Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Wurz als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Warta, Dr. Egermann, Dr. Niederreiter und Dr. Schalich als weitere Richter in der Rechtssache der gefährdeten Partei Elisabeth R*****, vertreten durch Dr. Hermann Gaigg, Rechtsanwalt in Wien, wider den Gegner der gefährdeten Partei Dr. Hans Georg R*****, vertreten durch Dr. Werner Sporn, Rechtsanwalt in Wien, wegen Erlassung einer einstweiligen Verfügung nach § 382 Z 8 lit c EO (Streitwert S 500.000,-) infolge Revisionsrekurses der gefährdeten Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Rekursgerichtes vom 18. November 1991, GZ 12 R 128/91-194, womit der Beschluß des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien vom 23. April 1991, GZ 27 Cg 313/85-171, teilweise abgeändert und teilweise bestätigt wurde, folgendenDer Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Wurz als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Warta, Dr. Egermann, Dr. Niederreiter und Dr. Schalich als weitere Richter in der Rechtssache der gefährdeten Partei Elisabeth R*****, vertreten durch Dr. Hermann Gaigg, Rechtsanwalt in Wien, wider den Gegner der gefährdeten Partei Dr. Hans Georg R*****, vertreten durch Dr. Werner Sporn, Rechtsanwalt in Wien, wegen Erlassung einer einstweiligen Verfügung nach Paragraph 382, Ziffer 8, Litera c, EO (Streitwert S 500.000,-) infolge Revisionsrekurses der gefährdeten Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Rekursgerichtes vom 18. November 1991, GZ 12 R 128/91-194, womit der Beschluß des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien vom 23. April 1991, GZ 27 Cg 313/85-171, teilweise abgeändert und teilweise bestätigt wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Die gefährdete Partei ist schuldig, dem Gegner der gefährdeten Partei die mit S 19.069,20 (darin S 3.178,20 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung:

Zwischen den Streitteilen ist ein vom Gegner der gefährdeten Partei (in der Folge kurz Kläger genannt) betriebenes Scheidungsverfahren anhängig. Der Kläger war grundbücherlicher Eigentümer der Wohnung Nr. ***** in Wien 19., N*****. Diese Eigentumswohnung wurde in einem von der R*****BANK betriebenen Zwangsversteigerungsverfahren zu 6 E 19/88 des Bezirksgerichtes Döbling um S 3,500.000,- verwertet. Nach dem noch nicht in Rechtskraft erwachsenen Meistbotsverteilungsbeschluß hat der Kläger die Zuweisung einer Hyperocha von S 1,315.422,42 samt anteiligen Zinsen zu erwarten. Im Zuge des Scheidungsverfahrens beantragte die gefährdete Partei (in der Folge kurz Beklagte genannt) am 20. 4. 1990, dem Exekutionsgericht mit einstweiliger Verfügung aufzutragen, die von der Pfandgläubigerin Mag. pharm. Rupprecht R***** KG geltend gemachte Forderung ebensowenig wie eine allfällige Hyperocha dem Kläger auszuzahlen, sondern beide Beträge bei Gericht zu hinterlegen. Diesen Antrag wies das Erstgericht mit abgesondertem Beschluß (ON 169) ab. Der dagegen von der Beklagten erhobene Rekurs wurde mit rechtskräftigem Beschluß des Rekursgerichtes vom 18. 11. 1991 (ON 191) wegen fehlenden Beschwers zurückgewiesen.

In der mündlichen Streitverhandlung vom 11. 10. 1990 brachte die Beklagte vor, zufolge Zuschlages der Wohnung an die Ersteherin, diese räumen zu müssen. Sie könne nicht in die Wohnung in Wien 22., S*****straße, zurückkehren, weil sich dort der Kläger fallweise aufhalte und ihr ein Zusammenleben mit ihm unerträglich und nicht zumutbar sei. Sie sei daher genötigt, sich anderweitig um eine Wohnung zu kümmern, was jedoch mit einem beträchtlichen finanziellen Aufwand verbunden wäre. Da die Beklagte weder über eigenes Einkommen, noch über Vermögen verfüge, hingegen der Kläger über beträchtliche Vermögenswerte, die nach einer Ehescheidung der Aufteilung unterlägen, verfüge, begehre sie im Rahmen des gegebenen dringenden Regelungsbedürfnisses nach § 382 Z 8 lit c EO für die Besorgung einer Unterkunft die Auszahlung von S 500.000,- von der Hyperocha, die der Kläger zu erwarten habe. Dieser Betrag werde dann auf ihren Aufteilungsanspruch in Anrechnung zu bringen sein.In der mündlichen Streitverhandlung vom 11. 10. 1990 brachte die Beklagte vor, zufolge Zuschlages der Wohnung an die Ersteherin, diese räumen zu müssen. Sie könne nicht in die Wohnung in Wien 22., S*****straße, zurückkehren, weil sich dort der Kläger fallweise aufhalte und ihr ein Zusammenleben mit ihm unerträglich und nicht zumutbar sei. Sie sei daher genötigt, sich anderweitig um eine Wohnung zu kümmern, was jedoch mit einem beträchtlichen finanziellen Aufwand verbunden wäre. Da die Beklagte weder über eigenes Einkommen, noch über Vermögen verfüge, hingegen der Kläger über beträchtliche Vermögenswerte, die nach einer Ehescheidung der Aufteilung unterlägen, verfüge, begehre sie im Rahmen des gegebenen dringenden Regelungsbedürfnisses nach Paragraph 382, Ziffer 8, Litera c, EO für die Besorgung einer Unterkunft die Auszahlung von S 500.000,- von der Hyperocha, die der Kläger zu erwarten habe. Dieser Betrag werde dann auf ihren Aufteilungsanspruch in Anrechnung zu bringen sein.

