Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schalich als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Tittel, Hon. Prof. Dr. Danzl, Dr. Schaumüller und Dr. Kuras als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei A***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Franz Podovsovnik, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Ö***** Aktiengesellschaft, *****, vertreten durch Bichler und Zrzavy, Rechtsanwälte in Wien, sowie der Nebenintervenientin auf Seiten der beklagten Partei L***** AG, *****, vertreten durch Dr. Walter Schuppich, Dr. Werner Sporn und Dr. Michael Winischhofer, Rechtsanwälte in Wien, wegen S 135.380,--, infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien vom 24. August 1999, GZ 5 R 86/99z-29, mit dem der Berufung der beklagten Partei gegen das Zwischenurteil des Handelsgerichtes Wien vom 20. Jänner 1999, GZ 35 Cg 84/98m-25, nicht Folge gegeben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens wird der Endentscheidung vorbehalten.

Entscheidungsgründe:

Die Beklagte veranstaltete im Zusammenhang mit dem Fußball-EM-Qualifikationsspiel Österreich gegen Nordirland in Belfast vom 14. bis 15. 11. 1995 eine Reise mit der österreichischen Nationalmannschaft, in der ua der Flug Wien-Belfast-Wien mit der als Nebenintervenientin auftretenden Fluggesellschaft enthalten war. Die Klägerin buchte für einen ihrer Pressefotografen, dem sie ein Spezialgerät für die Bildübertragung per Telefonleitung zur Verfügung stellte, bei der Beklagten telefonisch diese Reise. Zwei Mitarbeiter der Beklagten fungierten als Reiseleiter und organisierten ua auch den Check-in der Reisenden beim Abflug in Wien, indem sie bereits die Boardingkarten lösten und den Reisenden direkt übergaben. Diese gaben ihr Gepäck beim Schalter auf und bestiegen das Flugzeug, erhielten aber weder ein Flugticket noch einen Gepäckabschnitt ausgehändigt, vielmehr verblieb dieser bei den Reiseleitern der Beklagten. Diese setzten auch kurz vor dem Abflug handschriftlich in die ihnen zur Verfügung gestellten Flugtickets die Namen der Reisenden ein. Als der Mitarbeiter der Klägerin zum Check-in Schalter kam, teilte er auch mit, dass er ua ein spezielles Übertragegerät als Gepäck aufgeben werde. Über seine Anfrage sagten ihm dann die Reiseleiter, dass die Belege, darunter auch die Gepäckabschnitte, nur den Reiseleitern der Beklagten ausgefolgt wurden.

Der Koffer mit dem Übertragungsgerät ging beim Flug verloren und die Nebenintervenientin bezahlte dafür an die Klägerin nur eine Entschädigung von S 7.600,--.

Die Klägerin begehrt S 135.380,-- sA und stützt dies im Wesentlichen darauf, dass ihr ein Anspruch auf vollen Ersatz des in der Gewahrsame des Erfüllungsgehilfen der Beklagten verlorenen Gerätes sowohl aus dem Titel des Schadenersatzes als auch der Gewährleistung zustünde. Die Beklagte habe für das Verschulden der Luftlinie zu haften und könne sich nicht auf die Haftungsbeschränkung des Warschauer Abkommens berufen, da keine Tickets ausgestellt worden seien und sich auch sonst kein Hinweis auf die Haftungsbeschränkung finde. Der Mitarbeiter der Klägerin sei auch nicht Teilnehmer einer Reisegruppe, sondern als Pressefotograf Alleinreisender gewesen.

