Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kropfitsch als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schalich, Dr. Tittel, Hon-Prof. Dr. Danzl und Dr. Schaumüller als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei W***** Versicherungs-AG, ***** vertreten durch Dr. Heinz Oppitz ua Rechtsanwälte in Linz, wider die beklagte Partei mj. Andreas D*****, geboren am ***** vertreten durch seine Mutter Regina D*****, ebendort, diese vertreten durch Dr. Eckhard Pitzl ua Rechtsanwälte in Linz, wegen S 920.921,-- sA (Rekursinteresse S 679.087,15 sA), infolge von Rekursen beider Streitteile gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgericht vom 4. März 1998, GZ 2 R 256/97y-19, womit das Urteil des Landesgerichtes Linz vom 28. August 1997, GZ 34 Cg 337/96h-13, aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen und zu Recht erkannt:

Dem Rekurs der klagenden Partei wird nicht, dem der beklagten Partei jedoch Folge gegeben, die angefochtene Berufungsentscheidung behoben und in der Sache selbst unter Berücksichtigung eines bereits in Rechtskraft erwachsenen Zuspruches von S 241.833,85 sA dahin erkannt, daß die Entscheidung des Erstgerichtes wieder hergestellt wird.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 36.421,20 (darin S 6.070,20 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens und die mit S 70.232,-- (S 7.287,-- USt und S 26.510,-- Barauslagen) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Am 9. 7. 1995 brannte das landwirtschaftliche Anwesen des Johann D***** in *****dorf ***** ab, weil sein damals 6 1/2jähriger Neffe, der Beklagte, mit einem handelsüblichen Wegwerffeuerzeug am Heuboden spielte, dabei das umliegende Heu anzündete und der Brand auf die umliegenden Teile des Hauses übergriff. Die klagende Partei hat als Feuerversicherer Johann D***** Leistungen im Ausmaß von S 2,564.135,-- erbracht. Von einem landwirtschaftlichen Brandschadenselbsthilfeverein erhielt Johann D***** weitere S 69.000,--. Zum Zeitpunkt des Brandfalles hatte die Mutter des Beklagten bei der OÖ Versicherungs-AG einen Haushaltsversicherungsvertrag abgeschlossen, in welchem auch eine Haftpflichtversicherung mit einer Deckungssumme von S 2,000.000,-- enthalten war. Diese Haftpflichtversicherung erstreckte sich auch auf den Beklagten.

Am 9. 7. 1995 hat die Mutter des Beklagten ihren Bruder Johann D***** besucht, um ihm bei der Heuarbeit zu helfen, danach war eine Geburtstagsfeier für den Schwager Leo F***** geplant. Der Beklagte wurde mit Beginn der Heuarbeit allein im Haus zurückgelassen. Er begab sich mit seiner etwa gleichaltrigen Cousine Maria D***** auf den Heuboden. Dort befand sich eine aus Heu oder Strohballen gebildete Höhle als Spielgelegenheit. Der Beklagte hatte ein handelsübliches Wegwerffeuerzeug mitgebracht, wobei nicht feststellbar ist, woher er dieses hatte. Mit diesem Feuerzeug wollte er in der Höhle Licht machen. Dabei entflammte das Heu. Das Feuer griff auf das umliegende Haus über, das bis zu den Grundmauern abbrannte. Dabei sind die eingestellten landwirtschaftlichen Geräte und Maschinen sowie die Futter- und Strohvorräte mitverbrannt. während der Ausbringung der Tiere verendete auch ein Rind durch die Rauchentwicklung. Die durch den Brand vernichteten Gebäude, Gegenstände und das verendete Rind repräsentierten zum Zeitpunkt des Brandes einen Zeitwert von S 1,841.842,--.

Die Klägerin begehrt unter Hinweis auf § 1310 dritter Fall ABGB die Verpflichtung des Beklagten zum Ersatz des halben von ihr gegenüber Johann D***** getragenen Zeitwertes der beschädigten bzw vernichteten Gegenstände, sohin S 920.921,-- mit der Begründung, daß die zugunsten des Schädigers abgeschlossene Haftpflichtversicherung des Beklagten ein Vermögen darstelle. Bei voller Deckung des Schadens sowohl durch die Feuer- als auch durch die Haftpflichtversicherung seien die Entschädigungsleistungen jedenfalls im Verhältnis von 1 : 1 aufzuteilen. Der Beklagte habe daher 44 % der gesamten von der Klägerin geleisteten Entschädigungssumme zu ersetzen, sohin rund S 1,128.000,--.Die Klägerin begehrt unter Hinweis auf Paragraph 1310, dritter Fall ABGB die Verpflichtung des Beklagten zum Ersatz des halben von ihr gegenüber Johann D***** getragenen Zeitwertes der beschädigten bzw vernichteten Gegenstände, sohin S 920.921,-- mit der Begründung, daß die zugunsten des Schädigers abgeschlossene Haftpflichtversicherung des Beklagten ein Vermögen darstelle. Bei voller Deckung des Schadens sowohl durch die Feuer- als auch durch die Haftpflichtversicherung seien die Entschädigungsleistungen jedenfalls im Verhältnis von 1 : 1 aufzuteilen. Der Beklagte habe daher 44 % der gesamten von der Klägerin geleisteten Entschädigungssumme zu ersetzen, sohin rund S 1,128.000,--.

