Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Warta als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Niederreiter, Dr.Schalich, Dr.Tittel und Dr.I.Huber als weitere Richter in der Pflegschaftssache der mj. Christina R***** 1993, vertreten durch das Amt für Jugend und Familie für den 20.Bezirk als Sachwalter, Wien 20., Brigittaplatz 10, infolge Revisionsrekurses des Vaters Dr.med.Prof.Benedikt W*****, vertreten durch Dr.Heinz Peter Wachter, Rechtsanwalt in Wien, gegen den Beschluß des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 10.Oktober 1995, GZ 44 R 704, 705/95-14, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Floridsdorf vom 17.Juli 1995, GZ 3 P 8/95-8, zum Teil abgeändert wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben und die angefochtene Entscheidung dahin abgeändert, daß der Antrag des Kindes auf Unterhaltsbestimmung gegenüber seinem Vater Dr.med.Benedikt W***** abgewiesen wird.

Begründung:

Der Revisionsrekurswerber anerkannte am 2.12.1993 die Vaterschaft zu dem von Claudia R***** außer der Ehe geborenen Kind vor dem Standesamt W*****. Unbestritten blieb, daß der Vater seither mindestens S 4.700,-- monatlich, vielfach auch mehr, an Unterhalt für dieses Kind an dessen Mutter bezahlt hat. Das Amt für Jugend und Familie für den 20.Bezirk als Unterhaltssachwalter der Minderjährigen beantragte mit Schreiben vom 27.12.1994, den Vater ab 1.12.1994 zu Unterhaltsleistungen von monatlich S 4.700,-- zu verpflichten. Dieser verdiene als Facharzt für Chirurgie rund S 35.000,-- monatlich netto. Er habe bisher einen monatlichen Unterhalt von S 4.700,-- sowie etwaige Mehrzahlungen geleistet, was ihn aber nicht von einer titelmäßigen Festsetzung entbinde. Es wurde dabei zugestanden, daß der Vater zugesagt habe, den Unterhalt in der geforderten Höhe auch weiterhin zu leisten. Er widersetze sich jedoch einer Unterhaltsfestsetzung.

Der Vater widersprach diesem Antrag mit der Begründung, daß die von ihm erbrachten Leistungen von monatlich S 5.000,-- mehr entsprächen, als er aufgrund seiner Einkommens- und Sorgepflichten zu leisten habe. Er habe mit diesen Zahlungen vermeiden wollen, daß die Mutter des Kindes durch Anrufung der Behörde in Erfahrung bringe, daß er auch noch von einer anderen Frau ein Kind bekommen habe. Da er mit seinen Zahlungen nie in Verzug geraten sei und seine Leistungen das Zweieinhalbfache des Regelbedarfes eines Kindes in Alter von eineinhalb Jahren überschritten, mangle es an einem Rechtsschutzbedürfnis zu einer Unterhaltsfestsetzung.

Das Erstgericht verpflichtete den Vater rückwirkend ab 1.12.1994 zu einer monatlichen Unterhaltsleistung von S 4.700,--. Der Vater verfüge bei einer weiteren Sorgepflicht für den am 18.8.1993 unehelich geborenen mj.Dominik R***** im Jahr 1993 über ein monatliches Durchschnittseinkommen von S 52.700,--, im Jahr 1994 von S 64.528,-- und im Jahr 1995 von S 55.508,--. Der Minderjährigen stehe davon ein Anteil von 15 % zu.

