betreuungszeit (4 Tage beim einen, 3 Tage beim anderen Elternteil) bei jeweils gemeinsamer Obsorge bereits mehrfach (2 Ob 293/03g, 7 Ob 277/03s), ausgesprochen hat, dass (auch) der Elternteil, bei dem sich das Kind gemäß Paragraph 177, Absatz 2, ABGB hauptsächlich aufhält, nach Paragraph 140, Absatz 2, Satz 1 ABGB grundsätzlich seinen Unterhaltsbeitrag durch Betreuung des Kindes in seinem Haushalt leistet. In den EB zur Regierungsvorlage zum KindRÄG 2001 werde nämlich ausgeführt, dass „der den Haushalt des hauptsächlichen Aufenthaltes führende Elternteil weiterhin als derjenige anzusehen sein wird, der seine Unterhaltspflicht durch Betreuung des Kindes im Sinne des Paragraph 140, Absatz 2, ABGB erfüllt" (296 BlgNR 21. Gesetzgebungsperiode 66 s auch Hopf/Weitzenböck, Schwerpunkte des Kindschaftsrechts- Änderungsgesetzes 2001 ÖJZ 2001, 485 [489, 491]; Hopf, Die Rechtsstellung des Elternteils, bei dem sich das Kind nicht hauptsächlich aufhält, nach dem KindRÄG 2001, in Ferrari/Hopf, Reform des Kindschaftsrechts, 77; Ferrari, Die Obsorge bei Trennung und Scheidung der Eltern nach dem KindRÄG2001, in Ferrari/Hopf, Reform des Kindschaftsrechts, 60; sämtliche zitiert in 2 Ob 293/03g und 7 Ob 277/03s).
Nach den Mat zum KindRÄG 2001 wirke sich die Vereinbarung eines "hauptsächlichen Aufenthalts" (iSd § 177 Abs 2 ABGB) also in folgender Weise auf die Frage aus, „wer Geldunterhalt zu leisten hat":Nach den Mat zum KindRÄG 2001 wirke sich die Vereinbarung eines "hauptsächlichen Aufenthalts" (iSd Paragraph 177, Absatz 2, ABGB) also in folgender Weise auf die Frage aus, „wer Geldunterhalt zu leisten hat":
Der den Haushalt des hauptsächlichen Aufenthalts führende Elternteil werde weiterhin als derjenige anzusehen sein, der seine Unterhaltspflicht durch Betreuung des Kindes iSd § 140 Abs 2 ABGB erfüllt. Hält sich das Kind - vom Einvernehmen der Eltern im dargestellten Sinn getragen - häufiger als nach den bisher üblichen „Besuchsrechtsregelungen" beim anderen Elternteil auf, werde man auf die für diese Fälle entwickelten Grundsätze ... zurückgreifen können (RV 296 BlgNR 21. GP 66; so auch Hopf/Weitzenböck aaO 491; Hopf aaO 77f; Ferrari aaO 60 f).Der den Haushalt des hauptsächlichen Aufenthalts führende Elternteil werde weiterhin als derjenige anzusehen sein, der seine Unterhaltspflicht durch Betreuung des Kindes iSd Paragraph 140, Absatz 2, ABGB erfüllt. Hält sich das Kind - vom Einvernehmen der Eltern im dargestellten Sinn getragen - häufiger als nach den bisher üblichen „Besuchsrechtsregelungen" beim anderen Elternteil auf, werde man auf die für diese Fälle entwickelten Grundsätze ... zurückgreifen können Regierungsvorlage 296 BlgNR 21. Gesetzgebungsperiode 66; so auch Hopf/Weitzenböck aaO 491; Hopf aaO 77f; Ferrari aaO 60 f).
