Infolge verschiedener Anknüpfungspunkte war die Rechtssache vorerst unter dem Gesichtspunkt des IPR zu prüfen. Hiebei ist die Rechtslage bezüglich der für das Zustandekommen eines Schenkungsvertrages erforderlichen Form infolge inhaltlicher Übereinstimmung des § 518 Abs 1 BGB mit § 1 Abs 1 lit d NotZwG in Österreich und in Deutschland gleich. Auch in Deutschland bildet der Schenkungsvertrag den die Vermögensverschiebung rechtfertigenden Grund (Soergel KommzBGB11 Rz 2 zu § 516, Staudinger BGB12 Rz 2 zu § 516). Da im vorliegenden Fall der Schenker seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Österreich hatte, ist gemäß § 37 IPRG für die Beurteilung des Vertrages österreichisches Recht anzuwenden. Bei Schenkungen ist allerdings zwischen Titel und Modus zu unterscheiden. Beide haben ihr eigenes Statut. Bei beweglichen Sachen und einer Schenkung mit Übergabe ist für den Eigentumserwerb an der geschenkten Sache die lex rei sitae im Augenblick der Übergabe maßgebend (Schwind IPR Rz 442). Zu prüfen war demnach, ob die wirkliche Übergabe zum Titel der Schenkung, der nach österreichischem Recht zu beurteilen ist, oder zum Modus, für den wegen der Lage des geschenkten Gegenstandes zum Zeitpunkt der Schenkung deutsches Recht gilt, gehört. Diese Frage ist deshalb von Bedeutung, weil bezüglich der wirklichen Übergabe (Handschenkung) zwar in beiden Staaten die Gesetzeslage gleich ist, bei der Schenkung von Sparbüchern aber verschiedene Auslegungen der entsprechenden Gesetzesstellen vorgenommen werden.Infolge verschiedener Anknüpfungspunkte war die Rechtssache vorerst unter dem Gesichtspunkt des IPR zu prüfen. Hiebei ist die Rechtslage bezüglich der für das Zustandekommen eines Schenkungsvertrages erforderlichen Form infolge inhaltlicher Übereinstimmung des Paragraph 518, Absatz eins, BGB mit Paragraph eins, Absatz eins, Litera d, NotZwG in Österreich und in Deutschland gleich. Auch in Deutschland bildet der Schenkungsvertrag den die Vermögensverschiebung rechtfertigenden Grund (Soergel KommzBGB11 Rz 2 zu Paragraph 516,, Staudinger BGB12 Rz 2 zu Paragraph 516,). Da im vorliegenden Fall der Schenker seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Österreich hatte, ist gemäß Paragraph 37, IPRG für die Beurteilung des Vertrages österreichisches Recht anzuwenden. Bei Schenkungen ist allerdings zwischen Titel und Modus zu unterscheiden. Beide haben ihr eigenes Statut. Bei beweglichen Sachen und einer Schenkung mit Übergabe ist für den Eigentumserwerb an der geschenkten Sache die lex rei sitae im Augenblick der Übergabe maßgebend (Schwind IPR Rz 442). Zu prüfen war demnach, ob die wirkliche Übergabe zum Titel der Schenkung, der nach österreichischem Recht zu beurteilen ist, oder zum Modus, für den wegen der Lage des geschenkten Gegenstandes zum Zeitpunkt der Schenkung deutsches Recht gilt, gehört. Diese Frage ist deshalb von Bedeutung, weil bezüglich der wirklichen Übergabe (Handschenkung) zwar in beiden Staaten die Gesetzeslage gleich ist, bei der Schenkung von Sparbüchern aber verschiedene Auslegungen der entsprechenden Gesetzesstellen vorgenommen werden.
In Deutschland erfolgt der Erwerb des dem Sparbuch zugrundeliegenden Guthabens im Falle einer Schenkung durch formlose Abtretung. Der Übergabe oder Nichtübergabe des Sparbuches kommt Bedeutung nur im Hinblick auf die Beurteilung des Schenkungswillens zu (Pallandt BGB50 Rz 10, RGK zum BGB12 Rz 4 c, Staudinger BGB12 Rz 22; Münchner Kommentar2 Anm 24 jeweils zu § 518 BGB). Durch die Abtretung des Guthabens geht auch das Eigentum an dem Buch über (Soergel aaO Rz 9 zu § 518).In Deutschland erfolgt der Erwerb des dem Sparbuch zugrundeliegenden Guthabens im Falle einer Schenkung durch formlose Abtretung. Der Übergabe oder Nichtübergabe des Sparbuches kommt Bedeutung nur im Hinblick auf die Beurteilung des Schenkungswillens zu (Pallandt BGB50 Rz 10, RGK zum BGB12 Rz 4 c, Staudinger BGB12 Rz 22; Münchner Kommentar2 Anmerkung 24 jeweils zu Paragraph 518, BGB). Durch die Abtretung des Guthabens geht auch das Eigentum an dem Buch über (Soergel aaO Rz 9 zu Paragraph 518,).