Die Beklagte bestritt, beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und wandte zusammengefasst ein, dass der angegebene Wert des Übertragungsgerätes jedenfalls überhöht sei. Auch würden der Beklagten die Haftungsbestimmungen dieses internationalen Abkommens zugutekommen, da diese ein Ticket ausgestellt habe und in den Informationen auch auf ihre allgemeinen Geschäftsbedingungen sowie darauf verwiesen worden sei, dass eine Reiseleitung zur Verfügung stehe, bei der die Flugtickets erhältlich seien. Entsprechend den zwischen den Streitparteien bestehenden langjährigen Usancen habe die Reiseleitung dann auch mit den Tickets die Boardingkarten besorgt und den Reisenden übergeben. Auch der Pressefotograf sei mit der Verwahrung der Tickets und der Besorgung der Boardingkarten durch den Reiseleiter einverstanden gewesen. Dementsprechend seien aber die Haftungsbeschränkungen des Warschauer Abkommens anzuwenden und es sei zu Recht für die in Verlust geratenen Gepäckstücke nur ein Betrag von S 7.600,-- ersetzt worden. Diese Beschränkung falle nicht dadurch weg, dass die Flugtickets nicht dem Reisenden persönlich, sondern dem Reiseleiter übergeben würden. Der Pressefotograf habe jederzeit die Möglichkeit gehabt, das mit seiner Zustimmung von den Reiseleitern übernommene Ticket selbst in Verwahrung zu nehmen.

Das Erstgericht gab mit seinem Zwischenurteil dem Klagebegehren dem Grund nach statt. Es folgerte ausgehend von den einleitend wiedergegebenen Feststellungen, dass das Warschauer Abkommen zur Vereinheitlichung von Regelungen über die Beförderung im internationalen Luftverkehr in der Fassung des Haager Protokolls BGBl 161/1971 (im Folgenden Warschauer Abkommen-WA) anzuwenden sei. Als Luftfrachtführer gelte dabei jene Person, die sich vertraglich zur Beförderung auf dem Luftweg verpflichte, auch wenn die Beförderungsleistung nicht von ihr selbst erbracht werde. Die Haftungsbeschränkung des § 22 Abs 2 des WA sei aber dann nicht anzuwenden, wenn der Reisende das Flugzeug besteige, ohne dass ein Flugschein ausgestellt wurde oder der Flugschein keinen Hinweis auf die Haftungsbeschränkungen enthalte. Zu einer solchen Aushändigung des Flugscheines sei es aber hier nicht gekommen. Auch könne aus der Vorgangsweise, die die Beklagte einseitig festgelegt habe, keine Zustimmung zu den Haftungsbeschränkungen abgeleitet werden. Deren Anwendungsvoraussetzungen seien zwingend festgelegt.Das Erstgericht gab mit seinem Zwischenurteil dem Klagebegehren dem Grund nach statt. Es folgerte ausgehend von den einleitend wiedergegebenen Feststellungen, dass das Warschauer Abkommen zur Vereinheitlichung von Regelungen über die Beförderung im internationalen Luftverkehr in der Fassung des Haager Protokolls Bundesgesetzblatt 161 aus 1971, (im Folgenden Warschauer Abkommen-WA) anzuwenden sei. Als Luftfrachtführer gelte dabei jene Person, die sich vertraglich zur Beförderung auf dem Luftweg verpflichte, auch wenn die Beförderungsleistung nicht von ihr selbst erbracht werde. Die Haftungsbeschränkung des Paragraph 22, Absatz 2, des WA sei aber dann nicht anzuwenden, wenn der Reisende das Flugzeug besteige, ohne dass ein Flugschein ausgestellt wurde oder der Flugschein keinen Hinweis auf die Haftungsbeschränkungen enthalte. Zu einer solchen Aushändigung des Flugscheines sei es aber hier nicht gekommen. Auch könne aus der Vorgangsweise, die die Beklagte einseitig festgelegt habe, keine Zustimmung zu den Haftungsbeschränkungen abgeleitet werden. Deren Anwendungsvoraussetzungen seien zwingend festgelegt.

Das Berufungsgericht gab der von der Beklagten gegen dieses Urteil erhobenen Berufung nicht Folge. Es hielt der Argumentation der Beklagten, dass die Ausfolgung der Flugtickets an die Reiseleiter mit Einverständnis der Reisenden erfolgt sei und letztere auch jederzeit in die Flugtickets hätten Einsicht nehmen können, im Wesentlichen entgegen, dass unter dem "Ausstellen" eines Flugscheines nicht die Ausfertigung, sondern die Übergabe an den Fluggast zu verstehen sei. Dies könne allerdings auch durch Übergabe an einen Reisegruppenleiter erfolgen, nicht aber durch die Übergabe an einen Mitarbeiter des Luftfrachtführers. Ein Hinweis der Reisenden durch die Beklagten auf die Haftungsbeschränkungen sei nicht erfolgt. Die Voraussetzungen der Haftung seien zwingend geregelt, sodass es auf ein allfälliges Einverständnis zu anderen Vorgangsweisen nicht ankomme.

