Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Wurz als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Egermann,

Dr. Niederreiter, Dr. Redl und Dr. Schalich als weitere Richter in der Verlassenschaftssache der am 29.12.1959 verstorbenen Juliana Helena K*****, infolge Rekurses der fideikommissarischen Substitutin Magdalena K*****, vertreten durch Dr. Siegfried Leitner, Rechtsanwalt in Graz, gegen den Beschluß des Landesgerichtes für ZRS Graz als Rekursgericht vom 13.2.1991, GZ 3 R 410/90-30, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Leibnitz vom 5.11.1990, GZ A 481/59-27, bestätigt wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben und der angefochtene Beschluß dahin abgeändert, sodaß er zu lauten hat:

1.) In Ergänzung des teilweise in Rechtskraft erwachsenen erstgerichtlichen Beschlusses vom 27.2.1990 (ON 18) wird das Hauptinventar vom 18.1.1990 der Abhandlung zugrundegelegt, die Substitutionsabhandlung für beendet erklärt und der substitutionsgebundene Nachlaß unter einem den erbserklärten Erben eingeantwortet.

2.) Nachstehende Einantwortungsurkunde erlassen:

Der Nachlaß der am 29.10.1959 mit Hinterlassung einer letztwilligen Anordnung verstorbenen und zuletzt in ***** wohnhaft gewesenen *****

Juliana Helena K*****

wird aus dem Rechtsgrund des Testamentes vom 7.7.1959 hinsichtlich des substitutionsgebundenen Nachlasses den Kindern des Vorerben und zwar dem mj. Klaus K*****, der Herta K*****, der Magdalena K*****, und dem Wolfgang K*****, welche sich mit Vorbehalt der Rechtswohltat des Inventars, erbserklärt haben zu je 1/4

eingeantwortet.

Die Anorndung der Verbücherung dieser Einantwortungsurkunde wird dem Erstgericht übertragen.

Begründung:

