Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kropfitsch als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Niederreiter, Dr. Schalich, Dr. Tittel und Dr. Huber als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden und gefährdeten Partei Michael P*****, vertreten durch Dr. Siegfried Rack, Rechtsanwalt in Völkermarkt, gegen die Beklagte und Gegnerin der gefährdeten Partei Verlassenschaft nach der am ***** verstorbenen Ingeborg K*****, vertreten durch den Verlassenschaftskurator Dr. Reinhard S***** , wegen Herausgabe, infolge außerordentlichen Revisionsrekurses der klagenden Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Graz als Rekursgericht vom 28. September 1998, GZ 5 R 59/98f-15, womit infolge Rekurses der beklagten Partei der Beschluß des Landesgerichtes Klagenfurt vom 27. März 1998, GZ 21 Cg 30/98s-8, im angefochtenen Umfang abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Soweit sich der Rekurs gegen die sinngemäße Abweisung des Antrages auf Anmerkung des Belastungs- und Veräußerungsverbotes auf der Liegenschaft EZ ***** Grundbuch ***** V***** richtet, wird er als unzulässig zurückgewiesen.

Soweit sich der Rekurs gegen die Abweisung auch des außerbücherlichen Verfügungsverbotes richtet, wird ihm Folge gegeben. Der angefochtene Beschluß des Rekursgerichtes wird dahin abgeändert, daß er lautet:

"Zur Sicherung des Anspruches des Klägers auf Übertragung des Hälfteeigentums an der Liegenschaft EZ ***** Grundbuch ***** V***** wird der beklagten Partei verboten, diese Liegenschaft zu veräußern, zu belasten oder sonstige Maßnahmen zu setzen, die die Durchsetzung des Klagebegehrens auf Herausgabe des Eigentums an der Hälfte dieser Liegenschaft und auf Einverleibung des Eigentumsrechtes ob der Hälfte dieser Liegenschaft vereiteln würden.

Die einstweilige Verfügung wird bis zur Rechtskraft der Entscheidung im Verfahren 21 Cg 30/98s des Landesgerichtes Klagenfurt, längstens jedoch bis zum 31. 12. 2000 erlassen."

Dem Kostenrekurs des Klägers gegen die im Beschluß des Erstgerichtes enthaltene Kostenentscheidung wird Folge gegeben und die Kostenentscheidung dahin abgeändert, daß sie lautet:

"Der Kläger hat seine Kosten im Verfahren auf Erlassung der einstweiligen Verfügung vorläufig selbst zu tragen.

Die beklagte Partei hat ihre Kosten im Verfahren auf Erlassung der einstweiligen Verfahren selbst zu tragen."

Der Kläger hat seine Kosten des Rechtsmittelverfahrens einschließlich des Kostenrekurses vorläufig selbst zu tragen.

Die beklagte Partei hat ihre Kosten des Rechtsmittelverfahrens selbst zu tragen.

Begründung:

Der Kläger war der Lebensgefährte der am ***** verstorbenen Ingeborg K*****. Deren testamentarischen Erben Alfred M*****, mj. Stefan Franz Julius S***** und mj. Christina Anna S***** haben im Verlassenschaftsverfahren die bedingte Erbserklärung abgegeben. Eine Einantwortung ist noch nicht erfolgt. Ingeborg K***** war unter anderem bücherliche Alleineigentümerin der Liegenschaft EZ ***** Grundbuch ***** V*****, auf der das Restaurant Parkcafe betrieben wurde.

Mit seiner am 20. 2. 1998 eingebrachten Klage begehrte der Kläger die Herausgabe unter anderem der Hälfte dieser Liegenschaft und die Einwilligung zur Einverleibung seines Hälfteanteiles, wobei er sich auf seinen Teilungsanspruch als Gesellschafter einer Gesellschaft nach bürgerlichem Recht berief. Zwischen ihm und Ingeborg K***** sei anläßlich des Kaufes dieser Liegenschaft abgesprochen gewesen, daß beide über das gesamte Vermögen des Parkcafes zu gleichen Teilen und hinsichtlich der Liegenschaft als Miteigentümer verfügungsberechtigt seien. Eine Verbücherung des Eigentumsanteiles des Klägers sei deshalb nicht Betracht gekommen, weil er aus einem Konkurs noch Schulden von S 15 Mio gehabt habe. Die Liegenschaft sei in die Gesellschaft "quoad sortem" eingebracht worden.