Das Rekursgericht setzte über Rekurs des Vaters die Unterhaltsverpflichtung auf monatlich S 4.000,-- ab 1.8.1995 herab und wies das Unterhaltsmehrbegehren ab. Es erklärte den ordentlichen Revisionsrekurs für unzulässig. Ein Anspruch auf Festsetzung von Geldunterhalt entstehe nicht erst bei einer tatsächlich eingetretenen, sondern auch schon bei einer in Zukunft drohenden Unterhaltsverletzung. Im vorliegenden Fall stimme das Vorbringen der Parteien überein, daß der Vater bisher regelmäßig S 5.000,--, und damit sogar mehr als den nunmehr begehrten Unterhaltsbetrag von S 4.700,-- monatlich bezahlt habe. Eine Unterhaltsverletzung werde nicht behauptet. Jedoch habe der Vater den Unterhaltsfestsetzungsantrag nicht bloß mit dem Einwand des mangelnden Rechtsschutzinteresses bestritten, sondern darüber hinaus vorgebracht, daß er sich für den Fall einer Einschaltung des Jugendamtes oder Gerichtes eine Reduzierung seiner Unterhaltsleistungen auf das gesetzliche Ausmaß vorbehalte. Nach Ansicht des Vaters sei nur ein monatlicher Unterhaltsbetrag von S 3.000,-- angemessen. Diesen Standpunkt wiederhole er auch in seinem Rekurs. Es sei daher zu besorgen, daß der Vater im Falle einer Abweisung des Unterhaltsbegehrens in Zukunft nur mehr S 3.000,-- monatlich bezahlen werde, was jedoch unter dem angemessenen Unterhaltsbetrag liege. Das rechtliche Interesse an einer Unterhaltsfestsetzung des Kindes sei daher gegeben.

Der gegen diese Entscheidung vom Vater erhobene Revisionsrekurs ist zulässig und berechtigt.

Entgegen den Ausführungen des Rekursgerichtes hat der Vater in seiner Äußerung zum Unterhaltsfestsetzungsantrag lediglich im Zusammenhang damit, daß er mit seinen Unterhaltszahlungen nie im Verzug gewesen sei und unter Betonung, freiwillig mehr zu bezahlen als er müsse, vorgebracht, daß er für den Fall, daß die Mutter das Jugendamt oder Gericht einschalte, sich vorbehalte, seinen Unterhalt auf jenes Ausmaß zu reduzieren, zu dem er gesetzlich verpflichtet sei. Ein rund eineinhalbjähriges Kind verursache kaum nennenswerte Kosten und könne daher keinen höheren Bedarf als monatlich S 3.000,-- haben. Es sei wegen seines Alters noch nicht in der Lage, an einem höheren Lebensstandard sinnvoll teilzunehmen (vgl. AS 12 und 13 in ON 3). In seinem Rekurs an die zweite Instanz (AS 58 f in ON 10) wiederholte er dies sinngemäß und fügte hinzu, daß er der Ansicht sei, daß für den Fall, daß der Kindesunterhalt überhaupt gerichtlich festzusetzen sei, dieser mit maximal S 3.000,-- monatlich zu bemessen sei.Entgegen den Ausführungen des Rekursgerichtes hat der Vater in seiner Äußerung zum Unterhaltsfestsetzungsantrag lediglich im Zusammenhang damit, daß er mit seinen Unterhaltszahlungen nie im Verzug gewesen sei und unter Betonung, freiwillig mehr zu bezahlen als er müsse, vorgebracht, daß er für den Fall, daß die Mutter das Jugendamt oder Gericht einschalte, sich vorbehalte, seinen Unterhalt auf jenes Ausmaß zu reduzieren, zu dem er gesetzlich verpflichtet sei. Ein rund eineinhalbjähriges Kind verursache kaum nennenswerte Kosten und könne daher keinen höheren Bedarf als monatlich S 3.000,-- haben. Es sei wegen seines Alters noch nicht in der Lage, an einem höheren Lebensstandard sinnvoll teilzunehmen vergleiche AS 12 und 13 in ON 3). In seinem Rekurs an die zweite Instanz (AS 58 f in ON 10) wiederholte er dies sinngemäß und fügte hinzu, daß er der Ansicht sei, daß für den Fall, daß der Kindesunterhalt überhaupt gerichtlich festzusetzen sei, dieser mit maximal S 3.000,-- monatlich zu bemessen sei.