Der Kläger sprach sich gegen die beantragte einstweilige Verfügung aus.

Mit dem angefochtenen Beschluß erließ das Erstgericht eine einstweilige Verfügung, mit der dem Bezirksgericht Döbling zu 6 E 19/88 aufgetragen wurde, aus der im Meistbotsverteilungsbeschluß festgestellten Hyperocha von S 1,315.422,42 einen Beitrag von S 500.000,- zugunsten der Beklagten bei Gericht zu hinterlegen. Gleichzeitig wurde dem Exekutionsgericht verboten, diesen Betrag dem Kläger auszufolgen oder sonst in Ansehung dieses Betrages etwas zu unternehmen, was die Exekutionsführung der Beklagten gefährden könnte.

Das Rekursgericht gab mit dem angefochtenen Beschluß dem Rekurs des Klägers gegen diese Entscheidung Folge, nicht jedoch jenem der Beklagten und wies den Provisorialantrag der Beklagten zur Gänze ab. Es erklärte die Revision für zulässig. Rechtlich folgerte das Rekursgericht, daß für den geltend gemachten Anspruch auf Ausgleichszahlung nur eine Sicherungsmaßnahme, nicht aber eine Regelung, die das Ergebnis des Aufteilungsverfahrens zumindest teilweise vorwegnehme, zulässig sei. Selbst wenn man den Erlös aus dem zwangsweisen Verkauf aus einer Realität, die höchstwahrscheinlich nicht als Eigentumswohnung gedient habe, dem Begriff der "ehelichen Ersparnisse" subsumiere, sei der Provisorialantrag abzuweisen.

Der gegen diese Entscheidung erhobene Revisionsrekurs der Beklagten ist zulässig aber nicht berechtigt.

Geht man davon aus, daß die nun veräußerte Wohnung in Wien 19., N*****gasse *****, zu den ehelichen Ersparnissen der Streitteile gehört, so steht der Beklagten nur noch ein Anspruch auf Ausgleichszahlung gem § 94 EheG zu. Auch dieser Anspruch kann nach § 382 Z 8 lit c EO gesichert werden (MietSlg 31.855 = EFSlg 34.718, EFSlg 58.036 uva, zuletzt 4 Ob 596/88). Die letztzitierte Norm enthält zwei Tatbestände. Während die Sicherung ehelichen Gebrauchsvermögens und ehelicher Ersparnisse eine einstweilige Verfügung zur Sicherung künftiger Leistungsansprüche darstellt, die nur unter der Voraussetzung der Anspruchs- und Gefahrenbescheinigung bewilligt werden darf, wird durch die einstweilige Regelung der Benützung ehelichen Gebrauchsvermögens kein (künftiger) Aufteilungsanspruch gesichert, sondern eine, wenn auch nur vorläufige, rechtsgestaltende Benützungsanordnung erlassen (sogenannten "Regelungs-EV"). Dieser Anspruch ist inhaltlich der Bestimmung eines einstweiligen Unterhaltes nach § 382 Z 8 lit a EO vergleichbar, für den es keiner besonderen GefahrenbescheinigungGeht man davon aus, daß die nun veräußerte Wohnung in Wien 19., N*****gasse *****, zu den ehelichen Ersparnissen der Streitteile gehört, so steht der Beklagten nur noch ein Anspruch auf Ausgleichszahlung gem Paragraph 94, EheG zu. Auch dieser Anspruch kann nach Paragraph 382, Ziffer 8, Litera c, EO gesichert werden (MietSlg 31.855 = EFSlg 34.718, EFSlg 58.036 uva, zuletzt 4 Ob 596/88). Die letztzitierte Norm enthält zwei Tatbestände. Während die Sicherung ehelichen Gebrauchsvermögens und ehelicher Ersparnisse eine einstweilige Verfügung zur Sicherung künftiger Leistungsansprüche darstellt, die nur unter der Voraussetzung der Anspruchs- und Gefahrenbescheinigung bewilligt werden darf, wird durch die einstweilige Regelung der Benützung ehelichen Gebrauchsvermögens kein (künftiger) Aufteilungsanspruch gesichert, sondern eine, wenn auch nur vorläufige, rechtsgestaltende Benützungsanordnung erlassen (sogenannten "Regelungs-EV"). Dieser Anspruch ist inhaltlich der Bestimmung eines einstweiligen Unterhaltes nach Paragraph 382, Ziffer 8, Litera a, EO vergleichbar, für den es keiner besonderen Gefahrenbescheinigung

