Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schalich als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Tittel, Hon. Prof. Dr. Danzl, Dr. Schaumüller und Dr. Kuras als weitere Richter in der Familienrechtssache der Antragstellerin Karin H*****, vertreten durch Dr. Siegfried Leitner und Dr. Rudolf Hammer, Rechtsanwälte in Graz, wider den Antragsgegner Robert H*****, und der Beteiligten gemäß § 229 AußStrG Jutta H*****, beide vertreten durch Dr. Alfred Lind und Dr. Klaus Rainer, Rechtsanwälte in Graz, wegen Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens und der ehelichen Ersparnisse nach den §§ 81 ff EheG, infolge Rekurses der Antragstellerin gegen den Beschluss des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Graz als Rekursgericht vom 6. September 1999, GZ 2 R 337/99i-36, womit dem Rekurs der Antragsteller gegen den Beschluss des Bezirksgerichtes für Zivilrechtssachen Graz vom 30. Juli 1999, GZ 31 F 8/98g-13 (richtig 31) nicht Folge gegeben wurde, folgendenDer Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schalich als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Tittel, Hon. Prof. Dr. Danzl, Dr. Schaumüller und Dr. Kuras als weitere Richter in der Familienrechtssache der Antragstellerin Karin H*****, vertreten durch Dr. Siegfried Leitner und Dr. Rudolf Hammer, Rechtsanwälte in Graz, wider den Antragsgegner Robert H*****, und der Beteiligten gemäß Paragraph 229, AußStrG Jutta H*****, beide vertreten durch Dr. Alfred Lind und Dr. Klaus Rainer, Rechtsanwälte in Graz, wegen Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens und der ehelichen Ersparnisse nach den Paragraphen 81, ff EheG, infolge Rekurses der Antragstellerin gegen den Beschluss des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Graz als Rekursgericht vom 6. September 1999, GZ 2 R 337/99i-36, womit dem Rekurs der Antragsteller gegen den Beschluss des Bezirksgerichtes für Zivilrechtssachen Graz vom 30. Juli 1999, GZ 31 F 8/98g-13 (richtig 31) nicht Folge gegeben wurde, folgenden

Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs wird Folge gegeben.

Die angefochtenen Entscheidungen werden aufgehoben und die Familienrechtssache an das Erstgericht zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung zurückverwiesen.

Die Rekurskosten bilden weitere Verfahrenskosten erster Instanz.

Begründung:

Die am 31. 7. 1993 zwischen der Antragstellerin und dem Antragsgegner geschlossene Ehe wurde mit Urteil des Bezirksgerichtes für ZRS G***** vom 26. 2. 1998 zu 31 C 94/97a gemäß § 55 Abs 1 EheG mit dem Ausspruch des Verschuldens des Antragsgegners gemäß § 61 Abs 3 EheG geschieden.Die am 31. 7. 1993 zwischen der Antragstellerin und dem Antragsgegner geschlossene Ehe wurde mit Urteil des Bezirksgerichtes für ZRS G***** vom 26. 2. 1998 zu 31 C 94/97a gemäß Paragraph 55, Absatz eins, EheG mit dem Ausspruch des Verschuldens des Antragsgegners gemäß Paragraph 61, Absatz 3, EheG geschieden.

Die Streitteile zogen im Jahr 1985, als die gemeinsame Tochter geboren wurde, in das Haus der Eltern des Antragsgegners. Da dieses zu klein wurde stellten sie gemeinsam mit den damaligen Liegenschaftseigentümern, und zwar den Großeltern und dem Onkel des Antragsgegners sowie dessen Mutter Überlegungen über den Bau eines Hauses an, bei denen sich ergab, dass aus bauordnungsrechtlichen Gründen eine Abteilung der Liegenschaft nicht möglich war, sondern nur die Errichtung eines Einfamilienhauses als "Altenteil" für die Großeltern des Antragsgegners. Die damaligen Eigentümer erlaubten ausdrücklich den Hausbau, wobei als Bauwerber der Großvater des Antragsgegners auftrat, obwohl von Anfang an übereinstimmend geplant war, dass das Haus von den Streitteilen samt gemeinsamer Tochter bewohnt werden sollte. Eine Vereinbarung darüber, wer Eigentümer der Liegenschaft bzw des zu errichtendes Hauses werden sollte, wurde aber nicht getroffen. Es war damals nicht klar, wer aus der Familie des Antragsgegners die Landwirtschaft übernehmen sollte.