Der Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und wendete ein, er verfüge lediglich über ein Vermögen in Form der Haftpflichtversicherungssumme von S 2,000.000,--, während Johann D*****, dessen gemäß § 67 VersVG übergegangene Ersatzansprüche die Klägerin geltend mache, über ein landwirtschaftliches Anwesen mit einem Wert von rund S 10,000.000,-- und über eine Feuerversicherung mit einer Deckungssumme von S 13,230.000,-- verfüge. Eine Entschädigungsverpflichtung sei aus Billigkeitsgründen daher überhaupt nicht gegeben.Der Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und wendete ein, er verfüge lediglich über ein Vermögen in Form der Haftpflichtversicherungssumme von S 2,000.000,--, während Johann D*****, dessen gemäß Paragraph 67, VersVG übergegangene Ersatzansprüche die Klägerin geltend mache, über ein landwirtschaftliches Anwesen mit einem Wert von rund S 10,000.000,-- und über eine Feuerversicherung mit einer Deckungssumme von S 13,230.000,-- verfüge. Eine Entschädigungsverpflichtung sei aus Billigkeitsgründen daher überhaupt nicht gegeben.

Das Erstgericht verpflichtete den Beklagten unbekämpft zur Zahlung von S 241.833,85 und wies das Mehrbegehren von S 679.087,15 sA ab. Das Vermögen des Geschädigten und jenes des Beklagten seien einander gegenüberzustellen, wobei als Vermögen des Beklagten die Versicherungssumme aus dem (auch) für ihn abgeschlossenen Haftpflichtversicherungsvertrag anzusehen sei. Konkret sei zu berücksichtigen, daß sowohl die Feuerversicherungssumme als auch die Haftpflichtversicherungssumme den maßgeblichen Schaden überstiegen, weshalb die Streitteile den Schaden im Verhältnis der Deckungsfonds zu tragen hätten. Da es sich nicht nur um relativ geringfügige Schäden handle, komme eine Aufteilung im Verhältnis von 1 : 1 nicht in Betracht, sondern sei das Verhältnis der Versicherungssummen zueinander festzustellen und dann dem Beklagten der auf ihn nach diesem Verhältnis entfallende Schadensteil aufzuerlegen. Die Feuerversicherungssumme stehe zur Haftpflichtversicherungssumme im Verhältnis von 86,87 % : 13,13 %, weshalb der Beklagte der Klägerin 13,13 % des eingetretenen Schadens zu ersetzen habe, dies ausgehend vom Zeitwertschaden von S 1,841.842,--. Daß der Geschädigte vom landwirtschaftlichen Brandschaden-Selbsthilfeverein weitere Unterstützungsleistungen erhalten habe, habe unbeachtet zu bleiben, weil diesbezüglich kein Forderungsübergang nach § 67 VersVG auf die Klägerin stattgefunden habe.Das Erstgericht verpflichtete den Beklagten unbekämpft zur Zahlung von S 241.833,85 und wies das Mehrbegehren von S 679.087,15 sA ab. Das Vermögen des Geschädigten und jenes des Beklagten seien einander gegenüberzustellen, wobei als Vermögen des Beklagten die Versicherungssumme aus dem (auch) für ihn abgeschlossenen Haftpflichtversicherungsvertrag anzusehen sei. Konkret sei zu berücksichtigen, daß sowohl die Feuerversicherungssumme als auch die Haftpflichtversicherungssumme den maßgeblichen Schaden überstiegen, weshalb die Streitteile den Schaden im Verhältnis der Deckungsfonds zu tragen hätten. Da es sich nicht nur um relativ geringfügige Schäden handle, komme eine Aufteilung im Verhältnis von 1 : 1 nicht in Betracht, sondern sei das Verhältnis der Versicherungssummen zueinander festzustellen und dann dem Beklagten der auf ihn nach diesem Verhältnis entfallende Schadensteil aufzuerlegen. Die Feuerversicherungssumme stehe zur Haftpflichtversicherungssumme im Verhältnis von 86,87 % : 13,13 %, weshalb der Beklagte der Klägerin 13,13 % des eingetretenen Schadens zu ersetzen habe, dies ausgehend vom Zeitwertschaden von S 1,841.842,--. Daß der Geschädigte vom landwirtschaftlichen Brandschaden-Selbsthilfeverein weitere Unterstützungsleistungen erhalten habe, habe unbeachtet zu bleiben, weil diesbezüglich kein Forderungsübergang nach Paragraph 67, VersVG auf die Klägerin stattgefunden habe.

