Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Kropfitsch als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Niederreiter, Dr.Schalich, Dr.Tittel und Dr.Huber als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1.) Friederike E*****, 2.) Dr.Bruno S*****, und 3.) Ingrid S*****, alle vertreten durch Dr.Gert Kleinschuster, Rechtsanwalt in Graz, gegen die beklagten Parteien 1.) Peter W*****, und 2.) Dipl.Ing.Dr.Peter B*****, beide vertreten durch Dr.Helmut Thomich, Rechtsanwalt in Graz, wegen Aufkündigung infolge Revision der beklagten Parteien gegen das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Graz vom 28.Mai 1997, GZ 3 R 100/97s-31, womit infolge Berufung der klagenden Parteien das Urteil des Bezirksgerichtes für Zivilrechtssachen Graz vom 2.Februar 1997, GZ 5 C 3/96a-25, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagten Parteien sind zur ungeteilten Hand schuldig, den klagenden Parteien die mit S 4.386,81 (darin enthalten S 731,13 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Kläger sind Eigentümer der Liegenschaft in Graz mit dem Haus G*****platz 2. Hauptmieterin der darin im zweiten Stock gelegenen Wohnung war die am 6.11.1995 verstorbene Friederike W*****, die einen Teil der aus fünf Zimmern und Nebenräumen bestehenden Wohnung mit Zustimmung der Hausverwaltung an den Zweitbeklagten untervermietet hatte. Dieser betreibt dort seine Rechtsanwaltskanzlei. Der Erstbeklagte ist der Sohn der Friederike W*****. Die beiden Beklagten sind ihre testamentarischen Erben, denen der Nachlaß am 27.2.1997 eingeantwortet wurde.

Die Klägerin kündigte der Verlassenschaft nach Friederike W***** (in der Folge berichtigt auf die beiden Beklagten) die Wohnung gemäß § 19 Abs 2 Z 5 MRG auf, weil keine eintrittsberechtigten Personen in den als Wohnungsmieter zu qualifizierenden Bestandvertrag vorhanden seien.Die Klägerin kündigte der Verlassenschaft nach Friederike W***** (in der Folge berichtigt auf die beiden Beklagten) die Wohnung gemäß Paragraph 19, Absatz 2, Ziffer 5, MRG auf, weil keine eintrittsberechtigten Personen in den als Wohnungsmieter zu qualifizierenden Bestandvertrag vorhanden seien.

Die Verlassenschaft nach Friederike W***** und der zunächst als Nebenintervenient beigetretene Zweitbeklagte führten in ihren Einwendungen gegen die gerichtliche Aufkündigung an, daß bereits zwischen den Rechtsvorgängern der Kläger und dem Großvater des Peter W*****, Dr.Salomon B*****, eine Geschäftsraummiete vereinbart worden sei. Dr.Salomon B***** habe den überwiegenden Teil der Räume als Rechtsanwaltskanzlei benützt, wenn er auch in der Folge dort mit seiner Familie eingezogen sei. Nach dem Tod des Dr.Salomon B***** habe dessen Lebensgefährtin und später dessen Tochter, die nunmehr verstorbene Friederike W*****, die schon ehedem als Kanzlei genützten Räume an Rechtsanwälte untervermietet. Der Zweitbeklagte habe die Rechtsanwaltskanzlei seines Vaters übernommen, der seit 1934 Untermieter der Kanzleiräume gewesen sei. Es habe stets der Geschäftszweck überwogen, wovon die Hauseigentümer gewußt hätten.

Das Erstgericht erklärte die Aufkündigung für rechtsunwirksam und wies das Klagebegehren ab. Es traf folgende Feststellungen:

Der als Rechtsanwalt tätige Vater der verstorbenen Friederike W***** und Großvater des Peter W*****, Dr.Salomon B*****, war in der Zeit vom 7.8.1912 bis 8.5.1915 in der F*****gasse 10 in Graz gemeldet. Ab Mai 1915 lebte er mit seiner Lebensgefährtin Sophie M***** und seinen ehelichen Kindern Friederike und Wilhelm B***** in der Wohnung im 2. Stock des Hauses G*****platz 2, wo er ab 4.5.1915 gemeldet war. Zugleich verlegte er auch seine die Jahre zuvor an der Adresse J*****platz 9 geführt Kanzlei aus gesundheitlichen Gründen in die Wohnung des Hauses G*****platz 2, wo er bis zu seinem Tod am 28.12.1923 zwei der insgesamt fünf Zimmer zum Betrieb seiner Rechtsanwaltskanzlei nutzte. Dies entsprach etwa einem Drittel der insgesamt ca 200 m**2 großen Wohnung. Die anderen Räumlichkeiten verwendete er als Wohnung für sich, seine Lebensgefährtin und seine beiden Kinder. Es kann nicht festgestellt werden, daß Dr.Salomon B***** das Bestandobjekt bereits vor dem 4.5.1915 als Rechtsanwaltskanzlei anmietete und benützte.