Das Begehren des Klägers auf bücherliche Anmerkung dieser Klage wurde rechtskräftig abgewiesen. Daraufhin beantragte er am 10. 3. 1998 die Erlassung der einstweiligen Verfügung, daß der beklagten Partei verboten werde, diese Liegenschaft zu veräußern, zu belasten oder sonstige Maßnahmen zu setzen, die die Durchsetzung des sich auf dieser Liegenschaft beziehenden Klagebegehrens vereiteln würden. Zugleich beantragte er die Anordnung der Anmerkung des Verbotes. Weiters stellte er den Antrag, dem Vertreter der beklagten Partei Rechtsanwalt Dr. Karlheinz W***** zu verbieten, den bei diesem verwahrten Rangordnungsordnungsbeschluß für die beabsichtigte Veräußerung der Liegenschaft an die beklagte Partei herauszugeben sowie ihm aufzutragen, den Rangordnungsbeschluß bei Gericht zu hinterlegen. Es bestehe ansonsten die Gefahr der Veräußerung der Liegenschaft, wobei der Kläger insbesondere auf die bereits zu TZ 2048/1997 erfolgte Ranganmerkung für die beabsichtigte Veräußerung und auf einen am 23. 12. 1997 geschlossenen Kaufvertrag verwies.Das Begehren des Klägers auf bücherliche Anmerkung dieser Klage wurde rechtskräftig abgewiesen. Daraufhin beantragte er am 10. 3. 1998 die Erlassung der einstweiligen Verfügung, daß der beklagten Partei verboten werde, diese Liegenschaft zu veräußern, zu belasten oder sonstige Maßnahmen zu setzen, die die Durchsetzung des sich auf dieser Liegenschaft beziehenden Klagebegehrens vereiteln würden. Zugleich beantragte er die Anordnung der Anmerkung des Verbotes. Weiters stellte er den Antrag, dem Vertreter der beklagten Partei Rechtsanwalt Dr. Karlheinz W***** zu verbieten, den bei diesem verwahrten Rangordnungsordnungsbeschluß für die beabsichtigte Veräußerung der Liegenschaft an die beklagte Partei herauszugeben sowie ihm aufzutragen, den Rangordnungsbeschluß bei Gericht zu hinterlegen. Es bestehe ansonsten die Gefahr der Veräußerung der Liegenschaft, wobei der Kläger insbesondere auf die bereits zu TZ 2048 aus 1997, erfolgte Ranganmerkung für die beabsichtigte Veräußerung und auf einen am 23. 12. 1997 geschlossenen Kaufvertrag verwies.

Die beklagte Partei beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und des Antrages auf Erlassung der einstweiligen Verfügung. Die Lebensgemeinschaft des Klägers mit der Verstorbenen sei bereits 1986 aufgelöst worden. Eine Gesellschaft nach bürgerlichem Recht sei nicht vorgelegen. Der Rangordnungsbeschluß befinde sich nicht in Händen von Dr. W*****.

Das Erstgericht erließ das Verfügungsverbot betreffend die Liegenschaft wie beantragt. Das weitere Sicherungsbegehren betreffend den Rangordnungsbeschluß wies es rechtskräftig ab.

Das Erstgericht nahm folgenden Sachverhalt als bescheinigt an:

Der Kläger lernte Ingeborg K***** im Jahr 1970 kennen. Ab 1983 führte er mit ihr eine Lebensgemeinschaft. Die Lebensgefährten wohnten zunächst in K*****. Ingeborg K***** erwarb 1984 in V*****, J***** ein Grundstück und ließ durch den Kläger, der Inhaber der Einzelfirma Michael P*****, Holzbau, war, ein Fertigteilhaus errichten. Dort wohnten Ingeborg K***** und der Kläger bis 1986. Ende 1984/Anfang 1985 wurde über das Vermögen des Klägers der Konkurs eröffnet. Nach Verwertung seines Vermögens verblieben dem Kläger Schulden von rund 15 Mio S. Im Jahr 1986 wurde die Lebensgemeinschaft aufgelöst. Das Haus in V*****, J***** wurde je zur Hälfte an die Ehefrau des Klägers, mit der auch heute noch verheiratet ist, und an seinen Schwiegersohn um den Kaufpreis von ca S 1,4 Mio verkauft. Ingeborg K***** zog zu ihrer Familie zurück. Der Kläger verblieb im Haus J***** bei seiner Ehefrau.

1987 verstarb der Ehemann der Ingeborg K*****. Sie zog nach Klagenfurt und nahm ihre Beziehung mit dem Kläger, der teils im Haus J***** und teils bei ihr wohnte, wieder auf. Ab 1988 lebten die beiden wieder in Lebensgemeinschaft.

Die Firma des Klägers wurde 1985 von seinem Sohn übernommen. Der Kläger war dort bis zu seiner Pensionierung im Jahr 1993 als Halbtagskraft um einen Monatslohn von ca S 6.000,-- netto angestellt. Seit 1993 bezieht er eine Pension von S 7.200,-- monatlich. Er verrichtete jedoch nebenher "Schwarzarbeiten" und erzielte nach seinen Angaben regelmäßig Gewinne im Casino.

Im Jahr 1987 war Sonja S*****, die Tochter der Ingeborg K*****, Alleineigentümerin der Liegenschaft EZ ***** KG V*****. Mit Kaufvertrag vom 25. 4. 1989 verkaufte Sonja S***** diese Liegenschaft um S 3 Mio. Unter Ausnutzung eines Vorkaufsrechtes trat Ingeborg K***** in diesem Kaufvertrag ein. Maßgeblich für diesen Entschluß war der Umstand, daß sie sich vom Kläger umfassende Hilfe bei der Führung des Betriebes erwartete. Der Großteil des Kaufvertrages wurde durch Übernahme von Schulden abgedeckt. Für den bar zu übernehmenden Kaufpreisanteil verwendete Ingeborg K***** den Erlös aus dem Verkauf des Hauses J*****. Ab Juni 1989 haben Ingeborg K***** und der Kläger das Gasthaus Parkcafe auf der erworbenen Liegenschaft gemeinsam betrieben. Der Kläger erledigte die Büroarbeiten für das Unternehmen seines Sohnes im Parkcafe. Er verfaßte dort seine Pläne und Zeichnungen und fuhr zwei- oder dreimal wöchentlich zu Baustellen nach Wien. Er hielt sich jedoch jeweils nur etwa eine Stunde auf den Baustellen auf und kam am selben Tag wieder nach V***** zurück. Je nach Bedarf half er im Parkcafe mit und verrichtete alle Tätigkeiten, wie zB die Besorgung des Einkaufes, das Vorbereiten und Servieren des Frühstücks, die Ausschank an der Theke und die Vermietung von Zimmern. Der Kläger hat auch Hilfskräfte eingestellt. Er trat nach wie vor "offiziell nicht in Erscheinung". Alle Geschäfte lauteten auf Ingeborg K*****. Das Verhältnis zwischen dem Kläger und Ingeborg K***** war jedoch dahin ausgerichtet, "daß sie gemeinsam in Lebensgemeinschaft leben, den Betrieb führen und aus dem gemeinsam erwirtschafteten Erträgnissen die Verbindlichkeiten zurückführen und sich den Lebensunterhalt sichern."