Das Berufungsgericht hob über von der klagenden Partei gegen die Abweisung von S 679.087,15 sA erhobenen Berufung dieses Urteil mit dem angefochtenen Beschluß auf und sprach aus, daß der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei. Da keine Vernachlässigung der Aufsichtspflicht über den minderjährigen Beklagten vorgelegen sei, komme § 1310 dritter Fall ABGB zur Anwendung. Danach sei mit Rücksicht auf das Vermögen des Geschädigten und des Schädigers vom Richter auf Ersatz des Gesamtschadens oder doch eines billigen Teils davon zu erkennen. Verfüge der Schädiger über eine Haftpflichtversicherung, gelte dies als Vermögen. Eine einheitliche Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes, daß bei voller Deckung des Schadens durch beide Versicherungen dieser im Verhältnis 1 : 1 zu teilen sei, sei nicht erkennbar. Vielmehr sei in der immer wieder herangezogenen Entscheidung JBl 1982, 149 folgendes ausgesprochen worden: Überstiegen die Deckungsfonds beider Versicherungen den Schaden, so sei der Schaden grundsätzlich im Verhältnis der Deckungsfonds zu tragen. Damit würden die Verhältnisse beider Parteien entsprechend berücksichtigt. Bei dieser Ermessensentscheidung komme es aber nicht ausschließlich auf die Höhe des beiderseitigen Vermögens an, sondern auch darauf, wer mit Rücksicht auf seine Vermögenslage den Schaden leichter tragen könne. Zur Beweislage werde dabei die Auffassung vertreten, es obliege dem Geschädigten, die tatsächlichen Voraussetzungen für die ausnahmsweise Heranziehung des unmündigen Schädigers zur Haftung zu behaupten und zu beweisen, während es dem Schädiger zukomme, zu seinen Gunsten sprechende Umstände in Ansehung der Billigkeitserwägungen zu behaupten und zu beweisen. Das Berufungsgericht könne sich der Konsequenz dieser Entscheidung, wonach der Deckungsfonds aus dem eingetretenen Schaden in Höhe von rund 2,5 Mio S und der Haftpflichtversicherungssumme von S 2 Mio zusammenzurechnen und der Haftpflichtversicherungssumme gegenüberzustellen sei, wodurch sich ein Anspruch der Klägerin auf Ersatz von rund 44 % des eingetretenen Schadens ergebe, nicht anschließen, weil dies der Intention des § 1310 dritter Fall ABGB entgegenstehe. Danach sei das Vermögen des Geschädigten jenem des Schädigers gegenüberzustellen. Das Vermögen des Geschädigten bestehe aber nicht allein in der Feuerversicherung, vielmehr seien auch seine sonstigen Vermögenswerte ebenfalls in die Deckungsfondsberechnung einzubeziehen. Dies im Hinblick darauf, daß ja auf Seite des Schädigers die gesamte Deckungssumme der Haftpflichtversicherung herangezogen werde. Im vorliegenden Verfahren habe die Klägerin, auf die gemäß § 67 VersVG die Ansprüche des Geschädigten Johann D***** übergegangen seien, lediglich auf diese Haftpflichtversicherungssumme des Beklagten verwiesen, während der Beklagte seinerseits nicht nur auf die bestehende Feuerversicherungssumme, sondern auch auf das sonstige Vermögen des Johann D***** Bezug genommen habe, so habe er den Wert dessen landwirtschaftlichen Anwesens mit S 10,000.000,-- beziffert. Würde man dieses Vermögen ins Verhältnis zur Haftpflichtversicherungssumme des Beklagten stellen, dann wäre der Schaden im Verhältnis von rund 83 % zu 17 % zu tragen. Selbst wenn man also das Vermögen des Geschädigten in der vom Beklagten behaupteten Höhe annehmen würde, ergäbe sich ein höherer Zuspruch als ihn das Erstgericht vorgenommen habe. Sollte das Vermögen des Geschädigten tatsächlich noch geringer sein, würde sich die Schadenstragung weiter zu Lasten des Beklagten verschieben. Die Inanspruchnahme der Höchstsumme aus der Haftpflichtversicherung, also aus dem Vermögen des Beklagten, erscheine aber nur angemessen, wenn der tatsächlich eingetretene Schaden diese Haftungshöchstgrenze überstiege. Es sei nämlich nicht sachgerecht, einen Schädiger nur deshalb überproportional hoch anteilsmäßig zum Ersatz zu verpflichten, nur weil er sich mit einer besonders hohen Haftpflichtversicherung eingedeckt habe bzw eine solche für ihn eingedeckt worden sei. Da der unmündige Schädiger