Das Haus wurde in "Eigenregie" überwiegend vom Antragsgegner, der Maurer ist, errichtet, wobei sowohl seine Familie als auch die Antragstellerin mitgeholfen haben. Die Finanzierung des Hausbaues erfolgte aus Eigenmitteln des Antragsgegners in Höhe von ca S 100.000,--, aus dessen laufenden Einkommen, sowie zwei Bausparverträgen der Antragstellerin in Höhe von S 120.000,-- und einem Kredit aus in Höhe von S 500.000,--, aufgenommen von dem Antragsgegner sowie seinen Großeltern mit einer entsprechenden Sicherstellung auf der Liegenschaft. Weiters wurde ein Landeskredit in Höhe von S 200.000,-- aufgenommen, den die Mutter des Antragsgegners zurückzahlte, während die Kreditrückzahlungen für den Kredit über S 500.000,-- durch den Antragsgegner erfolgten. Ein weiterer Kredit über S 600.000,-- wurde von den Eltern des Antragsgegners im Jahre 1990 aufgenommen und für die Rückzahlung der Schulden, die für das Haus gemacht wurden, verwendet. Die Streitparteien bezogen 1989 das Erdgeschoss des Hauses, das sie nach der Eheschließung 1993 als Ehewohnung bewohnten.

Das Obergeschoss wurde ab 1992 vom Bruder des Antragsgegners mit Einverständnis der Streitteile und der Grundeigentümerin ausgebaut und dann von ihm und seiner Familie bewohnt. Mittlerweile wurde Jutta H***** Alleineigentümerin der gegenständlichen Liegenschaft.

Als der Antragsgegner kurz nach der Eheschließung im Jahr 1993 die Ehewohnung verließ, um eine neue Lebensgemeinschaft einzugehen, wurde nicht geklärt, auf Grund welchen Titels die Antragstellerin mit ihrer Tochter die Ehewohnung benützen; es wurde ihr jedoch sowohl von der Liegenschaftseigentümerin als auch vom Antragsgegner zugesagt, dass sie für den Zeitraum vor der Scheidung die Wohnung weiter benützen dürfe.

Außer der Ehewohnung samt Inventar und Hausgarten gibt es kein eheliches Gebrauchsvermögen oder bzw ehelichen Ersparnisse.

Die Antragstellerin ist seit 1989 als Tages- bzw Pflegemutter tätig und bezieht für ihre Pflegekinder monatlich S 10.000,-- 14 x jährlich sowie für drei von ihr als Tagesmutter betreute Kinder weitere S 5.800,-- monatlich. Sie hat monatlich für den Kindergarten S 1.200,--, für Sozialversicherungsbeiträge S 1.940,-- und für Strom S 700,-- zu bezahlen sowie die Telefonkosten. Der Antragsgegner hatte mit einer ca einmonatigen Unterbrechung, in der er arbeitslos war, als Kraftfahrer in der Zeit vom 1. 1. 1997 bis 31. 10. 1997 Nettoeinkünfte in Höhe von S 195.632,-- (das sind S 19.563,20 monatlich). Er war vom 22. 12. 1997 bis Feber 1998 wiederum arbeitslos. Seine Aufwendungen für die Ehewohnung betragen monatlich durchschnittlich S 716,--. Er ist auf Grund des noch nicht rechtskräftigen Urteils des Bezirksgerichtes für ZRS Graz zu 31 C 113/97w schuldig, der Antragstellerin einen monatlichen Unterhalt von S 3.000,-- zu bezahlen. Deren Eltern besitzen ein Einfamilienhaus in Gratkorn in der Größe von ca 100 m2. Sie haben der Antragstellerin nie angeboten, dort zu wohnen und dort als Tagesmutter tätig zu sein.