Da nach den getroffenen Feststellungen der Schenkungswille vorlag, wäre bei Beurteilung der Übergabsfrage nach deutschem Recht eine weitere Erörterung überflüssig. Das Klagebegehren wäre bei Übernahme des vom Erstgericht festgestellten Sachverhaltes ohne weiters abzuweisen.
Nach der Fassung des § 943 ABGB könnte allenfalls der Schluß gezogen werden, daß die Notwendigkeit der Verfassung einer Urkunde bei der Schenkung ohne wirkliche Übergabe bloßer Modus ist. Diese Bestimmung wurde jedoch durch § 1 Abs 1 lit d NotZwG ersetzt. Nach dem Wortlaut der letztgenannten Bestimmung ist die Gültigkeit des Vertrages von der Errichtung eines Notariatsaktes abhängig, was im übrigen auch § 518 Abs 1 BGB entspricht. Der Rechtstitel der Schenkung kann daher nur durch die Errichtung eines Notariatsaktes entstehen, woraus sich ergibt, daß das Erfordernis des Notariatsaktes zur Schaffung des Titels gehört. Demnach muß aber auch jener Vorgang, der die Schaffung eines Titels ohne Notariatsakt ermöglicht, zum Titel gehören. Wird ein Notariatsakt nicht errichtet, kommt ein gültiger Schenkungsvertrag nur bei wirklicher Übergabe zustande. Die wirkliche Übergabe ist daher ein Teil der Schaffung des Titels und nicht bloß Modus für den Eigentumserwerb. Demnach ist aber gemäß § 8 IPRG auch die für eine gültige Schenkung vorgesehene Form nach jenem Recht zu beurteilen, das für den Titel gilt, also hier nach dem österreichischen Recht.Nach der Fassung des Paragraph 943, ABGB könnte allenfalls der Schluß gezogen werden, daß die Notwendigkeit der Verfassung einer Urkunde bei der Schenkung ohne wirkliche Übergabe bloßer Modus ist. Diese Bestimmung wurde jedoch durch Paragraph eins, Absatz eins, Litera d, NotZwG ersetzt. Nach dem Wortlaut der letztgenannten Bestimmung ist die Gültigkeit des Vertrages von der Errichtung eines Notariatsaktes abhängig, was im übrigen auch Paragraph 518, Absatz eins, BGB entspricht. Der Rechtstitel der Schenkung kann daher nur durch die Errichtung eines Notariatsaktes entstehen, woraus sich ergibt, daß das Erfordernis des Notariatsaktes zur Schaffung des Titels gehört. Demnach muß aber auch jener Vorgang, der die Schaffung eines Titels ohne Notariatsakt ermöglicht, zum Titel gehören. Wird ein Notariatsakt nicht errichtet, kommt ein gültiger Schenkungsvertrag nur bei wirklicher Übergabe zustande. Die wirkliche Übergabe ist daher ein Teil der Schaffung des Titels und nicht bloß Modus für den Eigentumserwerb. Demnach ist aber gemäß Paragraph 8, IPRG auch die für eine gültige Schenkung vorgesehene Form nach jenem Recht zu beurteilen, das für den Titel gilt, also hier nach dem österreichischen Recht.