im Hinblick auf §§ 153, 1310 dritter Fall ABGB gar nicht hafte, wenn er vermögenslos sei, eine Haftung aber angenommen werde, wenn er eine Haftpflichtversicherung eingedeckt habe, dann könne denknotwendigerweise das zu berücksichtigende Vermögen auf seiner Seite nur in jenem Betrag bestehen, zu dem er höchstens (durch die Haftpflichtversicherung) im Einzelfall verpflichtet werden könne. Gerade dies sei aber der in concreto eingetretene Schaden. Die dargestellte Vorgangsweise erscheine einzelfallbezogener und damit sachgerechter als die in der Judikatur vertretenen Auffassungen, nämlich entweder eine Schadensteilung im Verhältnis von 1 : 1 oder im Verhältnis der Versicherungssummen zueinander oder im Verhältnis von Schaden und Haftpflichtsumme zur Haftpflichtsumme anzunehmen. All diesen Berechnungsvarianten mangle es nämlich am Bezug zum Einzelfall, weil Versicherungshöchstsummen äußerst willkürlich gewählt seien und andererseits § 1310 dritter Fall ABGB ausdrücklich auf das Vermögen des Geschädigten und des Schädigers abstellten. Das Erstgericht werde daher im fortgesetzten Verfahren die Höhe des Vermögens des Geschädigten zu erheben haben.Das Berufungsgericht hob über von der klagenden Partei gegen die Abweisung von S 679.087,15 sA erhobenen Berufung dieses Urteil mit dem angefochtenen Beschluß auf und sprach aus, daß der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei. Da keine Vernachlässigung der Aufsichtspflicht über den minderjährigen Beklagten vorgelegen sei, komme Paragraph 1310, dritter Fall ABGB zur Anwendung. Danach sei mit Rücksicht auf das Vermögen des Geschädigten und des Schädigers vom Richter auf Ersatz des Gesamtschadens oder doch eines billigen Teils davon zu erkennen. Verfüge der Schädiger über eine Haftpflichtversicherung, gelte dies als Vermögen. Eine einheitliche Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes, daß bei voller Deckung des Schadens durch beide Versicherungen dieser im Verhältnis 1 : 1 zu teilen sei, sei nicht erkennbar. Vielmehr sei in der immer wieder herangezogenen Entscheidung JBl 1982, 149 folgendes ausgesprochen worden: Überstiegen die Deckungsfonds beider Versicherungen den Schaden, so sei der Schaden grundsätzlich im Verhältnis der Deckungsfonds zu tragen. Damit würden die Verhältnisse beider Parteien entsprechend berücksichtigt. Bei dieser Ermessensentscheidung komme es aber nicht ausschließlich auf die Höhe des beiderseitigen Vermögens an, sondern auch darauf, wer mit Rücksicht auf seine Vermögenslage den Schaden leichter tragen könne. Zur Beweislage werde dabei die Auffassung vertreten, es obliege dem Geschädigten, die tatsächlichen Voraussetzungen für die ausnahmsweise Heranziehung des unmündigen Schädigers zur Haftung zu behaupten und zu beweisen, während es dem Schädiger zukomme, zu seinen Gunsten sprechende Umstände in Ansehung der Billigkeitserwägungen zu behaupten und zu beweisen. Das Berufungsgericht könne sich der Konsequenz dieser Entscheidung, wonach der Deckungsfonds aus dem eingetretenen Schaden in Höhe von rund 2,5 Mio S und der Haftpflichtversicherungssumme von S 2 Mio zusammenzurechnen und der Haftpflichtversicherungssumme gegenüberzustellen sei, wodurch sich ein Anspruch der Klägerin auf Ersatz von rund 44 % des eingetretenen Schadens ergebe, nicht anschließen, weil dies der Intention des Paragraph 1310, dritter Fall ABGB entgegenstehe. Danach sei das Vermögen des Geschädigten jenem des Schädigers gegenüberzustellen. Das Vermögen des Geschädigten bestehe aber nicht allein in der Feuerversicherung, vielmehr seien auch seine sonstigen Vermögenswerte ebenfalls in die Deckungsfondsberechnung einzubeziehen. Dies im Hinblick darauf, daß ja auf Seite des Schädigers die gesamte Deckungssumme der Haftpflichtversicherung herangezogen werde. Im vorliegenden Verfahren habe die Klägerin, auf die gemäß Paragraph 67, VersVG die Ansprüche des Geschädigten Johann D***** übergegangen seien, lediglich auf diese Haftpflichtversicherungssumme des Beklagten verwiesen, während der Beklagte seinerseits nicht nur auf die bestehende