Die am 29.10.1959 verstorbene Juliana Helena K***** setzte in ihrem Testament ihren Sohn Wolfgang K***** zum Alleinerben ein und verfügte weiters ".... Meine Schwiegertochter Berta K*****, darf niemals auf meine Liegenschaft die mein Sohn Wolfgang K***** erbt, als Besitzerin angeschrieben werden. Das heißt auch nach dem Tode meines Wolfgang nicht. Die Liegenschaft gehört allein nach dem Tod meines Sohnes Wolfgang meinen Enkelkindern Magda, Wolfgang usw. Berta K***** darf niemals auf meinem Besitz Besitzerin werden .....". Die am Verlassenschaftsverfahren Beteilligten legten dieses Testament dahin aus, daß der Erbe hinsichtlich der in den Nachlaß fallenden Hälfteanteile an den Liegenschaften EZ 23 und EZ 137, je KG L*****, Vorerbe und die Enkelkinder Magdalena und Wolfgang sowie ungeborene Nachkommen des Erben Nacherben sein sollen; der bewegliche Nachlaß habe dem Erben frei zu verbleiben. Mit Erbübereinkommen vom 30.9.1960 einigten sich der Erbe und seine beiden Kinder sowie der für seine ungeborene Nachkommenschaft bestellte Substitutionskurator dahin, daß mit Rücksicht auf die Bestimmung des § 774 ABGB dem Alleinerben der bewegliche Nachlaß und die in den Nachlaß fallende Hälfte der Liegenschaft EZ 137 sowie von der Hälfte der Liegenschaft EZ 23 beide KG L*****, 1/4, sohin in Ansehung dieser Liegenschaft 1/8 als freies Eigentum zuzufallen habe; der restliche - aus 3/8-Anteilen der Liegenschaft EZ 23 der KG L***** bestehende - Nachlaß solle mit der zugunsten der Nacherben angeordneten fideikommissarischen Substitution belastet werden. Bereits in dem dem Erbenübereinkommen angeschlossenen gemeinsamen Verbücherungsantrag wurden die beiden Liegenschaften miteinander vertauscht und dort beantragt, daß das Substitutionsband auf dem Hälfteanteil der EZ 137 der KG L***** einverleibt werden möge. Das Verlassenschaftsgericht antwortete den Nachlaß Wolfgang K***** aufgrund seiner bedingten Erbserklärung zur Gänze ein; dem in die Einantwortungsurkunde aufgenommenen Hinweis auf die vorzunehmende Verbücherungsanordnung ist zu entnehmen, daß - als mit dem Inhalt des Erbenübereinkommens nicht in Einklang stehend offenbar irrtümlich, jedoch einen diesbezüglichen Antrag der Beteiligten entsprechend - das Eigentum des Erben am Hälfteanteil der EZ 23 der KG L***** und an einem Achtelanteil der Liegenschaft EZ 137 ebenfalls KG L***** unbelastet, jedoch 3/8-Anteilen der letztgenannten Liegenschaft mit der Beschränkung der fideikommissarischen Substitution zugunsten der Enkel Magdalena und Wolfgang K***** sowie der noch nicht gezeugten weiteren Nachkommenschaft des Vorerben einzuverleiben ist. Die Verbücherungsanordnung wurde so am 27.2.1961 im Grundbuch des Bezirksgerichtes L***** vollzogen. Der zweiten Ehe des Wolfgang Karl K***** entstammen die Kinder Herta und Klaus K*****. Der Vorerbe Wolfgang K***** ist am 12.8.1989 unter Hinterlassung eines Testaments, in dem er seiner Gattin 8/12 und seinen vier Kindern je 1/12 seines Nachlasses vermachte, verstorben. Zu seinem Nachlaß gab nur die Witwe eine Erbserklärung ab. Alle vier Kinder gaben zur Substitutionsabhandlung nach Juliana Helena K***** bedingte Erbserklärungen zu je 1/4 ab, Klaus und Herta K***** mit dem Beisatz "unter Anerkennung des rechtskräftigen, jedoch nicht abhandlungskonformen Rechtszustandes" (vgl. AS 44). Auch die beiden aus erster Ehe stammenden Kinder wiesen auf die nicht abhandlungskonforme Verbücherung hin. Das Erstgericht nahm mit Beschluß vom 27.2.1990 (ON 18) diese Erbserklärungen an, legte das Hauptinventar vom 18.1.1990, das die 3/8-Anteile an der EZ 137 KG L***** als Substitutionsnachlaß beinhaltet, der Abhandlung zugrunde und kündigte die amtswegige Verbücherung der Einantwortungsurkunde unter gleichzeitiger Beendigung der Substitutionsabhandlung an. Mit Einantwortungsurkunde vom selben Tag antwortete das Erstgericht den "substitutionsgebundenen Nachlaß" den erbserklärten Erben zu je 1/4 ein.Die am 