Ihrem Antrag vom 28. 4. 1998 auf Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens und der ehelichen Ersparnisse gemäß §§ 81 ff EheG legte die Antragstellerin zugrunde, dass dieses im Wesentlichen das Haus F*****weg *****, ***** samt Inventar und Hausgarten umfasse. Konkret begehrt die Antragstellerin die Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens und der ehelichen Ersparnisse dahin, dass ihr an der "ideellen" (außerbücherlichen) Hälfte des Antragsgegners am Haus *****, F*****weg *****, ein lebenslängliches unentgeltliches Fruchtgenussrecht eingeräumt wird. Durch die mit Wissen und Willen der Eigentümerin erfolgte Bauführung hätten die Antragstellerin und der Antragsgegner je zur Hälfte außerbücherliches Eigentum an deren Liegenschaft im Umfang des Neubaues samt Hausgarten erworben. Es sei auch geplant gewesen, die Baufläche abzuschreiben, eine neue Einlagezahl zu begründen und an dieser der Antragstellerin und dem Antragsgegner grundbücherliches Eigentum zu verschaffen. Die Antragstellerin sei auf die Weiterbenützung der von ihr und ihrer Tochter seit 1985 bewohnten im Erdgeschoss gelegenen Ehewohnung angewiesen. Die Mutter des Antragsgegners habe ihr auch mündlich und schriftlich ein unentgeltliches Wohnrecht daran eingeräumt. Dass dieses Vermögen vor der Eheschließung geschaffen worden sei und erst dann gemeinsam in die Ehe eingebracht worden sei (AS 28), ändere nichts daran, dass die Ehewohnung der Aufteilung nach den §§ 81 ff EheG unterliege. Im Rahmen des Rekursverfahrens im ersten Rechtsgang führte die Antragstellerin unter anderem auch aus, dass die Ehewohnung auch dann der Aufteilung unterliege, wenn sie nicht im Eigentum eines der beiden Ehegatten, sondern im Eigentum einer dritten Person stehe. Auch eine gemietete, prekaristisch genutzte oder aus sonstigem Rechtsgrund, ja sogar eine titellos benützte Ehewohnung unterliege der Aufteilung.Ihrem Antrag vom 28. 4. 1998 auf Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens und der ehelichen Ersparnisse gemäß Paragraphen 81, ff EheG legte die Antragstellerin zugrunde, dass dieses im Wesentlichen das Haus F*****weg *****, ***** samt Inventar und Hausgarten umfasse. Konkret begehrt die Antragstellerin die Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens und der ehelichen Ersparnisse dahin, dass ihr an der "ideellen" (außerbücherlichen) Hälfte des Antragsgegners am Haus *****, F*****weg *****, ein lebenslängliches unentgeltliches Fruchtgenussrecht eingeräumt wird. Durch die mit Wissen und Willen der Eigentümerin erfolgte Bauführung hätten die Antragstellerin und der Antragsgegner je zur Hälfte außerbücherliches Eigentum an deren Liegenschaft im Umfang des Neubaues samt Hausgarten erworben. Es sei auch geplant gewesen, die Baufläche abzuschreiben, eine neue Einlagezahl zu begründen und an dieser der Antragstellerin und dem Antragsgegner grundbücherliches Eigentum zu verschaffen. Die Antragstellerin sei auf die Weiterbenützung der von ihr und ihrer Tochter seit 1985 bewohnten im Erdgeschoss gelegenen Ehewohnung angewiesen. Die Mutter des Antragsgegners habe ihr auch mündlich und schriftlich ein unentgeltliches Wohnrecht daran eingeräumt. Dass dieses Vermögen vor der Eheschließung geschaffen worden sei und erst dann gemeinsam in die Ehe eingebracht worden sei (AS 28), ändere nichts daran, dass die Ehewohnung der Aufteilung nach den Paragraphen 81, ff EheG unterliege. Im Rahmen des Rekursverfahrens im ersten Rechtsgang führte die Antragstellerin unter anderem auch aus, dass die Ehewohnung auch dann der Aufteilung unterliege, wenn sie nicht im Eigentum eines der beiden Ehegatten, sondern im Eigentum einer dritten Person stehe. Auch eine gemietete, prekaristisch genutzte oder aus sonstigem Rechtsgrund, ja sogar eine titellos benützte Ehewohnung unterliege der Aufteilung.

Der Antragsgegner beantragte die Abweisung des Aufteilungsbegehrens und wendete ein, dass das noch vor der Eheschließung fertiggestellte Haus entsprechend § 82 Abs 1 Z 1 EheG nicht der Aufteilung unterliege. Auch stelle die Ehewohnung für die Antragstellerin keine Existenzfrage dar, da sie über ein ausreichendes Einkommen verfüge. Sie sei auch nicht annähernd in der Lage, eine den Leistungen des Antragsgegners entsprechende äquivalente Ausgleichszahlung zu erbringen.Der Antragsgegner beantragte die Abweisung des Aufteilungsbegehrens und wendete ein, dass das noch vor der Eheschließung fertiggestellte Haus entsprechend Paragraph 82, Absatz eins, Ziffer eins, EheG nicht der Aufteilung unterliege. Auch stelle die Ehewohnung für die Antragstellerin keine Existenzfrage dar, da sie über ein ausreichendes Einkommen verfüge. Sie sei auch nicht annähernd in der Lage, eine den Leistungen des Antragsgegners entsprechende äquivalente Ausgleichszahlung zu erbringen.