Die ordentliche Revision erachtete das Berufungsgericht für zulässig, da die Frage, ob das Einbehalten der Flugscheine durch den Reiseveranstalter als Luftfrachtführer den Kriterien der Ausstellung eines Flugscheines an die Reisenden im Sinne des Art 3 Abs 2 WA genüge, eine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO sei.Die ordentliche Revision erachtete das Berufungsgericht für zulässig, da die Frage, ob das Einbehalten der Flugscheine durch den Reiseveranstalter als Luftfrachtführer den Kriterien der Ausstellung eines Flugscheines an die Reisenden im Sinne des Artikel 3, Absatz 2, WA genüge, eine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung im Sinne des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO sei.

Die von der beklagten Partei erhobene Revision ist zulässig, aber nicht berechtigt.

Beide Parteien gehen mit den Vorinstanzen übereinstimmend von der Anwendbarkeit des Warschauer Abkommens aus. Nach Art 18 Abs 1 des WA hat der Luftfrachtführer - das ist auch jeder, der vertraglich die Beförderung selbst oder durch einen Dritten, dem er sie übertragen hat, übernimmt (vgl RdW 1987, 52) - ua den Schaden zu ersetzen, der durch Verlust von aufgegebenen Reisegepäck während der Luftbeförderung eintritt. Diese Haftung ist aber nach Art 22 Abs 2a des WA bei Beförderung von aufgegebenen Reisegepäck und Gütern betragsmäßig pro kg beschränkt (hiezu ausführlich jüngst 2 Ob 294/99w = EvBl 2000/87), es sei denn, der Absender deklariert diese besonders und entrichtet einen etwaigen vereinbarten Zuschlag.Beide Parteien gehen mit den Vorinstanzen übereinstimmend von der Anwendbarkeit des Warschauer Abkommens aus. Nach Artikel 18, Absatz eins, des WA hat der Luftfrachtführer - das ist auch jeder, der vertraglich die Beförderung selbst oder durch einen Dritten, dem er sie übertragen hat, übernimmt vergleiche RdW 1987, 52) - ua den Schaden zu ersetzen, der durch Verlust von aufgegebenen Reisegepäck während der Luftbeförderung eintritt. Diese Haftung ist aber nach Artikel 22, Absatz 2 a, des WA bei Beförderung von aufgegebenen Reisegepäck und Gütern betragsmäßig pro kg beschränkt (hiezu ausführlich jüngst 2 Ob 294/99w = EvBl 2000/87), es sei denn, der Absender deklariert diese besonders und entrichtet einen etwaigen vereinbarten Zuschlag.

Art 3 des WA enthält nun allgemein die Verpflichtung bei Beförderung von Reisenden, einen Flugschein auszustellen, der ua den Hinweis zu enthalten hat, dass in der Regel die Haftung des Luftfrachtführers ua für den Verlust und die Beschädigung von Gepäck beschränkt ist. Dieser Flugschein beweist bis zum Nachweis des Gegenteils auch den Abschluss und die Bedingungen des Beförderungsvertrages. Abschließend enthält dann Art 3 Abs 2 des WA folgende Regelung: "Besteigt jedoch der Reisende mit Zustimmung des Luftfrachtführers das Luftfahrzeug, ohne dass ein Flugschein ausgestellt worden ist, oder enthält der Flugschein nicht den in Abs 1c vorgeschriebenen Hinweis, so kann sich der Luftfrachtführer nicht auf die Vorschriften des Art 22 berufen."Artikel 3, des WA enthält nun allgemein die Verpflichtung bei Beförderung von Reisenden, einen Flugschein auszustellen, der ua den Hinweis zu enthalten hat, dass in der Regel die Haftung des Luftfrachtführers ua für den Verlust und die Beschädigung von Gepäck beschränkt ist. Dieser Flugschein beweist bis zum Nachweis des Gegenteils auch den Abschluss und die Bedingungen des Beförderungsvertrages. Abschließend enthält dann Artikel 3, Absatz 2, des WA folgende Regelung: "Besteigt jedoch der Reisende mit Zustimmung des Luftfrachtführers das Luftfahrzeug, ohne dass ein Flugschein ausgestellt worden ist, oder enthält der Flugschein nicht den in Absatz eins c, vorgeschriebenen Hinweis, so kann sich der Luftfrachtführer nicht auf die Vorschriften des Artikel 22, berufen."