29.10.1959 verstorbene Juliana Helena K***** setzte in ihrem Testament ihren Sohn Wolfgang K***** zum Alleinerben ein und verfügte weiters ".... Meine Schwiegertochter Berta K*****, darf niemals auf meine Liegenschaft die mein Sohn Wolfgang K***** erbt, als Besitzerin angeschrieben werden. Das heißt auch nach dem Tode meines Wolfgang nicht. Die Liegenschaft gehört allein nach dem Tod meines Sohnes Wolfgang meinen Enkelkindern Magda, Wolfgang usw. Berta K***** darf niemals auf meinem Besitz Besitzerin werden .....". Die am Verlassenschaftsverfahren Beteilligten legten dieses Testament dahin aus, daß der Erbe hinsichtlich der in den Nachlaß fallenden Hälfteanteile an den Liegenschaften EZ 23 und EZ 137, je KG L*****, Vorerbe und die Enkelkinder Magdalena und Wolfgang sowie ungeborene Nachkommen des Erben Nacherben sein sollen; der bewegliche Nachlaß habe dem Erben frei zu verbleiben. Mit Erbübereinkommen vom 30.9.1960 einigten sich der Erbe und seine beiden Kinder sowie der für seine ungeborene Nachkommenschaft bestellte Substitutionskurator dahin, daß mit Rücksicht auf die Bestimmung des Paragraph 774, ABGB dem Alleinerben der bewegliche Nachlaß und die in den Nachlaß fallende Hälfte der Liegenschaft EZ 137 sowie von der Hälfte der Liegenschaft EZ 23 beide KG L*****, 1/4, sohin in Ansehung dieser Liegenschaft 1/8 als freies Eigentum zuzufallen habe; der restliche - aus 3/8-Anteilen der Liegenschaft EZ 23 der KG L***** bestehende - Nachlaß solle mit der zugunsten der Nacherben angeordneten fideikommissarischen Substitution belastet werden. Bereits in dem dem Erbenübereinkommen angeschlossenen gemeinsamen Verbücherungsantrag wurden die beiden Liegenschaften miteinander vertauscht und dort beantragt, daß das Substitutionsband auf dem Hälfteanteil der EZ 137 der KG L***** einverleibt werden möge. Das Verlassenschaftsgericht antwortete den Nachlaß Wolfgang K***** aufgrund seiner bedingten Erbserklärung zur Gänze ein; dem in die Einantwortungsurkunde aufgenommenen Hinweis auf die vorzunehmende Verbücherungsanordnung ist zu entnehmen, daß - als mit dem Inhalt des Erbenübereinkommens nicht in Einklang stehend offenbar irrtümlich, jedoch einen diesbezüglichen Antrag der Beteiligten entsprechend - das Eigentum des Erben am Hälfteanteil der EZ 23 der KG L***** und an einem Achtelanteil der Liegenschaft EZ 137 ebenfalls KG L***** unbelastet, jedoch 3/8-Anteilen der letztgenannten Liegenschaft mit der Beschränkung der fideikommissarischen Substitution zugunsten der Enkel Magdalena und Wolfgang K***** sowie der noch nicht gezeugten weiteren Nachkommenschaft des Vorerben einzuverleiben ist. Die Verbücherungsanordnung wurde so am 27.2.1961 im Grundbuch des Bezirksgerichtes L***** vollzogen. Der zweiten Ehe des Wolfgang Karl K***** entstammen die Kinder Herta und Klaus K*****. Der Vorerbe Wolfgang K***** ist am 12.8.1989 unter Hinterlassung eines Testaments, in dem er seiner Gattin 8/12 und seinen vier Kindern je 1/12 seines Nachlasses vermachte, verstorben. Zu seinem Nachlaß gab nur die Witwe eine Erbserklärung ab. Alle vier Kinder gaben zur Substitutionsabhandlung nach Juliana Helena K***** bedingte Erbserklärungen zu je 1/4 ab, Klaus und Herta K***** mit dem Beisatz "unter Anerkennung des rechtskräftigen, jedoch nicht abhandlungskonformen Rechtszustandes" vergleiche AS 44). Auch die beiden aus erster Ehe stammenden Kinder wiesen auf die nicht abhandlungskonforme Verbücherung hin. Das Erstgericht nahm mit Beschluß vom 27.2.1990 (ON 18) diese Erbserklärungen an, legte das Hauptinventar vom 18.1.1990, das die 3/8-Anteile an der EZ 137 KG L***** als Substitutionsnachlaß beinhaltet, der Abhandlung zugrunde und kündigte die amtswegige Verbücherung der Einantwortungsurkunde unter gleichzeitiger Beendigung der Substitutionsabhandlung an. Mit Einantwortungsurkunde vom selben Tag antwortete das Erstgericht den "substitutionsgebundenen Nachlaß" den erbserklärten Erben zu je 1/4 ein.