Die Mutter des Antragsgegners schloss sich als Liegenschaftseigentümer gemäß § 229 AußStrG dem Verfahren als Beteiligte an und führte insbesondere aus, dass es unzulässig sei, neue obligatorisch bindende Rechte an der Ehewohnung zu Lasten eines Dritten zu schaffen. Sie habe ihrem Sohn noch bevor er mit der Antragstellerin gelebt habe, das Recht eingeräumt, auf ihrer Liegenschaft zu seiner Wohnversorgung ein Haus zu errichten.Die Mutter des Antragsgegners schloss sich als Liegenschaftseigentümer gemäß Paragraph 229, AußStrG dem Verfahren als Beteiligte an und führte insbesondere aus, dass es unzulässig sei, neue obligatorisch bindende Rechte an der Ehewohnung zu Lasten eines Dritten zu schaffen. Sie habe ihrem Sohn noch bevor er mit der Antragstellerin gelebt habe, das Recht eingeräumt, auf ihrer Liegenschaft zu seiner Wohnversorgung ein Haus zu errichten.

Im ersten Rechtsgang hat das Erstgericht den Aufteilungsantrag zurückgewiesen und verwies die Parteien zur Klärung der streitigen Rechtsfrage der Eigentumsverhältnisse an der Ehewohnung auf den Rechtsweg. Das Rekursgericht hob diese Entscheidung über Rekurs aller Parteien auf und trug dem Erstgericht die Verfahrensergänzung und neuerliche Entscheidung auf. Gemäß § 235 AußStrG sei zunächst im Aufteilungsverfahren auch zu klären, welche Gegenstände der Aufteilung unterliegen; die Zulässigkeit des Rechtsweges sei vorerst im Aufteilungsverfahren zu beurteilen. Daher habe das Erstgericht zu prüfen, ob die Streitteile entsprechend § 418 ABGB Grundeigentümer geworden seien. Der Oberste Gerichtshof erachtete die Rechtsausführungen des Rekursgerichtes in Bezug auf das durchzuführende Aufteilungsverfahren als zutreffend. Vor einer abschließenden Beurteilung seien alle Umstände, wie es zur Bauführung gekommen sei und welche Vereinbarung ausdrücklich oder stillschweigend mit wem zustandegekommen seien, wesentlich.Im ersten Rechtsgang hat das Erstgericht den Aufteilungsantrag zurückgewiesen und verwies die Parteien zur Klärung der streitigen Rechtsfrage der Eigentumsverhältnisse an der Ehewohnung auf den Rechtsweg. Das Rekursgericht hob diese Entscheidung über Rekurs aller Parteien auf und trug dem Erstgericht die Verfahrensergänzung und neuerliche Entscheidung auf. Gemäß Paragraph 235, AußStrG sei zunächst im Aufteilungsverfahren auch zu klären, welche Gegenstände der Aufteilung unterliegen; die Zulässigkeit des Rechtsweges sei vorerst im Aufteilungsverfahren zu beurteilen. Daher habe das Erstgericht zu prüfen, ob die Streitteile entsprechend Paragraph 418, ABGB Grundeigentümer geworden seien. Der Oberste Gerichtshof erachtete die Rechtsausführungen des Rekursgerichtes in Bezug auf das durchzuführende Aufteilungsverfahren als zutreffend. Vor einer abschließenden Beurteilung seien alle Umstände, wie es zur Bauführung gekommen sei und welche Vereinbarung ausdrücklich oder stillschweigend mit wem zustandegekommen seien, wesentlich.

Das Erstgericht wies auch im 2. Rechtsgang den Antrag auf Einräumung des Fruchtgenussrechtes ab. Es folgerte rechtlich, dass eine Aufteilung nicht möglich sei, da kein Eigentumserwerb nach § 418 ABGB am Neubau erfolgt sei. Es liege zwar eine einen Erwerb nach § 418 ABGB ausschließende Vereinbarung über die Bauführung vor, diese enthalte aber keine Regelung über die sachenrechtliche Zuordnung. Dementsprechend sei nach dem allgemeinen Rechtsprinzip "superficies solo cedit" vom Eigentumserwerb des Liegenschaftseigentümers auszugehen. Auch habe dieser hier selbst Mittel für den Hausbau zur Verfügung gestellt. Ein Superädifikat liege nicht vor. Im Hinblick auf das Eigentumsrecht der Mutter des Antragsgegners sei jedoch der Antrag abzuweisen, da es dem Gericht zwar zustehe, auch für einen Dritten in einer Rechtsbeziehung die Person des berechtigten Ehepartners zu ändern, nicht aber neue Rechtsverhältnisse zu begründen.Das Erstgericht wies auch im 2. Rechtsgang den Antrag auf Einräumung des Fruchtgenussrechtes ab. Es folgerte rechtlich, dass eine Aufteilung nicht möglich sei, da kein Eigentumserwerb nach Paragraph 418, ABGB am Neubau erfolgt sei. Es liege zwar eine einen Erwerb nach Paragraph 418, ABGB ausschließende Vereinbarung über die Bauführung vor, diese enthalte aber keine Regelung über die sachenrechtliche Zuordnung. Dementsprechend sei nach dem allgemeinen Rechtsprinzip "superficies solo cedit" vom Eigentumserwerb des Liegenschaftseigentümers auszugehen. Auch habe dieser hier selbst Mittel für den Hausbau zur Verfügung gestellt. Ein Superädifikat liege nicht vor. Im Hinblick auf das Eigentumsrecht der Mutter des Antragsgegners sei jedoch der Antrag abzuweisen, da es dem Gericht zwar zustehe, auch für einen Dritten in einer Rechtsbeziehung die Person des berechtigten Ehepartners zu ändern, nicht aber neue Rechtsverhältnisse zu begründen.