Feuerversicherungssumme, sondern auch auf das sonstige Vermögen des Johann D***** Bezug genommen habe, so habe er den Wert dessen landwirtschaftlichen Anwesens mit S 10,000.000,-- beziffert. Würde man dieses Vermögen ins Verhältnis zur Haftpflichtversicherungssumme des Beklagten stellen, dann wäre der Schaden im Verhältnis von rund 83 % zu 17 % zu tragen. Selbst wenn man also das Vermögen des Geschädigten in der vom Beklagten behaupteten Höhe annehmen würde, ergäbe sich ein höherer Zuspruch als ihn das Erstgericht vorgenommen habe. Sollte das Vermögen des Geschädigten tatsächlich noch geringer sein, würde sich die Schadenstragung weiter zu Lasten des Beklagten verschieben. Die Inanspruchnahme der Höchstsumme aus der Haftpflichtversicherung, also aus dem Vermögen des Beklagten, erscheine aber nur angemessen, wenn der tatsächlich eingetretene Schaden diese Haftungshöchstgrenze überstiege. Es sei nämlich nicht sachgerecht, einen Schädiger nur deshalb überproportional hoch anteilsmäßig zum Ersatz zu verpflichten, nur weil er sich mit einer besonders hohen Haftpflichtversicherung eingedeckt habe bzw eine solche für ihn eingedeckt worden sei. Da der unmündige Schädiger im Hinblick auf Paragraphen 153, 1310, dritter Fall ABGB gar nicht hafte, wenn er vermögenslos sei, eine Haftung aber angenommen werde, wenn er eine Haftpflichtversicherung eingedeckt habe, dann könne denknotwendigerweise das zu berücksichtigende Vermögen auf seiner Seite nur in jenem Betrag bestehen, zu dem er höchstens (durch die Haftpflichtversicherung) im Einzelfall verpflichtet werden könne. Gerade dies sei aber der in concreto eingetretene Schaden. Die dargestellte Vorgangsweise erscheine einzelfallbezogener und damit sachgerechter als die in der Judikatur vertretenen Auffassungen, nämlich entweder eine Schadensteilung im Verhältnis von 1 : 1 oder im Verhältnis der Versicherungssummen zueinander oder im Verhältnis von Schaden und Haftpflichtsumme zur Haftpflichtsumme anzunehmen. All diesen Berechnungsvarianten mangle es nämlich am Bezug zum Einzelfall, weil Versicherungshöchstsummen äußerst willkürlich gewählt seien und andererseits Paragraph 1310, dritter Fall ABGB ausdrücklich auf das Vermögen des Geschädigten und des Schädigers abstellten. Das Erstgericht werde daher im fortgesetzten Verfahren die Höhe des Vermögens des Geschädigten zu erheben haben.

Der gegen diese Entscheidung erhobene Rekurs der beklagten Partei ist berechtigt, jener der klagenden Partei nicht.

Daß es sich beim Anspruch aus einer freiwilligen Haftpflichtversicherung des Schädigers um ein Vermögen im Sinne des § 1310 ABGB handelt, das bei den Billigkeitserwägungen im Sinne dieser Gesetzesstelle zu berücksichtigen ist, ist ständige von der überwiegenden Lehre gebilligte Judikatur (vgl zuletzt Harrer in Schwimann ABGB2 § 1310 Rz 26 mwN). Eine eigene Versicherung des Schädigers, die dessen Schaden ganz oder teilweise deckt, muß daher in die Billigkeitserwägungen miteinbezogen werden, wie die Feuerversicherung des Geschädigten. Nach § 67 VersVG gehen nur bestehende Schadenersatzansprüche auf den Versicherer über. Ein Schadenersatzanspruch nach § 1310 dritter Fall ABGB entsteht aber nur nach Maßgabe entsprechender Billigkeit. Wenn daher Billigkeitserwägungen dazu führen, daß der Geschädigte nur teilweisen Ersatz vom Schädiger verlangen kann, geht nach § 67 VersVG nur dieser Teil auf den Versicherer über (vgl VR 1988/122 mwN). Der Rechtsansicht des Berufungsgerichtes, daß neben der Feuerversicherung auch das sonstige Vermögen des Geschädigten in die Billigkeitserwägungen nach § 1310 dritter Fall ABGB einzubeziehen wäre, kann aus folgenden Gründen nicht beigepflichtet werden: In den Fällen des § 1310 ABGB stehen einander das Eigenrisiko der Persönlichkeit und der einer Person zugeordneten Vermögenswerte (§ 1311 ABGB) einerseits und das Risiko aus dem eigenen Verhalten, auch soweit es keine Kriterien für eine absolute Zurechnung fremden Schadens in sich trägt (Verschulden, Nutznießung aus risikobelasteter Unternehmung), andererseits gegenüber. Dabei