Sukzessive wurden in weiterer Folge aufgrund eines gemeinsames Entschlusses Zimmer in den Obergeschossen ausgebaut und vermietet. Die Planung und Durchführung der Arbeiten oblag als Fachmann dem Kläger. Zur Ausführung wurde teilweise das Unternehmen des Sohnes des Klägers herangezogen, dessen Rechnungen aus den Betriebsergebnissen des Parkcafes beglichen wurden. Darüber hinaus hat der Kläger Mitarbeiter im Unternehmen seines Sohnes in deren Freizeit beim Ausbau des Parkcafes beschäftigt. Zu den umfangreichen Bauarbeiten trug der Kläger neben seiner persönlichen Arbeitsleistung auch finanziell bei. Die Höhe dieser Beträge kann nicht festgestellt werden.

Aufgrund eines Unfalles im Juli 1989 erhielt der Kläger aus einer Unfallversicherung im Jahr 1990 S 1,251.488,-- und für Spätschäden Ende 1991 einen weiteren Betrag von S 443.520,-- ausbezahlt. Etwa 1 Mio S übergab er Ingeborg K*****. Die restliche Summe verbrauchte er für den Lebensunterhalt und für sonstige Zahlungen. Aus dem Betrieb des Parkcafes erwirtschafteten der Kläger und Ingeborg K***** jährlich einen Gewinn von mindestens S 200.000,--.

Zur Vorbereitung des gemeinsamen Lebensabendes erwarben Ingeborg K***** und der Kläger ein Grundstück in K*****, das im Grundbuch je zur Hälfte für Ingeborg K***** und für den Sohn des Klägers einverleibt wurde. Ingeborg K***** und der Kläger wollten darauf gemeinsam ein Haus errichten und sich dort einen Alterswohnsitz schaffen. Das Parkcafe sollte in weiterer Folge verpachtet werden.

Eine konkrete Vereinbarung zwischen Ingeborg K***** und dem Kläger, wer in welcher Form zum gemeinsamen Lebensunterhalt beiträgt und wie eingebrachte Mittel behandelt werden sollten, "insbesondere einen Gesellschaftsvertrag", gab es nicht. Ingeborg K***** und der Kläger lebten und wirtschafteten gemeinsam, planten gemeinsam für die Zukunft und wollten ihren Lebensabend auf der gemeinsam erworbenen Liegenschaft, auf der gebaut werden sollte, verbringen. Die Lebensgemeinschaft dauerte bis zum Tod der Ingeborg K*****.

Der Kläger hat auch seinem Sohn des öfteren mit Geldleistungen ausgeholfen. Als der Kläger einmal einen Betrag von S 100.000,-- oder S 130.000,-- von einem Sparbuch beheben wollte, um das Geld seinem Sohn zu geben, kam es zu einem Vorhalt der Ingeborg K*****, daß der Kläger das Geld nur in die Firma seines Sohnes stecken wolle. Ingeborg K***** sagte auch, daß sie eben ihr Geld bzw ihr Vermögen ihrer Familie zukommen lassen werde.

Mit Testament vom 8. 3. 1994 hat Ingeborg K***** ihr gesamtes Vermögen auf ihre Geschwister und ihre zwei Enkelkinder aufgeteilt.

Mit Kaufvertrag vom 23. 12. 1997 hat die beklagte Partei die Liegenschaft EZ ***** Grundbuch ***** an Gertraud und Calogero C***** verkauft. Dieser Kaufvertrag wurde mit Beschluß vom 8. 1. 1998 pflegschaftsgerichtlich genehmigt. Im Zeitpunkt des Schlusses des Provisorialverfahrens lag eine Entscheidung über den Antrag auf verlassenschaftsgerichtliche Genehmigung des Kaufvertrages noch nicht vor. Die pflegschaftsbehördliche Genehmigung war noch nicht rechtskräftig, der Kaufvertrag bücherlich noch nicht durchgeführt.

Das Erstgericht führte in rechtlicher Hinsicht aus, daß vom Vorliegen einer Gesellschaft nach bürgerlichem Recht auszugehen sei. Der Tod der Ingeborg K***** führe zwangsläufig zur Teilung des Vermögens nach § 1215a ABGB. Die Liegenschaft falle in die Liquidationsmasse, sodaß die einstweilige Verfügung der Sicherung des ausreichend bescheinigten Aufteilungsanspruches diene. Die Anspruchsgefährdung liege aufgrund des Kaufvertrages auf der Hand.Das Erstgericht führte in rechtlicher Hinsicht aus, daß vom Vorliegen einer Gesellschaft nach bürgerlichem Recht auszugehen sei. Der Tod der Ingeborg K***** führe zwangsläufig zur Teilung des Vermögens nach Paragraph 1215 a, ABGB. Die Liegenschaft falle in die Liquidationsmasse, sodaß die einstweilige Verfügung der Sicherung des ausreichend bescheinigten Aufteilungsanspruches diene. Die Anspruchsgefährdung liege aufgrund des Kaufvertrages auf der Hand.