Die Funktion des Flugscheines liegt nun einerseits in dem Erstellen einer Beweisurkunde, andererseits aber auch darin, dem Reisenden die Haftungsbeschränkungen bewusst zu machen und ihm eine allfällige zusätzliche Versicherung zu ermöglichen (vgl Guldimann, Internationales Lufttransportrecht, 37 f, insb auch 39; ebenso Ruhwedel, Der Luftbeförderungsvertrag3, 261; Schmid in Giemulla/Schmid, Warschauer Abkommen, Frankfurter Komm z Luftverkehrsrecht Band 3 Art 3 Rz 12 f, insb auch 17). Daraus ist auch abzuleiten, dass unter "Ausstellen" das "Aushändigen", und zwar grundsätzlich an den Reisenden zu verstehen ist (vgl Guldimann aaO, 35; Ruhwedel aaO, 259 f; insb Schmid in Giemulla/Schmid aaO Rz 3 zu Art 3). Inwieweit nun eine andere Person in Vertretung des Reisenden den Flugschein übernehmen kann (vgl dazu etwa im Allgemeinen zum Reisegruppenleiter Schmid aaO Rz 3 sowie Guldimann aaO, 35) kann hier unerörtert bleiben, da eine "Aushändigung" oder "Übergabe" jedenfalls voraussetzt, dass es sich nicht um einen eigenen Mitarbeiter des "Luftfrachtführers" im Sinne des WA handelt. Andernfalls könnte der Flugschein ja weder seiner vorgeschilderten Funktion als Beweisurkunde genügen, da diese dem Reisenden nicht unmittelbar zu Beweiszwecken zur Verfügung steht, noch als "schriftliche" Information über die Haftungsbeschränkungen.Die Funktion des Flugscheines liegt nun einerseits in dem Erstellen einer Beweisurkunde, andererseits aber auch darin, dem Reisenden die Haftungsbeschränkungen bewusst zu machen und ihm eine allfällige zusätzliche Versicherung zu ermöglichen vergleiche Guldimann, Internationales Lufttransportrecht, 37 f, insb auch 39; ebenso Ruhwedel, Der Luftbeförderungsvertrag3, 261; Schmid in Giemulla/Schmid, Warschauer Abkommen, Frankfurter Komm z Luftverkehrsrecht Band 3 Artikel 3, Rz 12 f, insb auch 17). Daraus ist auch abzuleiten, dass unter "Ausstellen" das "Aushändigen", und zwar grundsätzlich an den Reisenden zu verstehen ist vergleiche Guldimann aaO, 35; Ruhwedel aaO, 259 f; insb Schmid in Giemulla/Schmid aaO Rz 3 zu Artikel 3,). Inwieweit nun eine andere Person in Vertretung des Reisenden den Flugschein übernehmen kann vergleiche dazu etwa im Allgemeinen zum Reisegruppenleiter Schmid aaO Rz 3 sowie Guldimann aaO, 35) kann hier unerörtert bleiben, da eine "Aushändigung" oder "Übergabe" jedenfalls voraussetzt, dass es sich nicht um einen eigenen Mitarbeiter des "Luftfrachtführers" im Sinne des WA handelt. Andernfalls könnte der Flugschein ja weder seiner vorgeschilderten Funktion als Beweisurkunde genügen, da diese dem Reisenden nicht unmittelbar zu Beweiszwecken zur Verfügung steht, noch als "schriftliche" Information über die Haftungsbeschränkungen.

Darauf, dass die Klägerin nicht aktiv klagslegitimiert wäre, beruft sich die Beklagte nicht (mehr).

Insgesamt war daher der Revision nicht Folge zu geben.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 393 Abs 4 und 52 Abs 2 ZPO.Die Kostenentscheidung gründet sich auf die Paragraphen 393, Absatz 4 und 52 Absatz 2, ZPO.