ist es im letzten Fall des § 1310 ABGB sowohl mit dem Sinn des Gesetzes als mit den Regeln der Logik durchaus vereinbar, als Haftungskriterium den Umstand heranzuziehen, daß das Risiko versicherbar war, wenn von dieser Möglichkeit auch tatsächlich Gebrauch gemacht wurde. Die Billigkeit erfordert jedoch, daß eine genutzte Möglichkeit der vertraglichen Risikoüberwälzung nicht bloß beim Schädiger, sondern grundsätzlich in gleicher Weise auch beim Geschädigten veranschlagt wird. Wird im Rahmen der Billigkeit erwogen, daß den Schädiger eine Ersatzleistung, soweit ein Haftpflichtversicherer aufgrund vertraglicher Deckungspflicht für sie einzustehen hat, wirschaftlich überhaupt nicht belastet, darf auch nicht außer acht gelassen werden, daß in gleicher Weise ein Schaden, den der Feuerversicherer dem Geschädigten in Erfüllung des Versicherungsvertrages zu ersetzen hat, den Geschädigten selbst ebenfalls wirtschaftlich nicht belastet (vgl VersR 1980, 881 = SZ 52/168). Zufolge Risikoverlagerung auf den Versicherer ist daher das sonstige Vermögen des Versicherungsnehmers bei der Billigkeitserwägung nach § 1310 dritter Fall ABGB nicht zu berücksichtigen. Dem Berufungsgericht ist jedoch insofern beizupflichten, daß aus der von ihm allerdings nicht vollständig wiedergegebenen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes keine einheitliche Judikaturlinie hinsichtlich des Verhältnisses der Heranziehung der beiden Versicherungen entnommen werden kann. Unstrittig ist nur, daß die jeweiligen Versicherungshöchstsummen den Deckungsfonds bilden. In der Entscheidung SZ 47/43 wurde bei voller Deckung des Schadens in den jeweiligen Versicherungssummen eine Aufteilung von 1 : 1 vorgenommen, ebenso in der bereits zitierten Entscheidung VersR 1980, 881 = SZ 52/168. Hingegen wurde in der bis in die jüngste Zeit zitierten Entscheidung JBl 1982, 149 aus nicht nachvollziehbaren Gründen der Deckungsfonds auf seiten des minderjährigen Schädigers neben der Haftpflichtversicherungshöchstsumme noch um die eingetretene Schadenssumme vergrößert. Hingegen wurde in der Entscheidung RZ 1982/67 unter Zitierung der vorerwähnten Entscheidung wiederum von einer Aufteilung 1 : 1 ausgegangen. Dieser Entscheidung folgt die zu ZVR 1985/7 veröffentlichte. In der zu VR 1988/122 veröffentlichten Entscheidung wird diese Auffassung jedoch unter Hinweis auf die verschieden hohen Deckungssummen und die zur Deckung des Schadens zu niedrige Feuerversicherungshöchstsumme, nicht geteilt. Die Haftpflichtversicherung sei nur insoweit zum Ersatz des Schadens heranzuziehen, als es dem Verhältnis des durch beide Versicherungen entstandenen höheren Deckungsfonds zum eingetretenen Schaden entspreche. Dies komme dem Billigkeitsgebot des § 1310 dritter Fall ABGB am nächsten. Nach der Entscheidung 7 Ob 31/95 ist die private Haftpflichtversicherung des unmündigen Schädigers entweder im Verhältnis der Deckungsfonds zum eingetretenen Schaden, oder wenn der Schaden durch die Versicherung des Geschädigten voll gedeckt wird und diese Schadenersatzleistung in voller Höhe auch in der Haftpflichtversicherungssumme des Schädigers Deckung fände, je zur Hälfte aufzuteilen. Die Entscheidung SZ 69/156 geht unter Berufung auf Reischauer in Rummel ABGB2 § 1310 Rz 9 und auf Harrer in Schwimann ABGB2 § 1310 Rz 27 davon aus, daß, wenn die Deckungsfonds beider Versicherungen den Schaden überstiegen, dieser grundsätzlich im Verhältnis der Deckungsfonds zueinander zu tragen sei. Damit würden die Verhältnisse beider Parteien entsprechend berücksichtigt. Das dort verwendete Zitat von Harrer (aaO) ist jedoch insofern unvollständig wiedergegeben, als nach dessen Lehrmeinung bei voller Deckung des Schadens durch die Versicherung des Geschädigten beide Versicherungen in gleicher Weise heranzuziehen seien, nur wenn dies nicht der Fall sei, seien die Haftungshöchstsummen aus den beiden Versicherungsverträgen zueinander in Relation zu setzen, die Haftpflichtversicherung sei dann nur insoweit zum Ersatz des Schadens in Anspruch zu nehmen, als dies dem Verhältnis des