Nach dem Tod des Dr.Salomon B***** verblieben seine Lebensgefährtin Sophie M***** und seine damals minderjährigen Kinder Friederike und Wilhelm B***** in der Wohnung. In der Folge erwarb Friederike B***** die Hauptmietrechte. Ihr Bruder Wilhlem zog schließlich zu seiner leiblichen Mutter nach Wien. Dort verstarb er am 23.6.1994.

Mit den Erwerb der Hauptmietrechte wurden der Friederike B*****, später verehelichte W*****, auch das Recht auf weitere Untervermietung der schon bisher als Kanzleiräume benützten Räumlichkeiten gestattet. Zwischen 1927 und 1931 wurden zwei Räume von Dr.Robert S*****, der zu diesem Zeitpunkt in der F*****gasse 2 wohnte, als Rechtsanwaltskanzlei benützt. Von 1931 bis 1934 wurden diese Räume an den Rechtsanwalt Dr.T***** als Untermieter zum Betrieb seiner Anwaltskanzlei vermietet. Im Jahr 1931 zog Alois W*****, der spätere Ehegatte der Friederike B*****, in die Wohnung ein, wo er und Friederike B***** bzw W***** in der Folge mit dem gemeinsamen Sohn Peter W***** die restlichen drei Zimmer und Nebenräumlichkeiten bewohnten. Sophie M***** zog am 12.7.1933 aus der Wohnung aus.

Aufgrund der schlechten finanziellen Situation der Friederike W***** erteilte ihr der damalige Hausverwalter und Liegenschaftsmiteigentümer Oberst S***** die Erlaubnis, drei anstatt wie bisher zwei der Räume unterzuvermieten. Friederike W***** vermietete im Jahr 1934 drei Räume der Wohnung als Kanzleiräumlichkeiten an Dr.Erich B*****, der bis zur Übernahme der Kanzlei durch den Zweitbeklagten im Jahr 1983 einen 35,7 m**2 großen Raum, das 38,5 m**2 große Eckzimmer, das daran anschließende, 29,9 m**2 große Zimmer sowie das zu diesen Räumen führende Vorzimmer, in dem Aktenschränke untergebracht waren, als Kanzlei benützte.

Im Jahr 1936 waren neben Alois und Friederike W***** als Mieter auch noch Rudolf K*****, Rudolf R***** und Marie N***** als Untermieter in der Wohnung gemeldet. Rudolf R***** lebte nach dem Tod des Alois W***** als Lebensgefährte der Friederike W***** bis zu seinem Tod im Jahr 1989 in der Wohnung. Friederike W***** wohnte bis zum Jahr 1990 ständig in der Wohnung. Im Jahr 1990 zog sie krankheitsbedingt zu ihrem Sohn Peter W*****, der bereits 1983 aus der Wohnung ausgezogen war. Seit dem Jahr 1990 wurde dem Zweitbeklagten, der die Kanzleiräumlichkeiten von seinem Vater im bis dahin benützten Ausmaß mit Zustimmung des jetzigen Liegenschaftverwalters Dr.E***** als Untervermieter übernommen hatte, auch der an das dritte, bereits als Kanzleiraum benützte Zimmer anschließende Raum im Ausmaß von 34,6 m**2 überlassen. Er benützte auch die Küche und das WC mit.

Den seit März 1964 mit der Hausverwaltung betrauten Dr.E***** war bekannt, daß Friederike W***** von Oberst S***** erlaubt worden war, drei Räume als Kanzleiräumlichkeiten unterzuvermieten und das drei Räume zunächst von Dr.B***** und dann vom Zweitbeklagten auch als solche benützt wurden. Der Gesamtumfang der bereits seit 1934 als Kanzlei benützten Räumlichkeiten beträgt etwa 120 m**2.