Das Rekursgericht änderte diese Entscheidung dahin ab, daß es das begehrte Verfügungsverbot abwies (ohne allerdings eigens den Antrag auf bücherliche Anmerkung des Belastungs- und Veräußerungsverbotes abzuweisen). Es verpflichtete den Kläger zum Ersatz der Verfahrenskosten und verwies ihn mit seinem Kostenrekurs auf diese Entscheidung. Das Rekursgericht sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 260.000,-- übersteige und daß (in der Hauptsache) der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei.

Es sei zwar die Rechtsansicht des Erstgerichtes, daß eine Gesellschaft nach bürgerlichem Recht angenommen werden könne, nicht zu beanstanden. Das Erstgericht habe aber das Vorbringen des Klägers über das Vorliegen einer Absprache dahin, daß der Kläger und Ingeborg K***** entsprechend ihrer Absprache zu gleichen Teilen über die Liegenschaft verfügungsberechtigt sein sollten und daß er und Ingeborg K***** jeweils Vermögenswerte "quoad sortem" eingebracht hätten, nicht als bescheinigt angenommen. Der Annahme, daß die Liegenschaft "quoad sortem" eingebracht worden sei, stehe der als bescheinigt angenommene Umstand entgegen, daß es eine konkrete Vereinbarung zwischen den Lebensgefährten, wie eingebrachte Mittel behandelt werden sollten, nicht gegeben habe. Die Mithilfe des Klägers im Parkcafe und seine Beiträge zum Ausbau des Betriebes sowie seine Zahlungen seien keine ausreichende Basis für die behauptete Einbringung "quoad sortem". Dem Kläger stehe daher kein Herausgabeanspruch zu.

Der dagegen erhobene außerordentliche Revisionsrekurs des Klägers ist entgegen dem diesbezüglichen Ausspruch des Rekursgerichtes zulässig, weil das Gericht zweiter Instanz die Frage der Anspruchsbescheinigung (Dazugehörigkeit der Liegenschaft zum Gesellschaftsvermögen) nicht im Sinne der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes gelöst hat. Lediglich gegen die in der abändernden Entscheidung des Rekursgerichtes sinngemäß enthaltene Abweisung des Antrages auf bücherliche Anmerkung des Belastungs- und Veräußerungsverbotes ist er mangels Beschwer unzulässig.

Wie sich aus dem aktuellen Grundbuchsauszug betreffend die Liegenschaft EZ ***** Grundbuch ***** V***** ergibt, wurde der Kaufvertrag vom 23. 12. 1997 bereits im Rang TZ 1373/1998 (offenbar im Rang einer neuerlichen Rangordnung für die beabsichtigte Veräußerung) verbüchert und das Eigentumsrecht je zur Hälfte für Gertraud C***** und Calogero C***** einverleibt.Wie sich aus dem aktuellen Grundbuchsauszug betreffend die Liegenschaft EZ ***** Grundbuch ***** V***** ergibt, wurde der Kaufvertrag vom 23. 12. 1997 bereits im Rang TZ 1373 aus 1998, (offenbar im Rang einer neuerlichen Rangordnung für die beabsichtigte Veräußerung) verbüchert und das Eigentumsrecht je zur Hälfte für Gertraud C***** und Calogero C***** einverleibt.

Gemäß § 21 Grundbuchsgesetz kommt daher eine gegen die nicht mehr als Eigentümerin im Grundbuch eingetragene Ingeborg K***** bzw gegen die Verlassenschaft nach Ingeborg K***** wirkende Anmerkung des Belastungs- und Veräußerungsverbotes gemäß § 382 Abs 1 Z 6 EO nicht in Betracht. Die bücherliche Anmerkung eines die beklagte Partei bindenden Verbotes zur Belastung und Veräußerung könnte nicht vollzogen werden (SZ 43/119; SZ 67/226). Es ist insoweit Unmöglichkeit, den Sicherungszweck zu erreichen, eingetreten. Der Entscheidung über den Antrag im Sinn des § 382 Abs 1 Z 6 EO käme daher nur mehr theoretisch abstrakte Bedeutung zu. Eine derartige Situation nimmt dem Kläger nach ständiger Rechtsprechung die Beschwer.Gemäß Paragraph 21, Grundbuchsgesetz kommt daher eine gegen die nicht mehr als Eigentümerin im Grundbuch eingetragene Ingeborg K***** bzw gegen die Verlassenschaft nach Ingeborg K***** wirkende Anmerkung des Belastungs- und Veräußerungsverbotes gemäß Paragraph 382, Absatz eins, Ziffer 6, EO nicht in Betracht. Die bücherliche Anmerkung eines die beklagte Partei bindenden Verbotes zur Belastung und Veräußerung könnte nicht vollzogen werden (SZ 43/119; SZ 67/226). Es ist insoweit Unmöglichkeit, den Sicherungszweck zu erreichen, eingetreten. Der Entscheidung über den Antrag im Sinn des Paragraph 382, Absatz eins, Ziffer 6, EO käme daher nur mehr theoretisch abstrakte Bedeutung zu. Eine derartige Situation nimmt dem Kläger nach ständiger Rechtsprechung die Beschwer.

