Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Warta als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Niederreiter, Dr.Schalich, Dr.Tittel und Dr.I.Huber als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Leopold G*****, vertreten durch Dr.Rudolf Jirovec, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagten Parteien 1.) Franz S*****, und 2.) Erna S*****, beide vertreten durch Dr.Herwig Hammerer und Dr.Alois Autherith, Rechtsanwälte in Krems, wegen Eigentumsübertragung, in eventu Zahlung von S 2,485.042 sA, infolge Revisionsrekurses der klagenden Partei gegen den in die Urteilsausfertigung aufgenommenen Beschluß des Landesgerichtes St.Pölten als Berufungsgericht und infolge außerordentlicher Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes St.Pölten als Berufungsgericht vom 10.Oktober 1995, GZ 29 R 31, 32/95-40, womit infolge Rekurses und Berufung der klagenden Partei der Beschluß und das Urteil des Bezirksgerichtes Tulln vom 6.Oktober 1994, GZ 2 C 520/89-27, bestätigt wurden, den

Beschluß

gefaßt:

Der Revisionsrekurs und die Revision werden zurückgewiesen.

Begründung:

Mit am 23.2.1989 eingebrachter Klage begehrte der Kläger, die beklagten Parteien schuldig zu erkennen, den am 5.5.1976 in T***** abgeschlossenen Tauschvertrag zur grundbücherlichen Durchführung im Original herauszugeben bzw den Verwahrer des Tauschvertrages, Rechtsanwalt Dr.Werner H*****, anzuweisen, den Tauschvertrag an den Kläger im Original herauszugeben und den Erstbeklagten zu dem schuldig zu erkennen, als derzeitiger Eigentümer der Liegenschaft EZ 71 GB ***** D***** "einzuwilligen in die lastenfreie Abschreibung der Grundstücke Nr 33, 352 und 429 je Acker, inneliegend in der EZ 71 GB D*****, nach dem Zusammenlegungsverfahren die neuen Grundstücke 1022/1 und 1022/2 je LN bildenden Grundstücke die dementsprechenden Freilassungserklärungen beizuschaffen und einzuwilligen, daß für die gegenständlichen Grundstücke eine neue EZ eröffnet und hiefür das Eigentumsrecht für Leopold G*****, geboren 27.6.1929, einverleibt werde".

Der Kläger brachte hiezu im wesentlichen vor, daß er mit dem im Spruch genannten Tauschvertrag eigene Grundstücke gegen jene der Zweitbeklagten und deren Ehemann Franz S***** sen. getauscht habe. Das bücherliche Eigentum an den vom Kläger eingetauschten Grundstücken stehe nunmehr teils infolge Einantwortung, teils aufgrund eines Übergabsvertrages dem Erstbeklagten zu. Der Erstbeklagte sei als nunmehriger Eigentümer, die Zweitbeklagte als ursprüngliche Vertragspartnerin verpflichtet, die Verbücherung des Eigentums des Klägers an den von ihm eingetauschten Grundstücken zu ermöglichen. Das anläßlich des Tauschvertrages vereinbarte "Wiederkaufsrecht" hätten die Zweitbeklagte und ihr Ehemann nie ausgeübt. Es sei einerseits durch den Tod des Ehemannes der Zweitbeklagten und andererseits durch Verzicht erloschen.

In der Tagsatzung vom 5.9.1994 stellte der Kläger "für den Fall, daß das aufrechte Klagebegehren nicht als zu Recht bestehend erkannt werde" das Eventualbegehren auf "Zuspruch von S 2,485.042,-- samt 4 % Zinsen seit 1.1.1992". Hiezu führte der Kläger aus, daß er ein Anbot von S 140,-- pro m2 für die an ihn zu übertragenden Grundstücke habe. Der Schaden, der "durch die Vorgangsweise der beklagten Partei" entstehe, betrage S 2,485.042,--.

Der Beklagte sprach sich gegen die "Klagsänderung" aus.

Das Erstgericht ließ "die Klagsänderung" im Sinn der Stellung des Eventualbegehrens nicht zu und wies das als Hauptbegehren gestellte Klagebegehren ab.

Das Gericht zweiter Instanz gab weder dem Rekurs des Beklagten gegen die Nichtzulassung des Eventualbegehrens noch der Berufung gegen das klagsabweisende Urteil Folge und sprach aus, daß der Revisionsrekurs jedenfalls unzulässig und die ordentliche Revision nicht zulässig sei.