Im Zeitpunkt der Kanzleiübernahme durch Dr.Peter B***** war das Einvernehmen zwischen ihm und dem Hausverwalter gut. Dr.E***** sprach sich nicht gegen eine Übernahme der bereits bisher benützten Kanzleiräumlichkeiten durch Dipl.Ing.Dr.Peter B***** aus. Dieser hätte zum damaligen Zeitpunkt auch die Möglichkeit gehabt, eine Kanzlei in einem Haus in der H*****gasse zu eröffnen. Erst als Friederike W***** erkrankte, teilte Dr.E***** dem Zweitbeklagten mit, daß er die Wohnung im 2. Stock in Hinkunft ausschließlich als Wohnung zu nutzen beabsichtige. Er bot dem Zweitbeklagten als Kanzlei eine freistehende Wohnung im 1. Stock des Hauses an. Dies wurde aber vom Zweitbeklagten letztlich abgelehnt.

In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, daß zwar beim ursprünglichen Mietvertrag mit Dr.Salomon B***** der Wohnzweck überwogen habe, daß aber in der Folge insbesondere durch die Eröffnung der Rechtsanwaltskanzlei des Dr.Erich B***** im Jahr 1934, die nun drei anstatt zwei Räume und eine Fläche von etwa 120 m**2 umfaßt habe, eine einvernehmliche Widmungsänderung des Verwendungszweckes von einer Wohnungsmiete in eine Geschäftsraummiete erfolgt sei. Da nunmehr der Geschäftszweck weitaus überwogen habe, könne der nur bei Wohnungen in Betracht kommende Kündigungsgrund des § 30 Abs 2 Z 5 MRG nicht zur Anwendung kommen.In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, daß zwar beim ursprünglichen Mietvertrag mit Dr.Salomon B***** der Wohnzweck überwogen habe, daß aber in der Folge insbesondere durch die Eröffnung der Rechtsanwaltskanzlei des Dr.Erich B***** im Jahr 1934, die nun drei anstatt zwei Räume und eine Fläche von etwa 120 m**2 umfaßt habe, eine einvernehmliche Widmungsänderung des Verwendungszweckes von einer Wohnungsmiete in eine Geschäftsraummiete erfolgt sei. Da nunmehr der Geschäftszweck weitaus überwogen habe, könne der nur bei Wohnungen in Betracht kommende Kündigungsgrund des Paragraph 30, Absatz 2, Ziffer 5, MRG nicht zur Anwendung kommen.

Das Gericht zweiter Instanz änderte dieses Urteil im Sinn einer Stattgebung des Kündigungsbegehrens ab und sprach aus, daß die ordentliche Revision zulässig sei. Entscheidend sei, in welcher Weise der Hauptmieter das Mietobjekt verwende. Auf die Art und den Umfang der Verwendung durch den Untermieter komme es nicht an. Da das mit Friederike W***** zustandegekommene Hauptmietverhältnis Wohnräume betroffen habe und das Mietobjekt von dieser auch tatsächlich als Wohnung benützt worden sei, sei von einer Wohnungsmiete auszugehen. Mangels eintrittsberechtigter Personen sei die Aufkündigung berechtigt. Damit erübrige es sich, auf die in der Berufungsbeantwortung angestellten Überlegungen einzugehen, in welcher Form und zu welchem Zweck die Vermietung des Bestandobjektes an Dr.Salomon B***** erfolgt sei. Diese vor dem Erwerb der Hauptmietrechte durch Friederike W***** liegende Vorgänge seien für die Lösung der Rechtsfrage nicht entscheidend. Es komme nicht darauf an, in welchem Umfang die Hauptmieterin untervermietet habe. Ein Eingehen auf die in den Rechtsmittelschriften enthaltenen Beweisrügen erübrige sich daher.

Die ordentliche Revision sei zulässig, weil eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zur Frage fehle, ob es bei der Abgrenzung zwischen Wohnraummiete und Geschäftsraummiete bei Prüfung des Kündigungsgrundes des § 30 Abs 2 Z 5 MRG nur darauf ankomme, in welcher Weise der Hauptmieter das Bestandobjekt vereinbarungsgemäß benützt habe oder ob auch die Art der Verwendung durch einen Untermieter zu berücksichtigen sei.Die ordentliche Revision sei zulässig, weil eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zur Frage fehle, ob es bei der Abgrenzung zwischen Wohnraummiete und Geschäftsraummiete bei Prüfung des Kündigungsgrundes des Paragraph 30, Absatz 2, Ziffer 5, MRG nur darauf ankomme, in welcher Weise der Hauptmieter das Bestandobjekt vereinbarungsgemäß benützt habe oder ob auch die Art der Verwendung durch einen Untermieter zu berücksichtigen sei.

Die Revision ist aus dem vom Gericht zweiter Instanz dargelegten Grund zulässig. Sie ist aber nicht berechtigt.