Dem gegen diesen Beschluss erhobenen Rekurs der Antragstellerin gab das Rekursgericht mit der nunmehr angefochtenen Entscheidung nicht Folge und verwies ebenfalls darauf, dass entsprechend § 418 ABGB ein Eigentumserwerb nur dann erfolgen könne, wenn keine Vereinbarung über die Bauführung vorliege. Den Rekurs an den Obersten Gerichtshof ließ das Rekursgericht nicht zu, weil bereits eine gesicherte Rechtsprechung vorliege.Dem gegen diesen Beschluss erhobenen Rekurs der Antragstellerin gab das Rekursgericht mit der nunmehr angefochtenen Entscheidung nicht Folge und verwies ebenfalls darauf, dass entsprechend Paragraph 418, ABGB ein Eigentumserwerb nur dann erfolgen könne, wenn keine Vereinbarung über die Bauführung vorliege. Den Rekurs an den Obersten Gerichtshof ließ das Rekursgericht nicht zu, weil bereits eine gesicherte Rechtsprechung vorliege.

Der gegen diese Entscheidung erhobene außerordentliche Revisionsrekurs ist zulässig und auch berechtigt.

Da der Eigentumserwerb des Bauführers nach § 418 Satz 3 ABGB ja eine Reaktion für ein unredliches Verhalten des Grundeigentümers darstellen soll (vgl RS-Justiz0011074) kann bei einer entsprechenden Vereinbarung zwischen Grundeigentümer und Bauführer nicht von einem Eigentumserwerb des letzteren ausgegangen werden.Da der Eigentumserwerb des Bauführers nach Paragraph 418, Satz 3 ABGB ja eine Reaktion für ein unredliches Verhalten des Grundeigentümers darstellen soll vergleiche RS-Justiz0011074) kann bei einer entsprechenden Vereinbarung zwischen Grundeigentümer und Bauführer nicht von einem Eigentumserwerb des letzteren ausgegangen werden.

Berechtigt zeigt es aber der Rekurs als weitere Rechtsfrage iSd § 14 Abs 1 AußStrG auf, dass auch eine Ehewohnung dann in das Aufteilungsverfahren einzubeziehen ist, wenn sie nicht im Eigentum zumindest eines Ehegatten steht. Auch eine auf Leihe oder Miete oder sonst auf einem Rechtstitel beruhende Benützung der Ehewohnung kann die Zugehörigkeit zur Aufteilungsmasse bewirken (vgl § 87 Abs 2 EheG). Die Entscheidung des Obersten Gerichtshofes vom 23. 2. 1999 zu 7 Ob 25/99y bezog sich nur auf die Rechtslage "im Bezug auf das durchzuführende Aufteilungsverfahren", also die Frage der Abgrenzung vom streitigen Verfahren und außerstreitigen Aufteilungsverfahren.Berechtigt zeigt es aber der Rekurs als weitere Rechtsfrage iSd Paragraph 14, Absatz eins, AußStrG auf, dass auch eine Ehewohnung dann in das Aufteilungsverfahren einzubeziehen ist, wenn sie nicht im Eigentum zumindest eines Ehegatten steht. Auch eine auf Leihe oder Miete oder sonst auf einem Rechtstitel beruhende Benützung der Ehewohnung kann die Zugehörigkeit zur Aufteilungsmasse bewirken vergleiche Paragraph 87, Absatz 2, EheG). Die Entscheidung des Obersten Gerichtshofes vom 23. 2. 1999 zu 7 Ob 25/99y bezog sich nur auf die Rechtslage "im Bezug auf das durchzuführende Aufteilungsverfahren", also die Frage der Abgrenzung vom streitigen Verfahren und außerstreitigen Aufteilungsverfahren.

