Entscheidungsgründe:
Zwischen den Streitteilen besteht zu Polizze Nr. ***** eine
Haftpflichtversicherung für Vermögensschäden, der die Allgemeinen
Versicherungsbedingungen zur Haftpflichtversicherung für
Vermögensschaden (AVBV) idF 1951 zugrundeliegen. Gemäß Art 4 dieser
Bedingungen bezieht sich der Versicherungsschutz nicht auf
Haftpflichtansprüche...... aus der entgeltlichen oder unentgeltlichen
Vermittlung, Empfehlung oder der kaufmännischen Durchführung von
wirtschaftlichen Geschäften, insbesondere von Geld-, Bank-,
Lagerhaus- und Grundstücksgeschäften (I Z 4) und wegen Schäden......
durch Verstöße beim Zahlungsakt...... (I Z 6).
1994 wurde der Kläger von der zu diesem Zeitpunkt insolvenzreifen Firma H***** GmbH beauftragt, mit den Gläubigern dieser Gesellschaft Vereinbarungen über einen außergerichtlichen Ausgleich zu schließen. Geschäftsführer der Firma H***** GmbH war Mag.Heinz L*****. Von der Gesellschaft wurde den Gläubigern die Zahlung einer 70 %igen Quote gegen Nachlaß der übrigen Forderungen angeboten. Der Kläger übermittelte den Gläubigern der Firma H***** GmbH den Entwurf einer entsprechenden Vergleichsvereinbarung.
Eine dieser Gläubiger war die Firma C***** GmbH in Wien. Der Rechtsvertreter der Firma C***** GmbH, Dr.Alfred M*****, äußerte gegenüber dem Kläger seine Befürchtung, daß bei einer allfälligen Insolvenz der Firma H***** GmbH die Zahlung von 70 % der Forderung angefochten werden könnte. Er forderte daher eine Mithaftung des Geschäftsführers der Firma H***** GmbH. Mitte Juni 1994 übersandte Dr.M***** dem Kläger eine schriftliche Stellungnahme zum Ausgleichsvorschlag und einen neuen Entwurf einer Vergleichsvereinbarung. Dr.M***** forderte darin einen Schuldbeitritt oder eine Bürgschaft durch Mag.L***** für die gesamte Forderungshöhe. Bei Zahlung bis 12.8.1994 wurde ein 30 %iger Forderungsnachlaß seitens der Firma C***** GmbH in Aussicht gestellt. Der von Dr.M***** verfaßte Vergleichsentwurf enthielt bereits einen mitschuldnerischen Schuldbeitritt durch Mag.L***** für 100 % der offenen Forderung und einen 30 %igen Forderungsnachlaß im Fall der Zahlung bis spätestens 12.8.1994. Zudem verlangte Dr.M***** ein Wahlrecht seiner Mandantin, welche Waren sie zurücknehme und welche nicht.
Da dem Kläger diese Vertragspunkte nicht akzeptabel erschienen, nahm er telefonischen Kontakt mit Dr.M***** auf. Der Kläger wollte insbesondere erreichen, daß Mag.L***** nur im Umfang der angebotenen Quote, also für 70 % der Schuld der Firma H***** GmbH hafte.
Anfang August 1994 bestand für den Abschluß der Vereinbarung bereits Zeitdruck. Der Kläger wies nun in einem Diktat seine Sekretärin an, einen Vertragsentwurf aufzusetzen, in welchen Teile aus dem von Dr.M***** angefertigten Entwurf der Vereinbarung übernommen wurden. Andere Vertragspunkte wurden hingegen abgeändert. Dieser Vorschlag übernahm unverändert die von Dr.M***** vorgesehene Formulierung hinsichtlich des Schuldbeitritts des Mag.L*****. Der Kläger hat nicht bedacht, daß der von Dr.M***** konzipierte Vertragstext einen Schuldbeitritt des Mag.L***** für die gesamte Forderung (100 % und nicht 70 % der Forderung) beinhaltete.
Anschließend wurde der Vertragstext an Dr.M***** gesendet. Dieser leitete die Vereinbarung an die von ihm vertretene Gläubigerin C***** GmbH zwecks firmenmäßiger Fertigung weiter. Nach Unterfertigung wurde die Vertragsurkunde direkt an die Firma H***** GmbH gesandt. Mag.L***** unterfertigte sie firmenmäßig als Geschäftsführer und persönlich. Diese Vereinbarung lautet auszugsweise:
....I.
.....