Deckungsfonds zum eingetretenen Schaden entspreche. Der erkennende Senat schließt sich der in der SZ 69/156 vertretenen Auffassung aus folgenden Gründen an:Daß es sich beim Anspruch aus einer freiwilligen Haftpflichtversicherung des Schädigers um ein Vermögen im Sinne des Paragraph 1310, ABGB handelt, das bei den Billigkeitserwägungen im Sinne dieser Gesetzesstelle zu berücksichtigen ist, ist ständige von der überwiegenden Lehre gebilligte Judikatur vergleiche zuletzt Harrer in Schwimann ABGB2 Paragraph 1310, Rz 26 mwN). Eine eigene Versicherung des Schädigers, die dessen Schaden ganz oder teilweise deckt, muß daher in die Billigkeitserwägungen miteinbezogen werden, wie die Feuerversicherung des Geschädigten. Nach Paragraph 67, VersVG gehen nur bestehende Schadenersatzansprüche auf den Versicherer über. Ein Schadenersatzanspruch nach Paragraph 1310, dritter Fall ABGB entsteht aber nur nach Maßgabe entsprechender Billigkeit. Wenn daher Billigkeitserwägungen dazu führen, daß der Geschädigte nur teilweisen Ersatz vom Schädiger verlangen kann, geht nach Paragraph 67, VersVG nur dieser Teil auf den Versicherer über vergleiche VR 1988/122 mwN). Der Rechtsansicht des Berufungsgerichtes, daß neben der Feuerversicherung auch das sonstige Vermögen des Geschädigten in die Billigkeitserwägungen nach Paragraph 1310, dritter Fall ABGB einzubeziehen wäre, kann aus folgenden Gründen nicht beigepflichtet werden: In den Fällen des Paragraph 1310, ABGB stehen einander das Eigenrisiko der Persönlichkeit und der einer Person zugeordneten Vermögenswerte (Paragraph 1311, ABGB) einerseits und das Risiko aus dem eigenen Verhalten, auch soweit es keine Kriterien für eine absolute Zurechnung fremden Schadens in sich trägt (Verschulden, Nutznießung aus risikobelasteter Unternehmung), andererseits gegenüber. Dabei ist es im letzten Fall des Paragraph 1310, ABGB sowohl mit dem Sinn des Gesetzes als mit den Regeln der Logik durchaus vereinbar, als Haftungskriterium den Umstand heranzuziehen, daß das Risiko versicherbar war, wenn von dieser Möglichkeit auch tatsächlich Gebrauch gemacht wurde. Die Billigkeit erfordert jedoch, daß eine genutzte Möglichkeit der vertraglichen Risikoüberwälzung nicht bloß beim Schädiger, sondern grundsätzlich in gleicher Weise auch beim Geschädigten veranschlagt wird. Wird im Rahmen der Billigkeit erwogen, daß den Schädiger eine Ersatzleistung, soweit ein Haftpflichtversicherer aufgrund vertraglicher Deckungspflicht für sie einzustehen hat, wirschaftlich überhaupt nicht belastet, darf auch nicht außer acht gelassen werden, daß in gleicher Weise ein Schaden, den der Feuerversicherer dem Geschädigten in Erfüllung des Versicherungsvertrages zu ersetzen hat, den Geschädigten selbst ebenfalls wirtschaftlich nicht belastet vergleiche VersR 1980, 881 = SZ 52/168). Zufolge Risikoverlagerung auf den Versicherer ist daher das sonstige Vermögen des Versicherungsnehmers bei der Billigkeitserwägung nach Paragraph 1310, dritter Fall ABGB nicht zu berücksichtigen. Dem Berufungsgericht ist jedoch insofern beizupflichten, daß aus der von ihm allerdings nicht vollständig wiedergegebenen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes keine einheitliche Judikaturlinie hinsichtlich des Verhältnisses der Heranziehung der beiden Versicherungen entnommen werden kann. Unstrittig ist nur, daß die jeweiligen Versicherungshöchstsummen den Deckungsfonds bilden. In der Entscheidung SZ 47/43 wurde bei voller Deckung des Schadens in den jeweiligen Versicherungssummen eine Aufteilung von 1 : 1 vorgenommen, ebenso in der bereits zitierten Entscheidung VersR 1980, 881 = SZ 52/168. Hingegen wurde in der bis in die jüngste Zeit zitierten Entscheidung JBl 1982, 149 aus nicht nachvollziehbaren Gründen der Deckungsfonds auf seiten des minderjährigen Schädigers neben der Haftpflichtversicherungshöchstsumme noch um die eingetretene Schadenssumme vergrößert. Hingegen wurde in der Entscheidung RZ 1982/67 unter Zitierung der vorerwähnten Entscheidung wiederum von einer Aufteilung 1 : 1 ausgegangen. Dieser Entscheidung