Nun wird grundsätzlich auch für das Gericht bindend der quantitative Umfang des Aufteilungsverfahrens durch den Antrag bestimmt (vgl SZ 53/81 uva). Vorweg hat sich der vorliegende Antrag primär auf das Eigentumsrecht an der Wohnung gestützt, jedoch wurde innerhalb der Jahresfrist des § 95 EheG auch auf allfällige obligatorische Rechtsverhältnisse Bezug genommen (vgl Rekurs, eingelangt am 14. 1. 1999, AS 119). Damit wurden aber auch allfällige obligatorisch begründete Rechte an der Ehewohnung Gegenstand des Aufteilungsverfahrens. Der Begriff des ehelichen Gebrauchsvermögens im Sinne des § 81 Abs 2 EheG setzt kein Eigentumsrecht voraus, sondern nur das Bestehen dinglicher oder obligatorischer Rechte an unbeweglichen Sachen oder Anwartschaftsrechte an beweglichen Sachen (vgl Pichler in Rummel ABGB2 EheG § 81 Rz 3). Wenn ein solches besteht, so greift § 82 Abs 2 EheG, wonach die Ehewohnung auch dann der Aufteilung unterliegt, wenn sie von einem Ehegatten in die Ehe eingebracht, von Todes wegen erworben oder von einem Dritten geschenkt wurde.Nun wird grundsätzlich auch für das Gericht bindend der quantitative Umfang des Aufteilungsverfahrens durch den Antrag bestimmt vergleiche SZ 53/81 uva). Vorweg hat sich der vorliegende Antrag primär auf das Eigentumsrecht an der Wohnung gestützt, jedoch wurde innerhalb der Jahresfrist des Paragraph 95, EheG auch auf allfällige obligatorische Rechtsverhältnisse Bezug genommen vergleiche Rekurs, eingelangt am 14. 1. 1999, AS 119). Damit wurden aber auch allfällige obligatorisch begründete Rechte an der Ehewohnung Gegenstand des Aufteilungsverfahrens. Der Begriff des ehelichen Gebrauchsvermögens im Sinne des Paragraph 81, Absatz 2, EheG setzt kein Eigentumsrecht voraus, sondern nur das Bestehen dinglicher oder obligatorischer Rechte an unbeweglichen Sachen oder Anwartschaftsrechte an beweglichen Sachen vergleiche Pichler in Rummel ABGB2 EheG Paragraph 81, Rz 3). Wenn ein solches besteht, so greift Paragraph 82, Absatz 2, EheG, wonach die Ehewohnung auch dann der Aufteilung unterliegt, wenn sie von einem Ehegatten in die Ehe eingebracht, von Todes wegen erworben oder von einem Dritten geschenkt wurde.

Auch die Regelung des § 87 EheG über die gerichtlichen Anordnungen knüpft an die Zugehörigkeit zum ehelichen Gebrauchsvermögen an und erfasst in Abs 2 die Fälle, in denen das dingliche Recht an der Wohnung einem Dritten zukommt, die Benutzung aber auf Grund eines obligatorischen Rechtes (..... das der Benützung der Ehewohnung zugrundeliegende Rechtsverhältnis ....) einem der Ehegatten zugeordnet wird. In diesem Fall kann in dieses obligatorische Rechtsverhältnis durch gerichtliche Anordnung eingegriffen werden und der andere Ehegatte an die Stelle des früheren Vertragspartners eingesetzt werden. Voraussetzung ist aber ein bestehendes "Rechtsverhältnis auf Benützung der Ehewohnung", weil ein solches durch gerichtliche Anordnung nicht begründet, sondern nur die Person des Berechtigten verändert werden kann (vgl Pichler in Rummel ABGB2 Rz 2 zu § 87 EheG, JBl 1982, 319, EFSlg 57.400 uva).Auch die Regelung des Paragraph 87, EheG über die gerichtlichen Anordnungen knüpft an die Zugehörigkeit zum ehelichen Gebrauchsvermögen an und erfasst in Absatz 2, die Fälle, in denen das dingliche Recht an der Wohnung einem Dritten zukommt, die Benutzung aber auf Grund eines obligatorischen Rechtes (..... das der Benützung der Ehewohnung zugrundeliegende Rechtsverhältnis ....) einem der Ehegatten zugeordnet wird. In diesem Fall kann in dieses obligatorische Rechtsverhältnis durch gerichtliche Anordnung eingegriffen werden und der andere Ehegatte an die Stelle des früheren Vertragspartners eingesetzt werden. Voraussetzung ist aber ein bestehendes "Rechtsverhältnis auf Benützung der Ehewohnung", weil ein solches durch gerichtliche Anordnung nicht begründet, sondern nur die Person des Berechtigten verändert werden kann vergleiche Pichler in Rummel ABGB2 Rz 2 zu Paragraph 87, EheG, JBl 1982, 319, EFSlg 57.400 uva).