Die Auslegung im österreichischen Recht fordert bei Schenkung des Guthabens eines Sparbuches im allgemeinen die Übergabe des Sparbuches samt Bekanntgabe des Losungswortes (SZ 48/81, SZ 39/140 ua). Dem liegt der Gedanke zugrunde, daß ohne Übergabe des Sparbuches der Schenkungswille meist nicht nach außen hin in Erscheinung tritt. "Wirkliche Übergabe" liegt vor, wenn zum Schenkungsvertrag noch ein anderer, von diesem verschiedener, als Übergabe erkennbarer Akt hinzukommt. Dieser Akt muß sinnfällig nach außen hin bemerkbar und so beschaffen sein, daß aus ihm der Wille des Geschenkgebers hervorgeht, das Objekt der Schenkung sofort aus seiner Gewahrsame in den Besitz des Beschenkten zu übertragen (Stanzl in Klang2 II/1, 612, Koziol-Welser I7, 308, SZ 54/51, SZ 45/35 ua). Der Ausdruck "wirkliche Übergabe" bedeutet nichts anderes als das Gegenteil der bloßen Zusicherung oder des bloßen Schenkungsversprechens (Schubert in Rummel2 Rz 1 zu § 943 ABGB, JBl 1985, 672 ua).Die Auslegung im österreichischen Recht fordert bei Schenkung des Guthabens eines Sparbuches im allgemeinen die Übergabe des Sparbuches samt Bekanntgabe des Losungswortes (SZ 48/81, SZ 39/140 ua). Dem liegt der Gedanke zugrunde, daß ohne Übergabe des Sparbuches der Schenkungswille meist nicht nach außen hin in Erscheinung tritt. "Wirkliche Übergabe" liegt vor, wenn zum Schenkungsvertrag noch ein anderer, von diesem verschiedener, als Übergabe erkennbarer Akt hinzukommt. Dieser Akt muß sinnfällig nach außen hin bemerkbar und so beschaffen sein, daß aus ihm der Wille des Geschenkgebers hervorgeht, das Objekt der Schenkung sofort aus seiner Gewahrsame in den Besitz des Beschenkten zu übertragen (Stanzl in Klang2 II/1, 612, Koziol-Welser I7, 308, SZ 54/51, SZ 45/35 ua). Der Ausdruck "wirkliche Übergabe" bedeutet nichts anderes als das Gegenteil der bloßen Zusicherung oder des bloßen Schenkungsversprechens (Schubert in Rummel2 Rz 1 zu Paragraph 943, ABGB, JBl 1985, 672 ua).
Im vorliegenden Fall wurde nicht nur ein Schenkungsversprechen abgegeben und der den Ersatz des deponierten Sparbuches darstellende Hinterlegungsschein ausgefolgt sowie das Losungswort mitgeteilt, sondern dem Beschenkten auch eine Vollmacht erteilt, die ihn nach ihrem Sinn und Inhalt auch zur Behebung des bei der Bank hinterlegten Sparbuches berechtigte. Der Kläger wurde daher instandgesetzt, jederzeit das Sparbuch an sich zu nehmen und darüber zu verfügen. Daß der geschenkte Gegenstand dem Beschenkten direkt in die Hand gegeben wird, ist nicht erforderlich. Es genügt, wenn dem Beschenkten der unmittelbare Zugriff ermöglicht wird. Es kann wohl keinem Zweifel unterliegen, daß ein etwa in einem Schließfach liegendes Sparbuch durch Übergabe des Schlüssels zu diesem Schließfach übergeben wird. Anders liegt die Sache aber nicht, wenn dem Beschenkten eine Urkunde übergeben wird, die dem Verwahrer eines Sparbuches klar den Schenkungswillen des bisherigen Eigentümers klarmacht und dem Beschenkten außerdem eine Vollmacht zur Behebung des Sparbuches (in ihrem Zusammenhang können die beiden Vorgänge nur im Sinne einer Ermächtigung auch zur Behebung des Sparbuches verstanden werden) erteilt wird. Dieser Fall ist nicht anders zu beurteilen, als die Übergabe von auf einem Bankdepot erliegenden Aktien. Hier genügt ebenfalls eine schriftliche Bevollmächtigung zur Behebung der Aktien (SZ 40/86). Daß hier die schriftliche Vollmacht bereits bei demjenigen lag, der das Sparbuch ausfolgen sollte, spielt keine Rolle. Die Bevollmächtigung selbst kann wirksam auch mündlich erfolgen (§ 1005 ABGB). Sie ist keine Schenkung. Eine solche mündliche Bevollmächtigung zur Behebung eines Sparbuches muß jedenfalls dann als wirkliche Übergabe des Sparbuches angesehen werden, wenn dem