Daraus ergab sich auch in dem zu 7 Ob 277/03s entschiedenen Fall, der eine derartige Aufteilung der Betreuung (aufgrund einer im Rahmen der Scheidung von den Eltern getroffenen Vereinbarung nach § 177 Abs 2 ABGB, wonach sich das Kind hauptsächlich bei Mutter aufhalten werde) zum Gegenstand hatte, dass die Mutter ihren Unterhaltsbeitrag durch Betreuung des Kindes leistet, der Vater hingegen - soweit er ihn nicht in einer der Mutter gleichwertigen Weise erbringt - den Unterhalt in Geld zu leisten hat. Diesen Standpunkt hat der erkennende Senat in der dortigen, mit dem vorliegenden Fall (einer - noch vor der Scheidung und ohne Vereinbarung des hauptsächlichen Aufenthalts der Kinder bei einem Elternteil - vorgenommenen Aufteilung der abwechselnden Betreuung zu exakt gleichen Teilen) allerdings nicht völlig vergleichbaren Konstellation wie folgt begründet (7 Ob 277/03s mwN):Daraus ergab sich auch in dem zu 7 Ob 277/03s entschiedenen Fall, der eine derartige Aufteilung der Betreuung (aufgrund einer im Rahmen der Scheidung von den Eltern getroffenen Vereinbarung nach Paragraph 177, Absatz 2, ABGB, wonach sich das Kind hauptsächlich bei Mutter aufhalten werde) zum Gegenstand hatte, dass die Mutter ihren Unterhaltsbeitrag durch Betreuung des Kindes leistet, der Vater hingegen - soweit er ihn nicht in einer der Mutter gleichwertigen Weise erbringt - den Unterhalt in Geld zu leisten hat. Diesen Standpunkt hat der erkennende Senat in der dortigen, mit dem vorliegenden Fall (einer - noch vor der Scheidung und ohne Vereinbarung des hauptsächlichen Aufenthalts der Kinder bei einem Elternteil - vorgenommenen Aufteilung der abwechselnden Betreuung zu exakt gleichen Teilen) allerdings nicht völlig vergleichbaren Konstellation wie folgt begründet (7 Ob 277/03s mwN):
„Das Kind hat nämlich gegenüber beiden Elternteilen Anspruch auf Befriedigung des gesamten Lebensaufwandes. Neben den nicht in Geld zu beziffernden reinen Betreuungsleistungen (Nahrungszubereitung, Wäschereinigung ua) ist der Sachaufwand für Nahrung, Kleidung, Schulartikel, Freizeitaktivitäten, Heizung ua zu bestreiten. Wenn sich ein Kind im Rahmen der Besuchsrechtsausübung im Haushalt des geldunterhaltspflichtigen Elternteils aufhält, erbringt dieser Betreuungsleistungen und trägt in dieser Zeit auch gewisse Sachaufwendungen. Ob und in welchem Umfang dies zu einer Reduzierung der Geldunterhaltspflicht führen kann, hängt von der zeitlichen Dauer der "außerhäuslichen" Betreuung ab. Aus der allein maßgeblichen Sicht des unterhaltsberechtigten Kindes kann nach stRsp eine Reduzierung seines Geldunterhaltsanspruchs nur dann in Frage kommen, wenn es durch die ungeschmälerte Aufrechterhaltung des Geldunterhalts zu Doppelleistungen, also zu einer nicht angemessenen Erhöhung des Unterhaltsbeitrages käme (6 Ob 182/02m, ecolex 2003/165, 407 = JBl 2003, 510 = ÖA 2003, 183 = EFSlg 99.279).