Entscheidend ist also, ob überhaupt ein solches Rechtsverhältnis begründet wurde. Gerade bei zwischen Familienangehörigen häufig nur schwer feststellbaren Erklärungen ist auch auf die aus dem gesetzten Verhalten objektiv zu erschließende Rechtsgeschäftsabsicht abzustellen (vgl MietSlg 33.009 = MGA ABGB35 § 1090 E 13).Entscheidend ist also, ob überhaupt ein solches Rechtsverhältnis begründet wurde. Gerade bei zwischen Familienangehörigen häufig nur schwer feststellbaren Erklärungen ist auch auf die aus dem gesetzten Verhalten objektiv zu erschließende Rechtsgeschäftsabsicht abzustellen vergleiche MietSlg 33.009 = MGA ABGB35 Paragraph 1090, E 13).

Nach den Feststellungen wurde dem Antragsgegner von den Eigentümern "erlaubt" das Haus zu bauen und es war "geplant", dass die Streitteile darin wohnen sollten. Die gemäß § 229 AußStrG beteiligte Eigentümerin selbst hat vorgebracht, dass sie dem Antragsgegner - ihrem Sohn - das "Recht" einräumte das Haus zu seiner "Wohnversorgung" zu errichten (AS 24).Nach den Feststellungen wurde dem Antragsgegner von den Eigentümern "erlaubt" das Haus zu bauen und es war "geplant", dass die Streitteile darin wohnen sollten. Die gemäß Paragraph 229, AußStrG beteiligte Eigentümerin selbst hat vorgebracht, dass sie dem Antragsgegner - ihrem Sohn - das "Recht" einräumte das Haus zu seiner "Wohnversorgung" zu errichten (AS 24).

Dies stellt aber im Hinblick auf den Umfang der Investitionen und die eindeutige Zielrichtung der Vereinbarung, ein Recht zur "Wohnversorgung" einzuräumen, keinen Fall einer sich nur im Rahmen einer ungeregelten, sich nur aus dem verwandtschaftlichen Naheverhältnis ergebenden tatsächlichen Benützungsmöglichkeit dar, bei der eine vertragliche Rechtsgrundlage nicht vorausgesetzt wird (vgl so MietSlg 42.060 = MGA ABGB35 § 974 E 36a). Die früheren Grundeigentümer und nunmehr auch die Mutter des Antragsgegners erlangten durch die Vereinbarung auch den Vorteil, ihre eigenen beengten Wohnverhältnisse zu verbessern. Insgesamt wäre in der getroffenen Vereinbarung nach den vorliegenden Feststellungen jedenfalls die Begründung eines obligatorischen Wohnrechtes oder Wohnungsfruchtgenussrechtes zu sehen (vgl auch SZ 58/12, MietSlg 31.050; 40.032, schon Petrasch in Rummel ABGB2 § 521 Rz 3 und 5 mwN; vgl zur Abgrenzung zwischen dinglichem und obligatorischem Wohnrecht insbes JBl 1996, 106).Dies stellt aber im Hinblick auf den Umfang der Investitionen und die eindeutige Zielrichtung der Vereinbarung, ein Recht zur "Wohnversorgung" einzuräumen, keinen Fall einer sich nur im Rahmen einer ungeregelten, sich nur aus dem verwandtschaftlichen Naheverhältnis ergebenden tatsächlichen Benützungsmöglichkeit dar, bei der eine vertragliche Rechtsgrundlage nicht vorausgesetzt wird vergleiche so MietSlg 42.060 = MGA ABGB35 Paragraph 974, E 36a). Die früheren Grundeigentümer und nunmehr auch die Mutter des Antragsgegners erlangten durch die Vereinbarung auch den Vorteil, ihre eigenen beengten Wohnverhältnisse zu verbessern. Insgesamt wäre in der getroffenen Vereinbarung nach den vorliegenden Feststellungen jedenfalls die Begründung eines obligatorischen Wohnrechtes oder Wohnungsfruchtgenussrechtes zu sehen vergleiche auch SZ 58/12, MietSlg 31.050; 40.032, schon Petrasch in Rummel ABGB2 Paragraph 521, Rz 3 und 5 mwN; vergleiche zur Abgrenzung zwischen dinglichem und obligatorischem Wohnrecht insbes JBl 1996, 106).