Beschenkten der für die Herausgabe des Buches erforderliche Hinterlegungsschein übergeben wird und beim Hinterleger bereits eine schriftliche Vollmacht erliegt.Im vorliegenden Fall wurde nicht nur ein Schenkungsversprechen abgegeben und der den Ersatz des deponierten Sparbuches darstellende Hinterlegungsschein ausgefolgt sowie das Losungswort mitgeteilt, sondern dem Beschenkten auch eine Vollmacht erteilt, die ihn nach ihrem Sinn und Inhalt auch zur Behebung des bei der Bank hinterlegten Sparbuches berechtigte. Der Kläger wurde daher instandgesetzt, jederzeit das Sparbuch an sich zu nehmen und darüber zu verfügen. Daß der geschenkte Gegenstand dem Beschenkten direkt in die Hand gegeben wird, ist nicht erforderlich. Es genügt, wenn dem Beschenkten der unmittelbare Zugriff ermöglicht wird. Es kann wohl keinem Zweifel unterliegen, daß ein etwa in einem Schließfach liegendes Sparbuch durch Übergabe des Schlüssels zu diesem Schließfach übergeben wird. Anders liegt die Sache aber nicht, wenn dem Beschenkten eine Urkunde übergeben wird, die dem Verwahrer eines Sparbuches klar den Schenkungswillen des bisherigen Eigentümers klarmacht und dem Beschenkten außerdem eine Vollmacht zur Behebung des Sparbuches (in ihrem Zusammenhang können die beiden Vorgänge nur im Sinne einer Ermächtigung auch zur Behebung des Sparbuches verstanden werden) erteilt wird. Dieser Fall ist nicht anders zu beurteilen, als die Übergabe von auf einem Bankdepot erliegenden Aktien. Hier genügt ebenfalls eine schriftliche Bevollmächtigung zur Behebung der Aktien (SZ 40/86). Daß hier die schriftliche Vollmacht bereits bei demjenigen lag, der das Sparbuch ausfolgen sollte, spielt keine Rolle. Die Bevollmächtigung selbst kann wirksam auch mündlich erfolgen (Paragraph 1005, ABGB). Sie ist keine Schenkung. Eine solche mündliche Bevollmächtigung zur Behebung eines Sparbuches muß jedenfalls dann als wirkliche Übergabe des Sparbuches angesehen werden, wenn dem Beschenkten der für die Herausgabe des Buches erforderliche Hinterlegungsschein übergeben wird und beim Hinterleger bereits eine schriftliche Vollmacht erliegt.
Daß dem Schenker nicht absolut die Möglichkeit zu einem rechtswidrigen Eingriff in die Rechte des Beschenkten genommen waren, spielt keine Rolle. Gerade bei einer Schenkung eines Sparbuches und Sparguthabens mittels eines Notariatsaktes hätte der Schenker nachträglich immer noch die Möglichkeit, rechtswidrig das Guthaben solange zu beheben, als es nicht vom Beschenkten behoben worden ist. Maßgebend ist nur, ob durch das Verhalten des Schenkers der geschenkte Gegenstand sinnfällig aus dem Vermögen des Schenkers ausgeschieden und in das Vermögen des Beschenkten übertragen werden sollte. Diese wäre unter Zugrundelegung des festgestellten Sachverhaltes hier der Fall gewesen. Es ergibt sich sohin, daß, entgegen der Rechtsansicht des Berufungsgerichtes, auch nach österreichischem Recht eine wirkliche Übergabe des Sparbuches und somit auch des ihm zugrundeliegenden Guthabens erfolgt wäre. Bereits mit der Ausfolgung der entsprechenden Urkunde und der Bevollmächtigung hätte der Kläger sein Recht erworben, weshalb die Behebung eines Teiles des Guthabens nicht rechtswidrig wäre. Geht man daher von dem festgestellten Sachverhalt aus, so besteht der Herausgabeanspruch der Beklagten nicht.
Ob die Bank ein in ihren allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltenes Abtretungsverbot nicht beachtet hat, ist ebenso wenig von Bedeutung, wie die Frage, ob die Bank bei Kenntnis des Todes des ursprünglichen Sparbuchinhabers aus steuerrechtlichen Gründen eine Auszahlung verweigert hätte. In beiden Fällen wäre nicht in Rechte der Klägerin eingegriffen und hiedurch ein Ersatzanspruch gegen den Beklagten begründet worden.