im Sinne des § 381 EO bedarf (vgl JBl 1985, 245, SZ 58/68 =im Sinne des Paragraph 381, EO bedarf vergleiche JBl 1985, 245, SZ 58/68 =

MietSlg 37.843/18 = EvBl 1986/61; zuletzt 4 Ob 526/91). Die von

der Beklagten mit ihrem "RegelungsEV-Begehren" bezweckte Ausfolgung eines Geldbetrages aus dem Vermögen des Klägers zu ihrer freien Verfügung, entspricht daher nicht der vom Gesetz allein eingeräumten Sicherungsmöglichkeit und nimmt darüberhinaus das Ergebnis der Aufteilung im Provisorialverfahren zumindestens teilweise vorweg (vgl RZ 1988/42). Das Rekursgericht hat daher zu Recht dem Rekurs der Beklagten gegen den erstgerichtlichen Beschluß nicht Folge gegeben.der Beklagten mit ihrem "RegelungsEV-Begehren" bezweckte Ausfolgung eines Geldbetrages aus dem Vermögen des Klägers zu ihrer freien Verfügung, entspricht daher nicht der vom Gesetz allein eingeräumten Sicherungsmöglichkeit und nimmt darüberhinaus das Ergebnis der Aufteilung im Provisorialverfahren zumindestens teilweise vorweg vergleiche RZ 1988/42). Das Rekursgericht hat daher zu Recht dem Rekurs der Beklagten gegen den erstgerichtlichen Beschluß nicht Folge gegeben.