Im Gegensatz dazu ist jedoch der im Sicherungsbegehren des Klägers inkludierte Antrag auf Erlassung eines obligatorischen Verfügungsverbotes im Sinn des § 382 Z 5 EO trotz der bereits verbücherten Eigentumsübertragung an Dritte nicht zwecklos geworden. Die Frage, ob das mit dem obligatorischen Belastungs- und Veräußerungsverbot angestrebte Ziel, nämlich die Sicherung des Miteigentumsverschaffungsanspruches des Klägers, überhaupt noch erreichbar ist, betrifft das Problem der Unmöglichkeit der Leistung, wie es sich etwa auch bei der Doppelveräußerung einer Liegenschaft stellt. In einem solchen Fall versagt die Judikatur dem rechtswidrig und schuldhaft handelnden Vertragsteil die Entbindung von seiner Erfüllungspflicht, solange ihm die Wiederbeschaffung der veräußerten Sache möglich und zumutbar ist (5 Ob 129/95 mwN). Der Annahme, die Rückabwicklung des bereits verbücherten Kaufvertrages sei der beklagten Partei unmöglich, steht hier aber primär der Umstand entgegen, daß die Verbücherung erfolgte, ohne daß eine rechtskräftige verlassenschaftsgerichtliche Genehmigung des Kaufvertrages vorlag. Über den diesbezüglich im Verlassenschaftsverfahren gestellten Antrag der beklagten Partei ist derzeit immer noch nicht entschieden. Vielmehr wurde der Beschluß des Bezirksgerichtes Völkermarkt als Abhandlungsgericht vom 9. 4. 1998 auf Erteilung der verlassenschaftsbehördlichen Genehmigung (nach zunächst erfolgter Zurückweisung des Rekurses des Klägers gegen diesen Beschluß seitens des Rekursgerichtes und der Stattgebung des dagegen erhobenen Revisionsrekurses durch den Obersten Gerichtshof am 10. 9. 1998) mit Beschluß des Rekursgerichtes vom 8. 10. 1998 aufgehoben und dem Erstgericht eine neuerliche Entscheidung hierüber nach Verfahrensergänzung aufgetragen.Im Gegensatz dazu ist jedoch der im Sicherungsbegehren des Klägers inkludierte Antrag auf Erlassung eines obligatorischen Verfügungsverbotes im Sinn des Paragraph 382, Ziffer 5, EO trotz der bereits verbücherten Eigentumsübertragung an Dritte nicht zwecklos geworden. Die Frage, ob das mit dem obligatorischen Belastungs- und Veräußerungsverbot angestrebte Ziel, nämlich die Sicherung des Miteigentumsverschaffungsanspruches des Klägers, überhaupt noch erreichbar ist, betrifft das Problem der Unmöglichkeit der Leistung, wie es sich etwa auch bei der Doppelveräußerung einer Liegenschaft stellt. In einem solchen Fall versagt die Judikatur dem rechtswidrig und schuldhaft handelnden Vertragsteil die Entbindung von seiner Erfüllungspflicht, solange ihm die Wiederbeschaffung der veräußerten Sache möglich und zumutbar ist (5 Ob 129/95 mwN). Der Annahme, die Rückabwicklung des bereits verbücherten Kaufvertrages sei der beklagten Partei unmöglich, steht hier aber primär der Umstand entgegen, daß die Verbücherung erfolgte, ohne daß eine rechtskräftige verlassenschaftsgerichtliche Genehmigung des Kaufvertrages vorlag. Über den diesbezüglich im Verlassenschaftsverfahren gestellten Antrag der beklagten Partei ist derzeit immer noch nicht entschieden. Vielmehr wurde der Beschluß des Bezirksgerichtes Völkermarkt als Abhandlungsgericht vom 9. 4. 1998 auf Erteilung der verlassenschaftsbehördlichen Genehmigung (nach zunächst erfolgter Zurückweisung des Rekurses des Klägers gegen diesen Beschluß seitens des Rekursgerichtes und der Stattgebung des dagegen erhobenen Revisionsrekurses durch den Obersten Gerichtshof am 10. 9. 1998) mit Beschluß des Rekursgerichtes vom 8. 10. 1998 aufgehoben und dem Erstgericht eine neuerliche Entscheidung hierüber nach Verfahrensergänzung aufgetragen.

Der Grundbuchsbeschluß auf Bewilligung der Verbücherung des Kaufvertrages, der vom 21. 9. 1998 datiert, erfolgte offenbar aufgrund der irrtümlich erteilten Rechtskraftbestätigung auf dem Beschluß über die verlassenschaftsgerichtlich Genehmigung vom 9. 4. 1998.