Ist durch die Hingabe des Hinterlegungsscheines, Bekanntgabe des Losungswortes und die Bevollmächtigung bereits die Schenkung rechtswirksam geworden, so spielt es keine Rolle, daß der Schenker vor Behebung des Guthabens verstorben ist. Im übrigen enthält die Bestimmung des § 1022 ABGB, derzufolge die Vollmacht mit dem Tod des Geschäftsherrn erlischt, dispositives Recht (Strasser in Rummel2 Rz 26 zu §§ 1020 bis 1026 ABGB). Der Fortbestand der Vollmacht nach dem Tod des Machtgebers kann sich aus der Natur des Geschäftes, aus der Absicht der Parteien und der Übung des redlichen Verkehrs ergeben (Stanzl in Klang2 IV/1, 872). Nach den getroffenen Feststellungen lag es in der Absicht der Parteien, daß die Behebungsvollmacht auch über den Tod des Vollmachtgebers hinaus fortbestehen sollte.Ist durch die Hingabe des Hinterlegungsscheines, Bekanntgabe des Losungswortes und die Bevollmächtigung bereits die Schenkung rechtswirksam geworden, so spielt es keine Rolle, daß der Schenker vor Behebung des Guthabens verstorben ist. Im übrigen enthält die Bestimmung des Paragraph 1022, ABGB, derzufolge die Vollmacht mit dem Tod des Geschäftsherrn erlischt, dispositives Recht (Strasser in Rummel2 Rz 26 zu Paragraphen 1020 bis 1026 ABGB). Der Fortbestand der Vollmacht nach dem Tod des Machtgebers kann sich aus der Natur des Geschäftes, aus der Absicht der Parteien und der Übung des redlichen Verkehrs ergeben (Stanzl in Klang2 IV/1, 872). Nach den getroffenen Feststellungen lag es in der Absicht der Parteien, daß die Behebungsvollmacht auch über den Tod des Vollmachtgebers hinaus fortbestehen sollte.
Es ergibt sich demnach, daß die Rechtsansicht des Berufungsgerichtes, der Aussage des namhaft gemachten Zeugen komme keine Bedeutung zu, unrichtig ist. Vielmehr wäre diese Aussage im Zusammenhang mit den anderen Beweismitteln geeignet, eine andere Entscheidung als die im Vorverfahren gefällte herbeizuführen, nämlich die vom Erstgericht nunmehr gefällte Entscheidung.
Im Wiederaufnahmsverfahren hat eine eingeschränkte Beweiswürdigung nur dahin zu erfolgen, ob die Nichtberücksichtigung dieser Tatsachen oder Beweismittel im Vorprozeß einen Verstoß gegen die Findung der materiellen Wahrheit und Vollständigkeit der Urteilsgrundlage darstellt (Fasching4, 551, JBl 1982, 497, SZ 38/215 ua). Aber auch im Wiederaufnahmsverfahren selbst läßt sich im Regelfall noch nicht abschließend beurteilen, ob aufgrund dieser Neuerungen die angefochtene Entscheidung abgeändert werden muß, weil dazu ja auch auf die bereits im Vorprozeß erzielten konkreten Beweisergebnisse zurückgegriffen und beides gemeinsam verwertet werden muß, was aber erst im wiederaufgenommenen Verfahren möglich ist. Daher ist im Wiederaufnahmsverfahren nach mündlicher Verhandlung nur zu prüfen, ob die behaupteten neuen Tatsachen vorliegen bzw ob die neuen Beweismittel konkret geeignet sind, zu einer Änderung der Tatsachenfeststellung des Vorprozesses zu führen (Fasching Lehrbuch Rz 268).
Im Wiederaufnahmsverfahren war sohin nicht zu prüfen, ob die Aussage des nunmehr nahmhaft gemachten Zeugen in der Hauptsache richtig ist oder nicht. Geprüft mußte allerdings die Rechtzeitigkeit der Wiederaufnahmsklage werden. Da auch die diesbezüglichen Feststellungen des Erstgerichtes in der Berufung bekämpft worden sind und das Berufungsgericht zu der Beweisrüge nicht Stellung genommen hat, konnte auch über die Wiederaufnahmsklage nicht abschließend entschieden werden. Vielmehr war auch in diesem Punkt eine Zurückverweisung an das Berufungsgericht zur Erledigung der Feststellungsrüge erforderlich. Selbstverständlich war auch im Falle der Bewilligung der Wiederaufnahme die Sache im Hauptprozeß für den Obersten Gerichtshof noch nicht entscheidungsreif, weil auch hier eine Auseinandersetzung des Berufungsgerichtes mit der Beweiswürdigung des Erstgerichtes fehlt.
Zur Erledigung der Beweisrüge der Berufung war das angefochtene Urteil aufzuheben.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 52 ZPO.Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraph 52, ZPO.