Zum Revisionsrekurs:

Die Entscheidung des Rekursgerichtes, mit der der erstinstanzliche Beschluß auf Nichtzulassung einer Klagsänderung bestätigt wird, ist gemäß § 528 Abs 2 Z 2 ZPO unanfechtbar, weil die Nichtzulassung einer Klagsänderung einer Klagszurückweisung, mit der jede Verfolgung des erhobenen Anspruches in der gewählten Verfahrensart abgelehnt wird, nicht gleichgehalten werden kann (6 Ob 649, 1593/90; 1 Ob 44, 45/91; 8 Ob 609/92; 7 Ob 511, 564/93; 10 Ob 1520/94).Die Entscheidung des Rekursgerichtes, mit der der erstinstanzliche Beschluß auf Nichtzulassung einer Klagsänderung bestätigt wird, ist gemäß Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer 2, ZPO unanfechtbar, weil die Nichtzulassung einer Klagsänderung einer Klagszurückweisung, mit der jede Verfolgung des erhobenen Anspruches in der gewählten Verfahrensart abgelehnt wird, nicht gleichgehalten werden kann (6 Ob 649, 1593/90; 1 Ob 44, 45/91; 8 Ob 609/92; 7 Ob 511, 564/93; 10 Ob 1520/94).

Die Vorinstanzen haben das Eventualbegehren zutreffend als Klagsänderung beurteilt. Das Hauptbegehren ist erkennbar auf Vertragserfüllung, das Eventualbegehren aber auf Schadenersatz infolge schuldhaften Verhaltens, somit auf einen anderen Klagegrund gestützt (vgl RZ 1993/2, 29 ua). Als Forderung des Interesses (§§ 235 Abs 4 ZPO, 386 EO) ist das Eventualbegehren schon deshalb nicht zu beurteilen, weil dieses ja ausdrücklich für den Fall, daß das Hauptbegehren als unberechtigt erkannt werde, gestellt wurde. Der Anspruch auf das Interesse setzt aber den Anspruch auf die primäre Leistung voraus.Die Vorinstanzen haben das Eventualbegehren zutreffend als Klagsänderung beurteilt. Das Hauptbegehren ist erkennbar auf Vertragserfüllung, das Eventualbegehren aber auf Schadenersatz infolge schuldhaften Verhaltens, somit auf einen anderen Klagegrund gestützt vergleiche RZ 1993/2, 29 ua). Als Forderung des Interesses (Paragraphen 235, Absatz 4, ZPO, 386 EO) ist das Eventualbegehren schon deshalb nicht zu beurteilen, weil dieses ja ausdrücklich für den Fall, daß das Hauptbegehren als unberechtigt erkannt werde, gestellt wurde. Der Anspruch auf das Interesse setzt aber den Anspruch auf die primäre Leistung voraus.

Selbst wenn die Zurückweisung einer Klagsänderung als unzulässig einer Klagszurückweisung aus formellen Gründen gleichzuhalten wäre (wie 4 Ob 71, 72/93 im Gegensatz zu den eingangs zitierten Entscheidungen ausführt) und somit die Zulässigkeit des Rekurses vom Vorliegen einer erheblichen Rechtsfrage im Sinne des § 528 Abs 1 ZPO abhinge, wäre die Zulässigkeit des Rekurses zu verneinen. Die Frage, ob im vorliegenden Fall die Klagsänderung, die in der letzten vorgesehenen Verhandlung betreffend das ursprüngliche Begehren nach 5 1/2-jähriger Prozeßdauer vorgenommen wurde, zuzulassen ist, kann mit Rücksicht auf die besonderen Umstände dieses Rechtsstreites nicht als erheblich angesehen werden.Selbst wenn die Zurückweisung einer Klagsänderung als unzulässig einer Klagszurückweisung aus formellen Gründen gleichzuhalten wäre (wie 4 Ob 71, 72/93 im Gegensatz zu den eingangs zitierten Entscheidungen ausführt) und somit die Zulässigkeit des Rekurses vom Vorliegen einer erheblichen Rechtsfrage im Sinne des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO abhinge, wäre die Zulässigkeit des Rekurses zu verneinen. Die Frage, ob im vorliegenden Fall die Klagsänderung, die in der letzten vorgesehenen Verhandlung betreffend das ursprüngliche Begehren nach 5 1/2-jähriger Prozeßdauer vorgenommen wurde, zuzulassen ist, kann mit Rücksicht auf die besonderen Umstände dieses Rechtsstreites nicht als erheblich angesehen werden.

Zur Revision:

Die außerordentliche Revision war gemäß § 508 Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückzuweisen (§ 510 Abs 3 ZPO).Die außerordentliche Revision war gemäß Paragraph 508, Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückzuweisen (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).