Nach dem Tode Richard B.s im Jahre 1952 wurde der Nachlaß auf Grund der gesetzlichen Erbfolge der Witwe Nelly B. zu einem Viertel und den beiden Kindern Peter und Rosemarie zu je drei Achteln eingeantwortet. Dadurch wurden die genannten Erben im gleichen Verhältnis Miteigentümer der Liegenschaften EZ. 1057, 1058, 1068 und 1069 der KG. S. Im Jahre 1963 überließ Nelly B. ihrem Sohn Peter ihre zwei Achtelanteile gegen eine Leibrente und ein Wohnungsrecht, sodaß nunmehr Peter B. zu fünf Achteln Eigentümer der Liegenschaften ist. Auf Grund ihres Miteigentumsrechts begehrte die Tochter Rosemarie, ihr bestimmte Räumlichkeiten im Kellergeschoß des Hauses EZ. 1058, eine Garage und drei Achtel der unverbauten Grundflächen zur alleinigen Benützung zuzuweisen. Peter B. war grundsätzlich gegen jede Mitbenützung des gemeinsamen Eigentums durch seine Schwester und wendete insbesondere ein, er habe die gesamten Liegenschaften ab 1. Oktober 1962 gemietet, die Räumlichkeiten, die die Antragstellerin für sich begehre, würden von der Mutter auf Grund ihres Wohnungsrechtes bewohnt.
Das Erstgericht wies der Antragstellerin die gewünschte Kellerwohnung und die Liegenschaften EZ. 1068 und 1069 zur alleinigen Benützung zu, wobei es auch den Zugang zu der Wohnung regelte, verpflichtete die Antragstellerin aber, den derzeitigen Wert der in der Kellerwohnung verbleibenden Investitionen zu bezahlen oder eine Sicherheitsleistung von 50.000 S bis zur ziffernmäßigen Festsetzung des derzeitigen Wertes dieser Investitionen im Rechtsweg bei Gericht zu erlegen. Den Antrag, ihr auch eine Garage zur Benützung zuzusprechen, wies das Erstgericht ab. Es stellte fest, die strittige Kellerwohnung sei im Jahre 1961/62 nach bedeutenden Investitionen zu einem Monatszins von 1500 S an Fremde vermietet worden. Seit Jänner 1963 wohne Nelly B. darin. Im Jahre 1962 habe der Antragsgegner die ganzen Liegenschaften um 4000 S monatlich mieten wollen, die Antragstellerin sei damit aber nur unter der Voraussetzung einverstanden gewesen, daß ihr Gatte zustimme. Diese Zustimmung sei ausdrücklich nie erteilt worden. Es sei daher nicht zum Abschluß eines Mietvertrages oder zu einer Benützungsregelung gekommen. Seit 1962 sei eine tiefgreifende Entfremdung zwischen den Geschwistern eingetreten, die sich in zahlreichen Prozessen bekämpften, daher wolle die Antragstellerin, die sonst ständig in Leoben wohne, die von den übrigen Räumen der Villa völlig getrennte Kellerwohnung zugewiesen haben. Das Erstgericht hielt eine Benützungsregelung in der Form, daß der Antragstellerin ein Benützungsentgelt zuerkannt werde, wegen der ständigen Differenzen für untunlich, dagegen eine Realteilung der Nutzung in der verfügten Art für möglich und tunlich. Die Antragstellerin habe auf Grund ihres Miteigentumsanteils Anspruch auf Benützung von 81.05 m2 Wohnfläche, die Kellerwohnung umfasse nur
37.19 m2, weshalb ihr eine größere Grundstückfläche zur Benützung zugewiesen worden sei. Dem Antragsgegner, der Anspruch auf Benützung von 135.02 m2 Wohnfläche habe, stunden nunmehr 178.93 m2, nämlich die Räume im Parterre und im Dachgeschoß zur Verfügung, er könne daher seiner Mutter eine andere Unterkunft einrichten. Hiezu könne er die Beträge verwenden, die er von der Antragstellerin für die Investitionen in der Kellerwohnung erhalte. Mit welchem Betrag diese Investitionen zu vergüten seien, werde allerdings nur durch ein formelles Beweisverfahren geklärt werden können. Auf die Liegenschaften seien drei Garagen, wovon eine vermietet sei, sodaß dem Antragsgegner für seine zwei Wagen nur zwei Garagen blieben. Diese brauche er dringender als die Antragstellerin, die nur fallweise nach Wien komme und dann ihren Wagen leicht in der Nähe der Wohnung parken könne.
Anläßlich der Rekurse beider Parteien gegen diesen Beschluß verwies das Rekursgericht die Antragstellerin mit ihrer Behauptung, die für Nelly B. einverleibte Dienstbarkeit des lebenslänglichen Wohnungsrechtes belaste nur die fünf Achtelanteile des Gegners, und den Antragsgegner mit seiner Einwendung, er habe die Liegenschaften einschließlich aller Baulichkeiten im Jahre 1962 gemietet, auf den Rechtsweg und hielt mit dem Rekursverfahren bis zum Ablauf der Frist von vier Wochen, die zur Einbringung der Klagen erteilt wurde, inne. Es führte aus, eine Aufteilung von Räumlichkeiten und Liegenschaftsanteilen unter die Miteigentümer könne nur erfolgen, wenn die Objekte auch rechtlich zur Verfügung stunden. Es sei daher zu klären, wie weit die Dienstbarkeit der Wohnung reiche und ob es sich hiebei nicht etwa um eine für die Antragstellerin offenkundige Dienstbarkeit handle. Hinsichtlich des behaupteten Mietvertrages wäre genau zu erheben, wie die Antragstellerin seinerzeit ihre Bedingungen zum Abschluß des vom Antragsgegner gewünschten Mietvertrages formuliert habe und wie sie deren Eintritt oder Nichteintritt befristet habe, ferner, wie eine bloße Nichtäußerung nach Treu und Glauben zu werten sei. Dies könne nur im ordentlichen Rechtsweg geschehen.
Der Oberste Gerichtshof gab den von beiden Seiten erhobenen Revisionsrekursen teilweise Folge und änderte die Entscheidung des Rekursgerichtes dahin ab, daß die Parteien hinsichtlich der Feststellungen, ob zugunsten der Nelly B. ein Wohnungsrecht besteht und dem Antragsgegner Mietrechte an den Liegenschaften EZ. 1057, 1058, 1068, 1069 zustehen, auf den Rechtsweg verwiesen wurden.