Das Gericht ist bei der Auswahl des Sicherungsmittels nach § 382 EO nicht durch die Anträge der Parteien beschränkt. Es können jedoch nicht Sicherungsmittel angeordnet werden, die die gefährdete Partei offenbar selbst nicht haben will (vgl MGA EO12 § 382/2). Nach Lehre und Rechtsprechung stellt der Gerichtserlag gegenüber dem weitergehenden Leistungsbegehren grundsätzlich nicht etwas anderes, sondern ein Minus dar (vgl MietSlg 31.100 mwN, Fasching III, 650), sodaß eine Verurteilung zum Gerichtserlag statt zur Leistung kein Verstoß gegen die Bestimmung des § 405 ZPO darstellt, so z.B. weil die Forderung gepfändet wurde oder eine devisenbehördliche Genehmigung erforderlich ist (vgl MGA ZPO14 § 405/33, 37 f). Die Beklagte hat in ihrem Rekurs gegen die gerichtliche Hinterlegung des Betrages von S 500.000,- aus der Hyperocha anordnende einstweilige Verfügung ihren am 11. 10. 1990 gestellten Provisorialantrag dahin präzisiert, daß dieser ohne Zweifel auf eine einstweilige Regelung der Benützung der ehelichen Ersparnisse und nicht auf eine Sicherung der ehelichen Ersparnisse abziele (vgl AS 498 in ON 176). Dementsprechend wendet sie sich in diesem Rechtsmittel auch gegen die ausgesprochene Hinterlegung und begehrt eine Anordnung der Auszahlung. Daß eine Eigentumswohnung, die während der Ehe angeschafft und in der über einen beträchtlichen Zeitraum hindurch der eheliche Haushalt geführt wurde, im Zweifel zu den ehelichen Ersparnissen zählt, entspricht der Lebenserfahrung, soweit nicht andere gewichtige Tatsachen dagegen sprechen. Selbst wenn man davon ausgeht, daß die Wohnung in der N*****gasse in ein nach der Scheidung zu erfolgendes Aufteilungsverfahren miteinzubeziehen wäre und selbst wenn man davon ausgeht, daß die Beklagte nunmehr in ihrem Revisionsrekurs für den Fall der Abweisung des Auszahlungsbegehrens eventualiter mit dem Hinterlegungsbegehren einverstanden ist, ist ihr Rechtsmittel dennoch nicht berechtigt, weil sie es unterlassen hat, die für den Sicherungsanspruch erforderliche konkrete Gefährdung zu behaupten und zu bescheinigen (vgl EFSlg 58.039). Die Einstellung von Ratenzahlungen für einen Kredit für eine Eigentumswohnung stellt für sich allein betrachtet noch nicht den Nachweis einer Gefährdung dar (vgl EFSlg 58.041), zumal nach den Behauptungen des Klägers diese Einstellung trotz gegebener Liquidität absichtlich erfolgte um so die Wohnung zur Versteigerung bringen zu können. Es handelte sich also gewissermaßen um einen gegen die Beklagte gerichteten Akt, der über die Liquidität des Klägers und somit ihr die Möglichkeit, einen allfälligen Ausgleichsanspruch gegen ihm durchzusetzen, nichts besagt. Der von der Beklagten eventualiter in Form eines Hinterlegungsbegehrens erhobener Provisorialantrag war daher mangels Bescheinigung einer Gefahr abzuweisen.Das Gericht ist bei der Auswahl des Sicherungsmittels nach Paragraph 382, EO nicht durch die Anträge der Parteien beschränkt. Es können jedoch nicht Sicherungsmittel angeordnet werden, die die gefährdete Partei offenbar selbst nicht haben will vergleiche MGA EO12 Paragraph 382 /, 2,). Nach Lehre und Rechtsprechung stellt der Gerichtserlag gegenüber dem weitergehenden Leistungsbegehren grundsätzlich nicht etwas anderes, sondern ein Minus dar vergleiche MietSlg 31.100 mwN, Fasching römisch drei, 650), sodaß eine Verurteilung zum Gerichtserlag statt zur Leistung kein Verstoß gegen die Bestimmung des Paragraph 405, ZPO darstellt, so z.B. weil die Forderung gepfändet wurde oder eine devisenbehördliche Genehmigung erforderlich ist vergleiche MGA ZPO14 Paragraph 405 /, 33, 37, f). Die Beklagte hat in ihrem Rekurs gegen die gerichtliche Hinterlegung des Betrages von S 500.000,- aus der Hyperocha anordnende einstweilige Verfügung ihren am 11. 10. 1990 gestellten Provisorialantrag dahin präzisiert, daß dieser ohne Zweifel auf eine einstweilige Regelung der Benützung der ehelichen Ersparnisse und nicht auf eine Sicherung der ehelichen Ersparnisse abziele vergleiche AS 498 in ON 176). Dementsprechend wendet sie sich in diesem Rechtsmittel auch gegen die ausgesprochene Hinterlegung und begehrt eine Anordnung der Auszahlung. Daß eine Eigentumswohnung, die während der Ehe angeschafft und in der über einen beträchtlichen Zeitraum hindurch der eheliche Haushalt geführt wurde, im Zweifel zu den ehelichen Ersparnissen zählt, entspricht der Lebenserfahrung, soweit nicht andere gewichtige Tatsachen dagegen sprechen. Selbst wenn man davon ausgeht, daß die Wohnung in der N*****gasse in ein nach der Scheidung zu erfolgendes Aufteilungsverfahren miteinzubeziehen wäre und selbst wenn man davon ausgeht, daß die Beklagte nunmehr in ihrem Revisionsrekurs für den Fall der Abweisung des Auszahlungsbegehrens eventualiter mit dem Hinterlegungsbegehren einverstanden ist, ist ihr Rechtsmittel dennoch nicht berechtigt, weil sie es unterlassen hat, die für den Sicherungsanspruch erforderliche konkrete Gefährdung zu behaupten und zu bescheinigen vergleiche EFSlg 58.039). Die Einstellung von Ratenzahlungen für einen Kredit für eine Eigentumswohnung stellt für sich allein betrachtet noch nicht den Nachweis einer Gefährdung dar vergleiche EFSlg 58.041), zumal nach den Behauptungen des Klägers diese Einstellung trotz gegebener Liquidität absichtlich erfolgte um so die Wohnung zur Versteigerung bringen zu können. Es handelte sich also gewissermaßen um einen gegen die Beklagte gerichteten Akt, der über die Liquidität des Klägers und somit ihr die Möglichkeit, einen allfälligen Ausgleichsanspruch gegen ihm durchzusetzen, nichts besagt. Der von der Beklagten eventualiter in Form eines Hinterlegungsbegehrens erhobener Provisorialantrag war daher mangels Bescheinigung einer Gefahr abzuweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 393 EO und die §§ 41 und 50 ZPO.Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraph 393, EO und die Paragraphen 41 und 50 ZPO.