Infolge Rekurses des mj. Klaus K***** und der Herta K***** hob das Rekursgericht mit der von den Beteiligten unbekämpft gebliebenen Entscheidung vom 15.6.1990 (ON 23) diesen Beschluß in seinen Punkten 3 bis 6 auf und trug dem Erstgericht eine Abklärung darüber auf, ob ein Einvernehmen unter den Nacherben und den weiters betroffenen Erben im Verlaß nach dem Vorerben darüber besteht, daß der Substitutionsabhandlung anstelle von 3/8-Anteilen an der Liegenschaft EZ 23 der KG L*****, 3/8-Anteile an der Liegenschaft EZ 137 der KG L***** zu unterziehen sind. Sollte dies nicht der Fall sein, habe das Erstgericht die Substitutionsabhandlung ohne Einantwortung zu beenden und seien im übrigen die Beteiligten mit ihren Ansprüchen auf den Rechtsweg zu verweisen.

Das Erstgericht ergänzte das Verfahren im Sinne des rekursgerichtlichen Auftrages und stellte fest, daß kein Einvernehmen der betroffenen Erben zu erzielen war. Es sprach mit dem angefochtenen Beschluß dementsprechend aus, daß keine Substitutionsabhandlung stattfinde und verwies die Beteiligten mit ihren Ansprüchen auf den Rechtsweg.

Das Rekursgericht gab dem dagegen von Magdalena K***** erhobenen Rekurs unter Berufung auf seine bisherige Begründung keine Folge und erklärte den ordentlichen Revisionsrekurs für zulässig.

Der gegen diese Entscheidung von Magdalena K***** erhobene Revisionsrekurs ist berechtigt.

Die Frage, ob und welche Vermögenswerte in die Substitutionsabhandlung einzubeziehen sind, ist vom Verlassenschaftsgericht zu lösen. Wer an dem Verlassenschaftsgericht der Substitutionsabhandlung einbezogenen Vermögenswerten Eigentum behauptet, soll seine Rechte im Prozeßweg geltend machen (5 Ob 147/62 und 5 Ob 206/72). Bei der Einverleibung des Substitutionsbandes auf der EZ 137 der KG L***** handelt es sich um keine unzulässige, möglicherweise aber um eine materiell unrichtige Eintragung, weil kein gültiger Titel für sie vorlag. Entgegen der Auffassung des Rekursgerichtes kann daher nicht davon ausgegangen werden, daß sie ohneweiteres als gegenstandslos zu betrachten ist, weil die Möglichkeit der Verschweigung der Löschungsklage nach wie vor gegeben ist (vgl. JBl. 1968, 475 = MietSlg. 20.035; zuletzt 6 Ob 691/89). Die Rechtsansicht des Rekursgerichtes führt auch dazu, daß ein Erbe die Richtigkeit einer bücherlichen Eintragung zu beweisen hätte, was mit dem Wesen einer Löschungsklage als Klage des zu Unrecht mit einer bücherlichen Eintragung Beschwerten, unvereinbar wäre.Die Frage, ob und welche Vermögenswerte in die Substitutionsabhandlung einzubeziehen sind, ist vom Verlassenschaftsgericht zu lösen. Wer an dem Verlassenschaftsgericht der Substitutionsabhandlung einbezogenen Vermögenswerten Eigentum behauptet, soll seine Rechte im Prozeßweg geltend machen (5 Ob 147/62 und 5 Ob 206/72). Bei der Einverleibung des Substitutionsbandes auf der EZ 137 der KG L***** handelt es sich um keine unzulässige, möglicherweise aber um eine materiell unrichtige Eintragung, weil kein gültiger Titel für sie vorlag. Entgegen der Auffassung des Rekursgerichtes kann daher nicht davon ausgegangen werden, daß sie ohneweiteres als gegenstandslos zu betrachten ist, weil die Möglichkeit der Verschweigung der Löschungsklage nach wie vor gegeben ist vergleiche JBl. 1968, 475 = MietSlg. 20.035; zuletzt 6 Ob 691/89). Die Rechtsansicht des Rekursgerichtes führt auch dazu, daß ein Erbe die Richtigkeit einer bücherlichen Eintragung zu beweisen hätte, was mit dem Wesen einer Löschungsklage als Klage des zu Unrecht mit einer bücherlichen Eintragung Beschwerten, unvereinbar wäre.