Nach Auffassung des erkennenden Senates begründen diese vom Vater offenkundig nur aus prozessualer Vorsicht erhobenen Ausführungen noch nicht die Gefahr einer in Zukunft konkret drohenden Unterhaltsverletzung, zumal der Vater niemals zum Ausdruck gebracht hat, er wolle sich (allenfalls) seiner Unterhaltspflicht entziehen, sondern betont, (jedenfalls) jenen Unterhaltsbetrag zu leisten, zu dem er gesetzlich verpflichtet sei. Der Vater hat während des nunmehr laufenden Verfahrens auch nicht etwa eine Reduzierung seiner bisherigen Zahlungen vorgenommen, wie dies aus dem vom antragstellenden Kind nicht erhobenen Einwand einer Unterhaltsverletzung hervorgeht. Ein Antrag auf gerichtliche Festsetzung des Unterhaltes für ein minderjähriges Kind aber setzt voraus, daß der Unterhaltspflichtige keinen oder doch weniger als den nach dem Gesetz zu leistenden Unterhalt erbracht hat, wobei zur Erfüllung der gesetzlichen Unterhaltspflicht auch die termingemäße Leistung gehört, oder zumindest die konkrete Gefahr besteht, daß er sich in Zukunft seiner Unterhaltspflicht entziehen werde (vgl. 7 Ob 595/92). Erfüllt jedoch ein unterhaltspflichtiger Vater freiwillig seine Unterhaltsverpflichtung, so ist ihm kein Auftrag zur Zahlung des Unterhalts vom Gericht zu erteilen (vgl. SZ 55/174 mwN, zuletzt 1 Ob 515/87). Ob die Zahlungen von monatlich S 4.700,-- bis S 5.000,-- sich etwa aufgrund einer allenfalls pflegschaftsbehördlich zu genehmigenden vergleichsweisen Einigung der Eltern des unterhaltsbegehrenden Kindes oder aus anderen Gründen ergeben haben, ist bei der gegebenen Sachlage unerheblich.Nach Auffassung des erkennenden Senates begründen diese vom Vater offenkundig nur aus prozessualer Vorsicht erhobenen Ausführungen noch nicht die Gefahr einer in Zukunft konkret drohenden Unterhaltsverletzung, zumal der Vater niemals zum Ausdruck gebracht hat, er wolle sich (allenfalls) seiner Unterhaltspflicht entziehen, sondern betont, (jedenfalls) jenen Unterhaltsbetrag zu leisten, zu dem er gesetzlich verpflichtet sei. Der Vater hat während des nunmehr laufenden Verfahrens auch nicht etwa eine Reduzierung seiner bisherigen Zahlungen vorgenommen, wie dies aus dem vom antragstellenden Kind nicht erhobenen Einwand einer Unterhaltsverletzung hervorgeht. Ein Antrag auf gerichtliche Festsetzung des Unterhaltes für ein minderjähriges Kind aber setzt voraus, daß der Unterhaltspflichtige keinen oder doch weniger als den nach dem Gesetz zu leistenden Unterhalt erbracht hat, wobei zur Erfüllung der gesetzlichen Unterhaltspflicht auch die termingemäße Leistung gehört, oder zumindest die konkrete Gefahr besteht, daß er sich in Zukunft seiner Unterhaltspflicht entziehen werde vergleiche 7 Ob 595/92). Erfüllt jedoch ein unterhaltspflichtiger Vater freiwillig seine Unterhaltsverpflichtung, so ist ihm kein Auftrag zur Zahlung des Unterhalts vom Gericht zu erteilen vergleiche SZ 55/174 mwN, zuletzt 1 Ob 515/87). Ob die Zahlungen von monatlich S 4.700,-- bis S 5.000,-- sich etwa aufgrund einer allenfalls pflegschaftsbehördlich zu genehmigenden vergleichsweisen Einigung der Eltern des unterhaltsbegehrenden Kindes oder aus anderen Gründen ergeben haben, ist bei der gegebenen Sachlage unerheblich.