Da die Veräußerung von Nachlaßliegenschaften durch den Vertreter des Nachlasses genehmigungspflichtig ist und das Fehlen der Genehmigung zur Ungültigkeit der Veräußerung führt (vgl Welser in Rummel2 I, Rz 14 und 15 zu § 810 ABGB mwN), hat die beklagte Partei die Möglichkeit, mit Löschungsklage gemäß § 61 GBG gegen die Eigentumseinverleibung der Käufer vorzugehen. Derzeit ist auch noch nicht abzusehen, ob dem Kaufvertrag die verlassenschaftsgerichtliche Genehmigung erteilt wird.Da die Veräußerung von Nachlaßliegenschaften durch den Vertreter des Nachlasses genehmigungspflichtig ist und das Fehlen der Genehmigung zur Ungültigkeit der Veräußerung führt vergleiche Welser in Rummel2 römisch eins, Rz 14 und 15 zu Paragraph 810, ABGB mwN), hat die beklagte Partei die Möglichkeit, mit Löschungsklage gemäß Paragraph 61, GBG gegen die Eigentumseinverleibung der Käufer vorzugehen. Derzeit ist auch noch nicht abzusehen, ob dem Kaufvertrag die verlassenschaftsgerichtliche Genehmigung erteilt wird.

Mangels evidenter Unmöglichkeit der Leistung ist daher derzeit davon auszugehen, daß der Hauptanspruch des Klägers auf Herausgabe der Hälfte der vom Verbot betroffenen Sache noch mit Aussicht auf Erfolg geltend gemacht werden kann. Steht aber die Wiederbeschaffung der Liegenschaft durch die beklagte Partei im Bereich des möglichen, dann kann ein Verfügungsverbot der endgültigen Durchsetzung des Herausgabeanspruches sehr wohl nützlich sein. Dadurch könnte verhindert werden, daß über die allenfalls noch während der Anhängigkeit des gegenständlichen Verfahrens seitens der beklagten Partei wiederbeschaffte Liegenschaft abermals durch Verkauf oder durch Verpfändung zum Nachteil des Klägers verfügt wird (in diesem Sinne bereits 5 Ob 129/95 und SZ 43/119). Eine derartige Vorgangsweise könnte der Kläger ohne Sicherungsmittel des Verfügungsverbotes nach § 382 Z 5 EO insbesondere dann nicht verhindern, sollte seine Parteistellung im Verlassenschaftsverfahren letzlich verneint werden. Die Erwägung, daß der bereits vor der Entscheidung erster Instanz geschlossene Kaufvertrag mit Gertraud und Calogero C***** vom Veräußerungsverbot nicht mehr betroffen wird, läßt die begehrte Sicherungsmaßnahme somit nicht zwingend sinnlos erscheinen.Mangels evidenter Unmöglichkeit der Leistung ist daher derzeit davon auszugehen, daß der Hauptanspruch des Klägers auf Herausgabe der Hälfte der vom Verbot betroffenen Sache noch mit Aussicht auf Erfolg geltend gemacht werden kann. Steht aber die Wiederbeschaffung der Liegenschaft durch die beklagte Partei im Bereich des möglichen, dann kann ein Verfügungsverbot der endgültigen Durchsetzung des Herausgabeanspruches sehr wohl nützlich sein. Dadurch könnte verhindert werden, daß über die allenfalls noch während der Anhängigkeit des gegenständlichen Verfahrens seitens der beklagten Partei wiederbeschaffte Liegenschaft abermals durch Verkauf oder durch Verpfändung zum Nachteil des Klägers verfügt wird (in diesem Sinne bereits 5 Ob 129/95 und SZ 43/119). Eine derartige Vorgangsweise könnte der Kläger ohne Sicherungsmittel des Verfügungsverbotes nach Paragraph 382, Ziffer 5, EO insbesondere dann nicht verhindern, sollte seine Parteistellung im Verlassenschaftsverfahren letzlich verneint werden. Die Erwägung, daß der bereits vor der Entscheidung erster Instanz geschlossene Kaufvertrag mit Gertraud und Calogero C***** vom Veräußerungsverbot nicht mehr betroffen wird, läßt die begehrte Sicherungsmaßnahme somit nicht zwingend sinnlos erscheinen.

In NZ 1989, 128 hat der Oberste Gerichtshof zwar ausgesprochen, daß auf die bloß abstrakte Möglichkeit, daß der bücherliche Erwerber des Eigentumsrechtes dieses Recht an seinen Vormann wieder rückübertragen könnte, im Sicherungsverfahren nicht Bedacht genommen werden könne. Im Gegensatz dazu ist aber im vorliegenden Fall die bücherliche Eigentumsübertragung anfechtbar und die Rechtswirksamkeit des bereits vor dem Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung geschlossenen Kaufvertrages ungewiß, sodaß die Rückabwicklung nicht nur "abstrakt" in Betracht zu ziehen ist.

Die Gefahrenbescheinigung liegt aufgrund der bisherigen Vorgangsweise der beklagten Partei auf der Hand.

Im Gegensatz zur Ansicht des Rekursgerichtes hat das Erstgericht aus dem von ihm als bescheinigt angenommenen Sachverhalt - der, weil er sich auf unmittelbar aufgenommene Bescheinigungsmittel stützt, einer Überprüfung durch das Rekursgericht nicht zugänglich war (SZ 66/164) - den rechtlichen Schluß gezogen, daß die strittige Liegenschaft zum Gesellschaftsvermögen der zwischen dem Kläger und Ingeborg K***** schlüssig vereinbarten Gesellschaft nach bürgerlichen Recht zählt und nach der Beendigung durch den Tod der Ingeborg K***** der Aufteilung unterliegt.