Herr Mag.Heinz L***** tritt der Schuld der Firma H***** GmbH als Mitschuldner bei und garantiert die Zahlung der offenen Forderung bis längstens 12.8.1994. Bei Zahlung des von der C***** GmbH bekanntgegebenen, aushaftenden Saldos bis 12.8.1994 wird ein 30 %iger Nachlaß auf die Forderung seitens der C***** GmbH gewährt.
Bei Zahlungsverzug werden 14 % Verzugszinsen pa in Rechnung gestellt.
.....II.
......
Herr Mag.Heinz L***** versichert, persönlich zahlungsfähig und nicht überschuldet zu sein. Für diese Zusicherung übernimmt Rechtsanwalt Dr.Otto U***** durch Mitunterfertigung dieser Vereinbarung die persönliche Haftung....."
Der Kläger hat aufgrund der notwendigen Einbindung des Mag.L***** in diese Vereinbarung auch dessen anwaltliche Vertretung übernommen. Der Schuldbeitritt des Mag.L***** sollte der Absicherung der Zahlung für einen späteren Konkursfall dienen.
Am 16.8.1994 überwies der Kläger S 1,563.606,67 an die Firma C***** GmbH. Dieser Betrag entsprach 70 % der Forderung dieser Gläubigerin. Am 12.8.1994 wäre eine Überweisung von dem für den außergerichtlichen Ausgleich bei der Oberbank eingerichteten Anderkonto nicht möglich gewesen, weil das Konto zu diesem Zeitpunkt einen Debetsaldo aufwies. Der Kläger hat auch keine Anstrengungen unternommen, um eine Überweisung der 70 %igen Forderung bis zum 12.8.1994 zu erreichen. Er hat darauf nicht geachtet.
Die Gesamtforderung der Firma C***** GmbH wurde zu 70 % von der H*****G***** GmbH und zu 30 % aufgrund der getroffenen Vereinbarung von Mag.L***** bezahlt.
Mit Schreiben vom 5.9.1994 erstattete der Kläger eine Schadensmeldung, in der er darauf hinwies, daß die Überweisung an die Firma C***** GmbH erst am 16.8.1994 getätigt worden sei, weshalb die Firma C***** GmbH nun den noch aushaftenden "Nachlaßbetrag" begehre.
Weiters führte er in der Schadensmeldung aus:
"..... Es besteht noch insofern ein Problem, daß in der abgeschlossenen Vereinbarung Mag.Heinz L***** der Schuld beigetreten ist. Gemeint sollte mit dieser Formulierung sein, daß Mag.Heinz L***** nur bis zur Höhe der 70 %igen Quote beitritt. Ich befürchte, daß diesbezüglich im Streitfall gegen Mag.L***** persönlich noch zusätzliche Probleme aufteten könnten...."
Der Kläger ist bei dieser Schadensmeldung auch davon ausgegangen, daß die Zahlungsverspätung den Schadenseintritt bewirkte. Es kann nicht festgestellt werden, daß dem Kläger zu diesem Zeitpunkt bewußt war, daß das Konto keinen für die Überweisung notwendigen Guthabensstand aufwies.
Der Kläger begehrte folgende Feststellung:
"Es wird festgestellt, daß die beklagte Partei dem Kläger aus (und nach Maßgabe) der zu Polizze Nr. ***** abgeschlossenen Haftpflichtversicherung für Schäden deckungspflichtung ist, die dem Kläger daraus entstehen, daß Mag.L***** gegenüber dem Kläger Schadenersatzansprüche aus der Vereinbarung vom 3.8.1994, abgeschlossen zwischen Firma H***** GmbH, Mag.Heinz L***** und Firma C***** GmbH stellt".
Der Kläger stützt seinen Deckungsanspruch darauf, daß er den Vertragspunkt über den Schuldbeitritt des Mag.L***** auftragswidrig dahin formuliert habe, daß Mag.L***** für die gesamte Forderung anstatt für 70 % der Forderung der Firma C***** GmbH hafte. Zudem habe er bei der übernommenen Abwicklung der Vereinbarung die Überweisung von S 1,563.606,-- an die C***** GmbH erst am 16.8.1994 anstatt am 12.8.1994 vorgenommen und dies der Firma C***** GmbH nicht durch einen Telefonanruf am 16.8.1994 bekanntgegeben. Die Firma C***** GmbH fordere nunmehr von Mag.L***** und von der Firma H***** GmbH den Gesamtbetrag von S 2,233.723,--, sodaß sich für Mag.L***** ein Schaden von S 670.116,-- ergebe. Unabhängig von der verspäteten Überweisung hafte Mag.L***** jedoch schon aufgrund der unrichtigen Vertragsformulierung für die restlichen 30 % der Forderung. Abgesehen davon hätte der Kläger am 12.8.1994 keine Überweisung vornehmen können, weil das für die Geschäftsabwicklung eingerichtete Anderkonto an diesem Tag einen Negativsaldo aufgewiesen habe. Erst am 16.9.1994 habe das Konto wieder einen entsprechend positiven Saldo aufgewiesen. Für Mag.L***** sei daher nicht die verspätete Zahlung, sondern die unrichtige Vertragserrichtung haftungsbegründend gewesen. Wesentlicher Haftungsgrund sei die fehlerhafte Vertragsformulierung.