Im Verhältnis zwischen dem Eigentümer der Bestandsache und dem Hauptmieter kann es bei der Frage, ob eine Geschäftsraummiete oder eine Wohnungsmiete vorliegt, nur darauf ankommen, welcher Verwendungszweck mit dem Hauptmieter der Bestandsache vereinbart wurde. Es ist die vom Parteiwillen getragene Widmung für die Beurteilung maßgebend (5 Ob 100/95). Es kommt auf die Parteienabsicht bei Abschluß des Mietvertrages oder auf den später einvernehmlich festgelegten Vertragszweck an (JBl 1986, 255; RdW 1986, 241; JBl 1986, 315 = MietSlg 38/7; RdW 1993, 275), wobei eine Widmungsänderung auch schlüssig erfolgen kann (6 Ob 633/92; MietSlg 30.404). Nicht entscheidend ist, ob der Mietgegenstand zur Befriedigung des eigenen Wohnbedürfnisses des (Haupt-)Mieters bzw eintrittsberechtigter Personen oder zur Befriedigung des Wohnbedürfnisses anderer Personen im Bestand genommen wurde (EvBl 1985/28).

Hinsichtlich der Frage, ob ein Mietgegenstand, der nach der Parteienabsicht sowohl für Wohn- als auch für Geschäftszwecke verwendet wird, als Wohnung oder Geschäftslokal zu qualifizieren ist, ist die Rechtsprechung nicht einhellig. Nach einem Teil der Entscheidungen, die die nach ihrem Wortlaut für die Zinsbildung maßgebliche Bestimmung nach § 16 Abs 1 Z 1 MRG analog anwenden, liegt ein Geschäftslokal dann vor, wenn die Verwendung für die Geschäftszwecke bedeutend überwiegt (RdW 1986, 241). Nach anderen Entscheidungen, die eine analoge Anwendung der Zinsbildungsvorschrift als Beurteilungskriterium für andere Fragen als die Zinsbildung ablehnen, hängt die Beurteilung davon ab, ob der Bestandgegenstand nach der vielfach auch in der Verkehrsauffassung zum Ausdruck kommenden Parteienabsicht (bloß) überwiegend (nicht bedeutend überwiegend) zu Wohn- oder Geschäftszwecken verwendet wird, wobei auch zum Ausdruck gebracht wurde, daß der Geschäftszweck maßgebend sei, wenn Wohn- und Geschäftszwecke einander die Waage hielten (MietSlg 46.374 mit jeweiligen Judikatur hinweisen).Hinsichtlich der Frage, ob ein Mietgegenstand, der nach der Parteienabsicht sowohl für Wohn- als auch für Geschäftszwecke verwendet wird, als Wohnung oder Geschäftslokal zu qualifizieren ist, ist die Rechtsprechung nicht einhellig. Nach einem Teil der Entscheidungen, die die nach ihrem Wortlaut für die Zinsbildung maßgebliche Bestimmung nach Paragraph 16, Absatz eins, Ziffer eins, MRG analog anwenden, liegt ein Geschäftslokal dann vor, wenn die Verwendung für die Geschäftszwecke bedeutend überwiegt (RdW 1986, 241). Nach anderen Entscheidungen, die eine analoge Anwendung der Zinsbildungsvorschrift als Beurteilungskriterium für andere Fragen als die Zinsbildung ablehnen, hängt die Beurteilung davon ab, ob der Bestandgegenstand nach der vielfach auch in der Verkehrsauffassung zum Ausdruck kommenden Parteienabsicht (bloß) überwiegend (nicht bedeutend überwiegend) zu Wohn- oder Geschäftszwecken verwendet wird, wobei auch zum Ausdruck gebracht wurde, daß der Geschäftszweck maßgebend sei, wenn Wohn- und Geschäftszwecke einander die Waage hielten (MietSlg 46.374 mit jeweiligen Judikatur hinweisen).