Die Rechtsprechung nimmt das Bestehen einer Gesellschaft nach bürgerlichem Recht zwischen Eheleuten oder Lebensgefährten und die Dazugehörigkeit einer Liegenschaft zum Gesellschaftsvermögen unter anderem dann an, wenn sie ihre Mühe und ihr Kapital oder sonstige Sachwerte zu dem Zweck vereinigen, um ein Haus zu erlangen und auszubauen (EvBl 1958/112), wobei von den Vertragspartnern eine, wenn auch lose Wirtschaftsorganisation vereinbart sein muß, die jedem Partner gewisse Einwirkungs- oder Mitwirkungsrechte einräumt (MietSlg 41.144 ua). Im vorliegenden Fall sprechen alle Umstände dafür, daß der Kläger und Ingeborg K***** eine solche Gesellschaft hinsichtlich des von ihnen nach dem bescheinigten Sachverhalt gemeinsam geführten und erweiterten Betriebes schlüssig begründet haben.

Der Gesellschaftsvertrag bildet für den Eigentumserwerb an den Einlagen durch die übrigen Gesellschafter lediglich den Titel (§ 1181 ABGB). Sollte daher eine Liegenschaft in das (Mit-)Eigentum beider Gesellschafter übergehen, so ist sie bücherlich zu übertragen (Einbringung "quoad dominium"). Eine andere, keineswegs unübliche Form der Einlage ist jene "quoad sortem", bei der der Einbringende nach außen (sachenrechtlich) das Eigentum behält und über die Sache damit allein verfügungsberechtigt bleibt und nur im Innenverhältnis die Sache als (Mit-)Eigentum der Gesellschafter behandelt wird. Die Berechtigung des anderen Gesellschafters an der Sache ist demnach nur obligatorisch, die Bindung wirkt nur inter partes. Schließlich kann die Widmung auch (bloß) "quoad usum" sein, dh, daß auch intern eine (schuldrechtliche) Widmung ins Eigentum der übrigen Gesellschafter nicht vorgenommen werden soll, sondern daß die betreffende Sache von einem Gesellschafter lediglich zur Verwirklichung des gemeinsamen Gesellschaftszweckes dem gemeinsamen Gebrauch zur Verfügung gestellt wird (SZ 59/161; König, Das Gesellschaftsvermögen im Konkurs der GesBR, ZIK 1996, 73 ff).Der Gesellschaftsvertrag bildet für den Eigentumserwerb an den Einlagen durch die übrigen Gesellschafter lediglich den Titel (Paragraph 1181, ABGB). Sollte daher eine Liegenschaft in das (Mit-)Eigentum beider Gesellschafter übergehen, so ist sie bücherlich zu übertragen (Einbringung "quoad dominium"). Eine andere, keineswegs unübliche Form der Einlage ist jene "quoad sortem", bei der der Einbringende nach außen (sachenrechtlich) das Eigentum behält und über die Sache damit allein verfügungsberechtigt bleibt und nur im Innenverhältnis die Sache als (Mit-)Eigentum der Gesellschafter behandelt wird. Die Berechtigung des anderen Gesellschafters an der Sache ist demnach nur obligatorisch, die Bindung wirkt nur inter partes. Schließlich kann die Widmung auch (bloß) "quoad usum" sein, dh, daß auch intern eine (schuldrechtliche) Widmung ins Eigentum der übrigen Gesellschafter nicht vorgenommen werden soll, sondern daß die betreffende Sache von einem Gesellschafter lediglich zur Verwirklichung des gemeinsamen Gesellschaftszweckes dem gemeinsamen Gebrauch zur Verfügung gestellt wird (SZ 59/161; König, Das Gesellschaftsvermögen im Konkurs der GesBR, ZIK 1996, 73 ff).

Sachen, die zwar sachenrechtlich im Eigentum eines Gesellschafters stehen, aber "quoad sortem" eingebracht sind, sind im Fall der Auflösung der Gesellschaft dem Gesellschaftsvermögen zuzurechnen und daher wie bei der Widmung "quoad dominium" aufzuteilen. Der andere Gesellschafter kann auch im Fall einer eingebrachten oder erworbenen Liegenschaft seinen Teilungsanspruch gegen den ehemaligen Mitgesellschafter, der bücherlicher Eigentümer ist, mittels Klage durchsetzen (König aaO, SZ 59/161).

Welche Art der Einbringung gemeint ist, entscheidet regelmäßig die Auslegung des Gesellschaftsvertrages (7 Ob 563/92).

Der Umstand, daß weder ein Gesellschaftsvertrag ausdrücklich geschlossen wurde noch konkrete Vereinbarungen darüber getroffen wurden, welche Vermögensobjekte dem gemeinsamen Zweck der Gesellschaft dienen sollten und wer über welche Sachen verfügungsberechtigt sein sollte, hindert nicht die Schlußfolgerung, Ingeborg K***** habe die strittige Liegenschaft "quoad sortem" in die schlüssig zustandegekommene Gesellschaft nach bürgerlichem Recht eingebracht. Die Begründung dafür, warum der Kläger nicht als bücherlicher Miteigentümer aufschien, nämlich um seinen Gläubigern keinen Zugriff auf die Liegenschaft zu ermöglichen, spricht ebenfalls nicht gegen die Zugehörigkeit zum Gesellschaftsvermögen, sondern gibt eine plausible Erklärung dafür, warum der Kläger nur im Innenverhältnis, nicht aber im Außenverhältnis an diesem Vermögensobjekt beteiligt sein sollte.