Die beklagte Partei begehrte die Abweisung des Klagebegehrens und wendete ein, daß sie gemäß Art 4 I Z 6 der AVBV leistungsfrei sei, weil es sich bei der verspäteten Überweisung um einen Verstoß beim Zahlungsakt handle. Weiters liege Leistungsfreiheit nach Art 4 I Z 4 AVBV vor, weil die Tätigkeit des Klägers die kaufmännische Durchführung von wirtschaftlichen Geschäften betroffen habe. Zudem habe der Kläger eine bewußt falsche Schadensmeldung erstattet.Die beklagte Partei begehrte die Abweisung des Klagebegehrens und wendete ein, daß sie gemäß Artikel 4, römisch eins Ziffer 6, der AVBV leistungsfrei sei, weil es sich bei der verspäteten Überweisung um einen Verstoß beim Zahlungsakt handle. Weiters liege Leistungsfreiheit nach Artikel 4, römisch eins Ziffer 4, AVBV vor, weil die Tätigkeit des Klägers die kaufmännische Durchführung von wirtschaftlichen Geschäften betroffen habe. Zudem habe der Kläger eine bewußt falsche Schadensmeldung erstattet.
Das Erstgericht gab der Klage statt. Es sei bereits durch die Formulierung, wonach Mag.L***** zur Gänze der Schuld beigetreten sei, ein Schaden entstanden. Das Feststellungsinteresse des Klägers sei zu bejahen, auch wenn der Schaden gegenüber dem Kläger noch nicht geltend gemacht worden sei. Der Kläger hafte als Vertragsverfasser für den auftragswidrig formulierten Schuldbeitritt. Die Errichtung von Urkunden zähle zu den rein anwaltlichen Geschäften, sodaß Art 4 I Z 4 AVBV nicht zum Tragen komme. Auf die Frage, ob ein Verstoß beim Zahlungsakt vorgelegen sei, müsse nicht eingegangen werden, weil die unrichtige Formulierung des Vertrages als haftungsbegründendes Verhalten "vorgelagert" gewesen sei. Eine bewußte Täuschung der beklagten Partei bei der Schadensmeldung könne dem Kläger nicht unterstellt werden.Das Erstgericht gab der Klage statt. Es sei bereits durch die Formulierung, wonach Mag.L***** zur Gänze der Schuld beigetreten sei, ein Schaden entstanden. Das Feststellungsinteresse des Klägers sei zu bejahen, auch wenn der Schaden gegenüber dem Kläger noch nicht geltend gemacht worden sei. Der Kläger hafte als Vertragsverfasser für den auftragswidrig formulierten Schuldbeitritt. Die Errichtung von Urkunden zähle zu den rein anwaltlichen Geschäften, sodaß Artikel 4, römisch eins Ziffer 4, AVBV nicht zum Tragen komme. Auf die Frage, ob ein Verstoß beim Zahlungsakt vorgelegen sei, müsse nicht eingegangen werden, weil die unrichtige Formulierung des Vertrages als haftungsbegründendes Verhalten "vorgelagert" gewesen sei. Eine bewußte Täuschung der beklagten Partei bei der Schadensmeldung könne dem Kläger nicht unterstellt werden.
Das Gericht zweiter Instanz bestätigte dieses Urteil. Es sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000,-- übersteige und die ordentliche Revision zulässig ist.