Nach ständiger Rechtsprechung zur Rechtslage vor dem KindRÄG 2001 kann daher nur ein die übliche Dauer überschreitendes Besuchsrecht zu einer Reduzierung der Unterhaltsverpflichtung führen, wobei aber nicht von den Aufwendungen des Unterhaltspflichtigen, sondern ausschließlich von den ersparten Aufwendungen des Sorgeberechtigten auszugehen ist (RIS-Justiz RS0047452; zuletzt: 2 Ob 293/03g). An dieser Rechtsprechung wurde zwar zum Teil in der Literatur Kritik geübt und ausgeführt, mit der gesetzlichen Einführung der gemeinsamen Obsorge müsse man sich von dem besuchsrechtlichen Ansatz lösen (Gitschthaler, Unterhaltsrecht Rz 46; Deixler-Hübner, Zur Anrechnung von Geld-und Naturalunterhalt, ecolex 2001, 110 [113]). Dieser Kritik der Lehre ist der Oberste Gerichtshof aber - wie auch zuletzt bekräftigt wurde (2 Ob 293/03g) - schon in der Entscheidung 6 Ob 182/02m entgegengetreten und hat auf die Gesetzesmaterialien hingewiesen, die einen Verweis auf die in der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze, also insbesondere auch darauf, dass bei der Reduzierung des Geldunterhaltes nur das zu berücksichtigen sei, was sich der andere Elternteil erspare (RV 296 BlgNR 21. GP 66) enthielten.Nach ständiger Rechtsprechung zur Rechtslage vor dem KindRÄG 2001 kann daher nur ein die übliche Dauer überschreitendes Besuchsrecht zu einer Reduzierung der Unterhaltsverpflichtung führen, wobei aber nicht von den Aufwendungen des Unterhaltspflichtigen, sondern ausschließlich von den ersparten Aufwendungen des Sorgeberechtigten auszugehen ist (RIS-Justiz RS0047452; zuletzt: 2 Ob 293/03g). An dieser Rechtsprechung wurde zwar zum Teil in der Literatur Kritik geübt und ausgeführt, mit der gesetzlichen Einführung der gemeinsamen Obsorge müsse man sich von dem besuchsrechtlichen Ansatz lösen (Gitschthaler, Unterhaltsrecht Rz 46; Deixler-Hübner, Zur Anrechnung von Geld-und Naturalunterhalt, ecolex 2001, 110 [113]). Dieser Kritik der Lehre ist der Oberste Gerichtshof aber - wie auch zuletzt bekräftigt wurde (2 Ob 293/03g) - schon in der Entscheidung 6 Ob 182/02m entgegengetreten und hat auf die Gesetzesmaterialien hingewiesen, die einen Verweis auf die in der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze, also insbesondere auch darauf, dass bei der Reduzierung des Geldunterhaltes nur das zu berücksichtigen sei, was sich der andere Elternteil erspare Regierungsvorlage 296 BlgNR 21. Gesetzgebungsperiode 66) enthielten.
Auch bei der durch das KindRÄG 2001 eingeführten gemeinsamen Obsorge ist somit nicht von den Aufwendungen des (Geld-)Unterhaltspflichtigen, sondern von den Ersparnissen des anderen Elternteils auszugehen (RIS-Justiz RS0047452 [T9] = 2 Ob 293/03g; Hopf, Die Rechtsstellung des Elternteiles, bei dem sich das Kind nicht hauptsächlich aufhält, nach dem KindRÄG 2001, in Hopf/Ferrari, Reform des Kindschaftsrechtes, 78); führt doch ein zeitweiliger Aufenthalt des Kindes beim geldunterhaltspflichtigen Elternteil grundsätzlich nicht zu einer Reduzierung der außerhalb der Betreuung liegenden weiteren Bedürfnisse".