Die vom Erstgericht als bescheinigt angenommene Mithilfe des Klägers im Parkcafe und dessen persönliche und finanzielle Leistungen im Zusammenhang mit dem Ausbau des Betriebes sprechen zwar für sich allein noch nicht dafür, daß nicht nur der Gastronomie- und Beherbungsbetrieb, sondern auch die Liegenschaft selbst zum Hauptstamm der Gesellschaft zu zählen ist. Das Erstgericht nahm jedoch auch als bescheinigt an, daß das Verhältnis zwischen dem Kläger und Ingeborg K***** darauf ausgerichtet war, den Betrieb gemeinsam zu führen und aus dem gemeinsam erwirtschafteten Erträgnissen die Verbindlichkeiten zurückzuführen, wobei dies im Zusammenhang mit der sonstigen Sachverhaltsdarstellung nur dahin verstanden werden kann, daß darunter jene Verbindlichkeiten gemeint sind, die beim Ankauf der Liegenschaft übernommen wurden. Wesentlich ist auch, daß nach dem vom Erstgericht als bescheinigt angenommenen Sachverhalt der Kauf der Liegenschaft bereits unter dem Aspekt erfolgte, daß der Kläger der Ingeborg K***** bei der Führung des Unternehmens umfassende Hilfe angedeihen lassen werde.

Diese Punkte sprechen in ihrer Gesamtheit dafür, daß im Sinne der Rechtsprechung zum Hauserwerb von Lebensgefährten eine Einbringung der Liegenschaft "quoad sortem" beabsichtigt war. Schließlich war ja der Kläger bereit, aus den auch durch seine intensive Mitarbeit im Betrieb erwirtschafteten Einkünften die im Zusammenhang mit dem Liegenschaftserwerb stehenden Schulden abzutragen und Mühe und Geld in den Ausbau der auf der Liegenschaft vorhandenen Baulichkeit ohne Absicherung der Rückerstattung zu investieren. Aufgrund dieser Umstände und der Absicht der Lebensgefährten betreffend die Gestaltung ihrer geschäftlichen und privaten Zukunft ist daher auch der auf einem gesellschaftsrechtlichen Aufteilungsanspruch des Klägers beruhende Anspruch auf Übertragung des Hälfteeigentums an dieser Liegenschaft gegen die beklagte Partei als Universalsukzessorin der Ingeborg K***** anzunehmen.

Die Einbeziehung der ganzen Liegenschaft in das Verfügungsverbot ungeachtet der Behauptung des Klägers, daß sich sein Anspruch nur auf einen Hälfteanteil beziehe, entspricht ebenfalls der Rechtsprechung (SZ 67/226 mwN).

Dem Sicherungsantrag war daher in Abänderung des Beschlusses des Rekursgerichtes im Sinn des § 382 Abs 1 Z 5 ZPO stattzugeben.Dem Sicherungsantrag war daher in Abänderung des Beschlusses des Rekursgerichtes im Sinn des Paragraph 382, Absatz eins, Ziffer 5, ZPO stattzugeben.

Die Entscheidung über die Kosten des Klägers gründet sich in allen Instanzen auf § 393 Abs 1 EO, jene über die Kosten der beklagten Partei im Verfahren erster Instanz auf die §§ 402, 78 EO und im Rechtsmittelverfahren einschließlich der Kosten des Kostenrekurses auf die §§ 402, 78 EO, §§ 41 und 50 ZPO.Die Entscheidung über die Kosten des Klägers gründet sich in allen Instanzen auf Paragraph 393, Absatz eins, EO, jene über die Kosten der beklagten Partei im Verfahren erster Instanz auf die Paragraphen 402, 78, EO und im Rechtsmittelverfahren einschließlich der Kosten des Kostenrekurses auf die Paragraphen 402, 78, EO, Paragraphen 41 und 50 ZPO.

In erster Instanz ist der Kläger mit einem Teil seines Begehrens unterlegen, sodaß das Provisorialverfahren hinsichtlich der Kosten der beklagten Partei insoweit als ein vom Hauptverfahren losgelöster Zwischenstreit anzusehen ist. Da der Kläger aber nur mit einem als Konnex zum Begehren auf Erlassung eines Belastungs- und Veräußerungsverbotes zu beurteilenden Teil des Anspruches, dessen Geltendmachung keine besonderen Kosten veranlaßt hat, unterlegen ist, waren der beklagten Partei keine Kosten zuzuerkennen. Dem Kostenrekurs des Klägers gegen die vom Erstgericht angeordnete Kostenaufhebung war daher im aufgezeigten Sinn stattzugeben.

Der Umstand, daß der Kläger letztlich mit seinem Begehren auf bücherliche Anmerkung des Belastungs- und Veräußerungsverbotes wegen des nachträglichen Wegfalles des Rechtsschutzinteresses im Rechtsmittelverfahren nicht durchgedrungen ist, war gemäß § 50 Abs 2 ZPO nicht zu berücksichtigen. Die beklagte Partei hat daher ihre Kosten in allen Instanzen selbst zu tragen.Der Umstand, daß der Kläger letztlich mit seinem Begehren auf bücherliche Anmerkung des Belastungs- und Veräußerungsverbotes wegen des nachträglichen Wegfalles des Rechtsschutzinteresses im Rechtsmittelverfahren nicht durchgedrungen ist, war gemäß Paragraph 50, Absatz 2, ZPO nicht zu berücksichtigen. Die beklagte Partei hat daher ihre Kosten in allen Instanzen selbst zu tragen.