Dem Kläger sei anzulasten, daß er keine Anstrengungen unternommen habe, um eine Überweisung der 70 %igen Quote bis zum 12.8.1994 zu erreichen. Denn es sei anzunehmen, daß entsprechende Bemühungen des Klägers dazu geführt hätten, daß die Firma H***** GmbH oder Mag.L***** den Betrag von S 1,563.606,67 bereits bis zum 12.8.1994 aufbringen bzw überweisen hätte können. Das dem Kläger vorzuwerfende Fehlverhalten, diesbezüglich nichts unternommen zu haben, stelle allerdings keinen Verstoß beim Zahlungsakt im Sinn des Art 4 I Z 6 AVBV dar. Die Bemühungen eines Rechtsanwaltes, seinen Mandanten zur fristgerechten Zahlung eines Geldbetrages zu veranlassen, sei nicht als geldmanipulative Tätigkeit anzusehen, sondern als ein Vorgehen, daß durch juristische Erwägungen bestimmt werde. Es könne aber auch der Ausschlußgrund des Art 4 I Z 4 AVBV nicht herangezogen werden. Der Kläger habe keine kaufmännischen Agenden wahrzunehmen gehabt, sondern habe einen außergerichtlichen Ausgleich herbeiführen sollen, wobei ihm die wesentlichen Konditionen vorgegeben gewesen seien. Daß der Kläger auch damit betraut gewesen sei, nach kaufmännischen Gesichtspunkten zu schalten und walten, sei weder vorgebracht noch bewiesen worden. Die Befürchtung des Klägers, von Mag.L***** in Anspruch genommen zu werden, sei keineswegs als unbegründet anzusehen, zumal eine Schadloshaltung des Mag.L***** durch die Firma H***** GmbH nach Lage der Dinge zu bezweifeln sei. Das Bedürfnis des Klägers nach Klarstellung seiner Forderung durch Feststellungsklage sei daher zu bejahen. Dem Erstgericht sei beizupflichten, daß keine Rede davon sein könne, daß der Kläger die beklagte Partei im Sinn des Art 6 Abs 2 AVBV über erhebliche Umstände wesentlich getäuscht oder zu täuschen versucht habe. Die ordentliche Revision sei zulässig, weil der bisher zu den Risikoausschlüssen des Art 4 I Z 4 und 6 AVBV ergangenen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes keine vergleichbaren Fälle zugrundegelegen seien.Dem Kläger sei anzulasten, daß er keine Anstrengungen unternommen habe, um eine Überweisung der 70 %igen Quote bis zum 12.8.1994 zu erreichen. Denn es sei anzunehmen, daß entsprechende Bemühungen des Klägers dazu geführt hätten, daß die Firma H***** GmbH oder Mag.L***** den Betrag von S 1,563.606,67 bereits bis zum 12.8.1994 aufbringen bzw überweisen hätte können. Das dem Kläger vorzuwerfende Fehlverhalten, diesbezüglich nichts unternommen zu haben, stelle allerdings keinen Verstoß beim Zahlungsakt im Sinn des Artikel 4, römisch eins Ziffer 6, AVBV dar. Die Bemühungen eines Rechtsanwaltes, seinen Mandanten zur fristgerechten Zahlung eines Geldbetrages zu veranlassen, sei nicht als geldmanipulative Tätigkeit anzusehen, sondern als ein Vorgehen, daß durch juristische Erwägungen bestimmt werde. Es könne aber auch der Ausschlußgrund des Artikel 4, römisch eins Ziffer 4, AVBV nicht herangezogen werden. Der Kläger habe keine kaufmännischen Agenden wahrzunehmen gehabt, sondern habe einen außergerichtlichen Ausgleich herbeiführen sollen, wobei ihm die wesentlichen Konditionen vorgegeben gewesen seien. Daß der Kläger auch damit betraut gewesen sei, nach kaufmännischen Gesichtspunkten zu schalten und walten, sei weder vorgebracht noch bewiesen worden. Die Befürchtung des Klägers, von Mag.L***** in Anspruch genommen zu werden, sei keineswegs als unbegründet anzusehen, zumal eine Schadloshaltung des Mag.L***** durch die Firma H***** GmbH nach Lage der Dinge zu bezweifeln sei. Das Bedürfnis des Klägers nach Klarstellung seiner Forderung durch Feststellungsklage sei daher zu bejahen. Dem Erstgericht sei beizupflichten, daß keine Rede davon sein könne, daß der Kläger die beklagte Partei im Sinn des Artikel 6, Absatz 2, AVBV über erhebliche Umstände wesentlich getäuscht oder zu täuschen versucht habe. Die ordentliche Revision sei zulässig, weil der bisher zu den Risikoausschlüssen des Artikel 4, römisch eins Ziffer 4 und 6 AVBV ergangenen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes keine vergleichbaren Fälle zugrundegelegen seien.