Auch beim Wohnungsfruchtgenuss ist von der Möglichkeit der obligatorischen Begründung auszugehen. Dabei besteht dann - anders als beim bloßen Wohnungsgebrauchsrecht - keine Einschränkung der Nutzungsmöglichkeit auf die eigenen Bedürfnisse des Berechtigten (vgl Petrasch in Rummel ABGB2 § 521 Rz 5; Kiendl-Wendner in Schwimann ABGB2 § 521 Rz 11). Wird ein Gebäude oder eine Wohnung auch zur Erzielung von Erträgnissen - etwa der Tätigkeit als Tagesmutter - überlassen, so wird zumeist von einem Fruchtgenuss auszugehen sein (vgl Kiendl-Wendner in Schwimann aaO Rz 2). Das wird im fortgesetzten Verfahren noch näher zu erörtern sein.Auch beim Wohnungsfruchtgenuss ist von der Möglichkeit der obligatorischen Begründung auszugehen. Dabei besteht dann - anders als beim bloßen Wohnungsgebrauchsrecht - keine Einschränkung der Nutzungsmöglichkeit auf die eigenen Bedürfnisse des Berechtigten vergleiche Petrasch in Rummel ABGB2 Paragraph 521, Rz 5; Kiendl-Wendner in Schwimann ABGB2 Paragraph 521, Rz 11). Wird ein Gebäude oder eine Wohnung auch zur Erzielung von Erträgnissen - etwa der Tätigkeit als Tagesmutter - überlassen, so wird zumeist von einem Fruchtgenuss auszugehen sein vergleiche Kiendl-Wendner in Schwimann aaO Rz 2). Das wird im fortgesetzten Verfahren noch näher zu erörtern sein.

Bejaht man das Vorliegen eines Rechtes oder Rechtsverhältnisses, so ist der Antrag auf Einräumung eines Fruchtgenusses "auf der Hälfte der Antragsgegners" nicht als bindend anzusehen (vgl SZ 52/145; SZ 53/81 uva). Vor einer anderen Rechtsgestaltung - hier etwa der Anordnung, dass die Antragstellerin "an die Stelle" des Antragsgegners in das "Wohnrecht" - einschließlich allfälliger Verpflichtungen (Betriebskosten sowie sonstige bisher vom Antragsgegner dafür zu entrichtende Entgelte oder Übernahmen von Darlehensraten) - eintritt bzw inwieweit die Antragstellerin eine Ausgleichszahlung vorzunehmen hat (vgl allgemein EFSlg 46.409, EFSlg 63.610), weil der Antragsgegner ihr zugutekommende Vorleistungen erbrachte, ist dies mit den Parteien zu erörtern (vgl SZ 53/81 uva).Bejaht man das Vorliegen eines Rechtes oder Rechtsverhältnisses, so ist der Antrag auf Einräumung eines Fruchtgenusses "auf der Hälfte der Antragsgegners" nicht als bindend anzusehen vergleiche SZ 52/145; SZ 53/81 uva). Vor einer anderen Rechtsgestaltung - hier etwa der Anordnung, dass die Antragstellerin "an die Stelle" des Antragsgegners in das "Wohnrecht" - einschließlich allfälliger Verpflichtungen (Betriebskosten sowie sonstige bisher vom Antragsgegner dafür zu entrichtende Entgelte oder Übernahmen von Darlehensraten) - eintritt bzw inwieweit die Antragstellerin eine Ausgleichszahlung vorzunehmen hat vergleiche allgemein EFSlg 46.409, EFSlg 63.610), weil der Antragsgegner ihr zugutekommende Vorleistungen erbrachte, ist dies mit den Parteien zu erörtern vergleiche SZ 53/81 uva).

Als Voraussetzung für den Anspruch der Antragstellerin wird aber auch zu prüfen sein, inwieweit diese überhaupt zur Sicherung ihrer Existenz auf die Ehewohnung, die ja in die Ehe eingebracht wurde, angewiesen ist (vgl SZ 54/79, SZ 56/193 uva; Bernat in Schwimann ABGB EheG § 82 Rz 15).Als Voraussetzung für den Anspruch der Antragstellerin wird aber auch zu prüfen sein, inwieweit diese überhaupt zur Sicherung ihrer Existenz auf die Ehewohnung, die ja in die Ehe eingebracht wurde, angewiesen ist vergleiche SZ 54/79, SZ 56/193 uva; Bernat in Schwimann ABGB EheG Paragraph 82, Rz 15).

Es ist daher insgesamt eine Aufhebung in die erste Instanz vorzunehmen.

Der Kostenvorbehalt stützt sich auf § 234 AußStrG.Der Kostenvorbehalt stützt sich auf Paragraph 234, AußStrG.