Für den Standpunkt des Revisionsrekurses wäre daraus aber dann nichts zu gewinnen, wenn dem Vater im hier maßgebenden Zeitraum - aus den noch näher darzustellenden Gründen - gar nicht die Stellung eines Geldunterhaltspflichtigen zukäme und auch die Mutter nicht als der andere (haushaltsführende) Elternteil anzusehen wäre, auf dessen ersparte Aufwendungen für die Kinder es bei der Reduktion des Geldunterhaltsanspruches ankäme:
Im vorliegenden Fall haben beide Elternteile ihre Kinder bis zur rechtskräftigen Obsorgezuteilung an die Mutter auch nach der Trennung - abwechselnd zu zeitlich (völlig) gleichen Anteilen - betreut, ohne eine Vereinbarung zu treffen, wo sich die Minderjährigen hauptsächlich aufhalten werden; der Vater hat also nicht nur nach den in diesem Punkt nicht angezweifelten Annahmen der Tatsacheninstanzen sondern auch nach dem Zugeständnis der Revisionsrekurswerberin (wonach „in diesem Zeitraum der Vergangenheit die Betreuung der Kinder jeweils 50:50 in den getrennten Haushalten der Eltern erfolgte" [Seite 3 des Revisionsrekurses]) seinen Unterhaltsbeitrag in einer der Mutter [zeitlich] gleichwertigen Weise erbracht (vgl 7 Ob 277/03s). Zu Recht beruft sich die Revisionsrekurswerberin aber darauf, dass die Kinder lediglich während der halben Zeit in der Vergangenheit, für die hier noch Unterhalt begehrt wird, am Lebensstandard des Vaters teilhaben konnten.Im vorliegenden Fall haben beide Elternteile ihre Kinder bis zur rechtskräftigen Obsorgezuteilung an die Mutter auch nach der Trennung - abwechselnd zu zeitlich (völlig) gleichen Anteilen - betreut, ohne eine Vereinbarung zu treffen, wo sich die Minderjährigen hauptsächlich aufhalten werden; der Vater hat also nicht nur nach den in diesem Punkt nicht angezweifelten Annahmen der Tatsacheninstanzen sondern auch nach dem Zugeständnis der Revisionsrekurswerberin (wonach „in diesem Zeitraum der Vergangenheit die Betreuung der Kinder jeweils 50:50 in den getrennten Haushalten der Eltern erfolgte" [Seite 3 des Revisionsrekurses]) seinen Unterhaltsbeitrag in einer der Mutter [zeitlich] gleichwertigen Weise erbracht vergleiche 7, Ob 277/03s). Zu Recht beruft sich die Revisionsrekurswerberin aber darauf, dass die Kinder lediglich während der halben Zeit in der Vergangenheit, für die hier noch Unterhalt begehrt wird, am Lebensstandard des Vaters teilhaben konnten.
Die Beurteilung der Vorinstanzen wäre somit (auch unter Berücksichtigung der Rsp, wonach selbst ein überdurchschnittliches Besuchsrecht bis hin zu einer gleichteiligen Aufteilung der Betreuungszeiten keine Änderung in der Person des Geldunterhaltspflichtigen bewirkt) nur dann nicht zu beanstanden (sondern vom besonderen Fall einer völligen Bedarfsdeckung im Wege von Naturalleistungen durch beide Elternteile auszugehen [vgl 6 Ob 182/02m], wenn beiden Elternteilen ein annähernd gleich hohes bzw ein solches Einkommen (wenn auch in unterschiedlicher Höhe) zur Verfügung stünde, dass jeweils zu über der Luxusgrenze liegenden Unterhaltsansprüchen der Kinder führte.
Dies steht jedoch bisher nicht fest. Im vorliegenden Revisionsrekurs wird dazu lediglich vorgebracht, dass der Vater ein relevantes monatliches Nettoeinkommen von zumindest EUR 5.000 außer Streit gestellt habe, während die Mutter finanziell „weit weniger üppig" ausgestattet sei. Wie hoch die Einkünfte der Eltern tatsächlich sind, wurde vom Erstgericht, das diesen Umstand bisher nicht beachtet hat, aber nicht festgestellt. Es wird daher dies nachzuholen und sodann eine neue Entscheidung unter Berücksichtigung dieses Aspektes zu treffen haben.
Abschließend ist daher nur noch festzuhalten, dass der von der Mutter angestrebte Geldausgleich des Vaters für die Zeit, in der die Kinder bei ihr waren und daher an seinem höheren Lebensstandard nicht teilhaben konnten, jedenfalls nur bis zur Luxusgrenze in Betracht käme. Im derzeitigen Verfahrensstadium ist darauf aber noch nicht näher einzugehen.