folgt die zu ZVR 1985/7 veröffentlichte. In der zu VR 1988/122 veröffentlichten Entscheidung wird diese Auffassung jedoch unter Hinweis auf die verschieden hohen Deckungssummen und die zur Deckung des Schadens zu niedrige Feuerversicherungshöchstsumme, nicht geteilt. Die Haftpflichtversicherung sei nur insoweit zum Ersatz des Schadens heranzuziehen, als es dem Verhältnis des durch beide Versicherungen entstandenen höheren Deckungsfonds zum eingetretenen Schaden entspreche. Dies komme dem Billigkeitsgebot des Paragraph 1310, dritter Fall ABGB am nächsten. Nach der Entscheidung 7 Ob 31/95 ist die private Haftpflichtversicherung des unmündigen Schädigers entweder im Verhältnis der Deckungsfonds zum eingetretenen Schaden, oder wenn der Schaden durch die Versicherung des Geschädigten voll gedeckt wird und diese Schadenersatzleistung in voller Höhe auch in der Haftpflichtversicherungssumme des Schädigers Deckung fände, je zur Hälfte aufzuteilen. Die Entscheidung SZ 69/156 geht unter Berufung auf Reischauer in Rummel ABGB2 Paragraph 1310, Rz 9 und auf Harrer in Schwimann ABGB2 Paragraph 1310, Rz 27 davon aus, daß, wenn die Deckungsfonds beider Versicherungen den Schaden überstiegen, dieser grundsätzlich im Verhältnis der Deckungsfonds zueinander zu tragen sei. Damit würden die Verhältnisse beider Parteien entsprechend berücksichtigt. Das dort verwendete Zitat von Harrer (aaO) ist jedoch insofern unvollständig wiedergegeben, als nach dessen Lehrmeinung bei voller Deckung des Schadens durch die Versicherung des Geschädigten beide Versicherungen in gleicher Weise heranzuziehen seien, nur wenn dies nicht der Fall sei, seien die Haftungshöchstsummen aus den beiden Versicherungsverträgen zueinander in Relation zu setzen, die Haftpflichtversicherung sei dann nur insoweit zum Ersatz des Schadens in Anspruch zu nehmen, als dies dem Verhältnis des Deckungsfonds zum eingetretenen Schaden entspreche. Der erkennende Senat schließt sich der in der SZ 69/156 vertretenen Auffassung aus folgenden Gründen an:

Im vorliegenden Fall ist der im Zeitwert des abgebrannten Hofes bestehende Schaden nicht nur in dem durch die Zusammenrechnung der beiden Höchstversicherungssummen gebildeten Deckungsfonds sondern auch in den einzelnen Höchstversicherungssummen gedeckt. Die Haftpflichthöchstversicherungssumme des Beklagten beträgt aber nur rund ein Sechstel oder 15,11 % der Höchstversicherungssumme in der Feuerversicherung und 13,11 % des aus beiden Höchstversicherungssummen gebildeten Deckungsfonds. Grundsätzlich ist davon auszugehen, daß der Geschädigte mit der von ihm gewünschten Feuerversicherungshöchstsumme eine 100 %ige Deckung anstrebte, während nach der Lebenserfahrung durch eine Haftpflichtversicherungshöchstsumme von rund 2 Mio S dies nicht gewährleistet wird, sondern damit von vornherein nur eine, wenn doch überwiegende, so doch nur Teildeckung angestrebt wurde. Dementsprechend ist das aus der Haftpflichtversicherung bestehende "Vermögen" des Schädigers geringer zu veranschlagen. Es erscheint daher billiger, die Schadensaufteilung im Verhältnis der jeweiligen Haftungshöchstsummen zum aus beiden Höchstversicherungssummen gebildeten Deckungsfonds vorzunehmen, weil dies dem jeweiligen damit eingedeckten Risiko entspricht.

Diese wirtschaftlichen Überlegungen waren bei der Billigkeitserwägung nach § 1310 dritter Fall ABGB zu berücksichtigen. Dementsprechend ist dem beklagten Schädiger nur ein Ersatz von 13,11 % des Schadens aufzuerlegen.Diese wirtschaftlichen Überlegungen waren bei der Billigkeitserwägung nach Paragraph 1310, dritter Fall ABGB zu berücksichtigen. Dementsprechend ist dem beklagten Schädiger nur ein Ersatz von 13,11 % des Schadens aufzuerlegen.

Dem Rekurs des Beklagten war daher Folge zu geben und in der Sache selbst durch Wiederherstellung des Ersturteiles zu erkennen.

Die Entscheidung über die Kosten des Berufungs- und Revisionsverfahrens gründet sich auf die §§ 41 und 50 ZPO.Die Entscheidung über die Kosten des Berufungs- und Revisionsverfahrens gründet sich auf die Paragraphen 41 und 50 ZPO.