Im vorliegenden Fall wurde die Wohnung ursprünglich von Dr.Samuel B*****, dem Vater der nunmehr verstorbenen Friederike W*****, sowohl zum Betrieb seiner Rechtsanwaltskanzlei als auch zu Wohnzwecken angemietet. Ob das mit Dr.Salomon B***** abgeschlossene Mietverhältnis als Wohnungsmiete oder als Geschäftsraummiete zu qualifizieren war, kann jedoch dahingestellt bleiben. Es ist hier unstrittig, daß sowohl die nach seinem Tod in den Räumlichkeiten verbliebene Lebensgefährtin als auch später die während der überwiegenden Zeit ihres Lebens darin wohnende Tochter Friederike W***** keine eigene geschäftliche Tätigkeit in den Bestandräumen entfalteten, sondern diese persönlich ausschließlich zu Wohnzwecken nutzten und einen Teil der Räume an Rechtsanwälte zum Betrieb einer Rechtsanwaltskanzlei untervermieteten. Der Hausverwalter wußte von dieser Art der Verwendung und stimmte ihr auch zu. Es ist daher unabhängig von der Frage, ob Friederike W***** als Rechtsnachfolgerin nach ihrem Vater Salomon B***** in die Mietrechte eingetreten ist oder ob sie die Wohnung aufgrund eines mit den Hauseigentümern zustandegekommenen eigenen Mietvertrages benützte, davon auszugehen, daß zwischen ihr und den Hauseigentümern als Zweck der Vermietung einerseits die Verwendung als Wohnung für sie persönlich und andererseits die Untervermietung einiger Räume an Rechtsanwälte für deren Geschäftszwecke vorgesehen war. Gegenüber dem Mietverhältnis mit Dr.Salomon B***** trat insoweit eine einvernehmliche Änderung des Vertragszweckes ein, als nicht die Mieterin persönlich, sondern deren Untermieter die Rechtsanwaltstätigkeit in einem Teil der Räumlichkeiten ausüben sollten. Es wurde zwar seit damals der Bestandgegenstand auch - sowie bereits früher - teils als Wohnung, teils zu Geschäftszwecken benützt. Ob der eine oder der andere Zweck überwiegt, ist aber nach dem Tod des Dr.Salomon B***** und der Auflösung seiner Kanzlei allein für den nach der Hauptmieterin im Vordergrund stehenden Zweck und nicht danach zu beurteilen, ob die etwas größere Fläche des Bestandgegenstandes oder die größere Anzahl der Wohnzimmer als Anwaltskanzlei oder als Wohnung genutzt wurde oder ob das Interesse des Untermieters an den Kanzleiräumlichkeiten gegenüber dem Interesse der Hauptmieterin an der Befriedigung ihres Wohnbedarfes überwog. Da Friederike W***** Zeit ihres Lebens - mit kurzen zeitlichen Ausnahmen - in der Wohnung wohnte, und diese Wohnung auch während ihres krankheitsbedingten Aufenthaltes bei ihrem Sohn nicht aufgab, wobei die Wohnung offenbar ihre alleinige eigene Unterkunft darstellte, ist von einer Widmung des Bestandgegenstandes primär zu Wohnzwecken und nicht zum Zweck der Untervermietung als Anwaltskanzlei auszugehen, sodaß auf die oben aufgezeigte Judikaturdifferenz nicht weiter einzugehen ist. Es liegt auf der Hand, daß die Möglichkeit der Untervermietung einiger Räume der relativ großen Wohnung ein nicht ganz unbedeutender Nebeneffekt für die Hauptmieterin war. Dafür, daß sie die Wohnung ihres Vaters hauptsächlich deshalb als Mieterin beibehalten hat, weil sie aus Untervermietungen für Geschäftszwecke einen entsprechenden Gewinn zu erzielen beabsichtigte, nicht aber hauptsächlich deshalb, um darin ihr Grundbedürfnis nach einer Wohnung zu befriedigen, gibt es jedoch keinerlei Anhaltspunkte. Ob der Zweitbeklagte im Lauf der Zeit einen weiteren Raum für Kanzleizwecke heranzog und ob die Hauseigentümer hievon wußten, ist ohne Belang, zumal die verbliebenen Räume auch weiterhin von Friederike W***** als vollwertige Wohnung beibehalten wurden.

Da von einem überwiegenden Wohnzweck auszugehen ist, sind die für Wohnungen geltenden Kündigungsbestimmungen maßgebend, im vorliegenden Fall also § 30 Abs 2 Z 5 MRG. Ein Eintrittsrecht wurde nicht einmal behauptet, sodaß der genannte Kündigungsgrund erfüllt ist.Da von einem überwiegenden Wohnzweck auszugehen ist, sind die für Wohnungen geltenden Kündigungsbestimmungen maßgebend, im vorliegenden Fall also Paragraph 30, Absatz 2, Ziffer 5, MRG. Ein Eintrittsrecht wurde nicht einmal behauptet, sodaß der genannte Kündigungsgrund erfüllt ist.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf die §§ 41 und 50 ZPO.Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf die Paragraphen 41 und 50 ZPO.