Ob die möglicherweise auf eine Verwechslung zurückzuführende Belastung von 3/8-Anteilen der EZ 137 der KG L***** mit dem Substitutionsband, was sohin als gemeinsamer Irrtum zu werten wäre, der bei erfolgreicher Anfechtung zu einer Löschung dieser Eintragung führen könnte, was wiederum die Einstellung der Substitutionsabhandlung mangels eines Nachlasses nach sich ziehen würde, zurückzuführen ist, muß daher nicht im Rahmen der Substitutionsabhandlung geprüft werden. Die Gründe für das Erlöschen einer fideikommissarischen Substitution sind in den §§ 615 ff ABGB nicht taxativ aufgezählt. Die Nacherbschaft endet etwa auch dann, wenn das Gut, auf das sie sich bezog, untergeht oder wenn sie Vorerbe und Nacherbe einvernehmlich aufheben. Hiezu müssen aber immer alle in Betracht kommenden Nacherben zustimmen (vgl. Welser in Rummel, ABGB2 § 615 Rz 12 mwN). Durch die Substitution gebunden ist die Substanz des Nachlasses. Es gilt dingliche Surrogation; was durch rechtsgeschäftliche Aufopferung von Nachlaßgegenständen erworben wurde, insbesondere ein Verkaufserlös, fällt in die Substitutionsmasse (vgl. Welser aaO Rz 4 sowie Kralik, Erbrecht 192 f); grundsätzlich ist auch eine einvernehmliche Übertragung der Substitutionsbindung auf eine andere Sache möglich (zuletzt 2 Ob 431/86 sowie Weiß in Klang2 III, 407 und 419 f). Aus dem offenen Grundbuch der KG L***** ergibt sich, daß bisher kein Rechtsbehelf auf Löschung des auf 3/8-Anteilen der EZ 137 der KG L***** eingetragenen Substitutionsbandes erhoben worden ist. Aus dem Testament des Wilhelm K***** sen. geht hervor, daß er seinen Nachlaß in der frei verfügbaren Miteigentumshälfte an der Liegenschaft EZ 137 der KG L***** erblickte und sohin den Rest als substitutionsverfangen anerkannt hat. Allein aufgrund der abgegebenen Erbserklärung der vier Substituten ist im Zusammenhang mit der zunächst erfolgten Enerkennung der dem Erbenübereinkommen nicht entsprechenden Belastung der EZ 137 der KG L***** erkennbar, daß sie im Rahmen der Substitutionsabhandlung die quotenweise Übertragung des Eigentums an den zitierten Anteilen begehren. Inwieweit das Erbenübereinkommen vom 30.6.1960 mit dem integrierten inhaltlich aber von der Vereinbarung abweichenden Verbücherungsantrag zu einer wirksamen Übertragung des Substitutionsbandes auf einen anderen Vermögenswert führte, weil die Vertauschung der Liegenschaften im Erbenübereinkommen selbst und daher nicht im Verbücherungsantrag erfolgt ist, inwieweit sich die vertragschließenden Teile damals an die fälschliche Verbücherung für gebunden erachten, könnte tatsächlich nur im Rechtsweg geklärt werden. Im Substitutionsnachlaßverfahren ist jedoch davon auszugehen, daß die Erblasserin beide Liegenschaftsanteile mit einer Nacherbschaft wirksam belastet hat, daß ein Teil dieser Anteile noch vorhanden ist und daß die abgegebenen Erklärungen der beiden Kinder aus der zweiten Ehe des Vorerben keineswegs klarlegen, daß sie oder die Witwe des Vorerben die Belastung dieser Anteile mit dem Substitutionsband tatsächlich bekämpfen werden. Derzeit steht dem immer noch das Anerkenntnis der Witwe des Vorerben und ihren beiden Kindern entgegen (AS 44). Letztgenannte haben nur ab Kenntnis von der Erhebung von Amtshaftungsansprüchen durch Magdalena K***** und Wilhelm K***** beantragt, "bis zur Klärung dieser Sache und der Rechtslage 3/8-Anteile an der EZ 137 der KG L***** nicht einzubeziehen" (AS 69). Es ist aktenkundig, daß die Amtshaftungsansprüche abgelehnt und nicht mehr weiter verfolgt wurden.Ob die möglicherweise auf eine Verwechslung zurückzuführende Belastung von 3/8-Anteilen der EZ 137 der KG L***** mit dem Substitutionsband, was sohin als gemeinsamer Irrtum zu werten wäre, der bei erfolgreicher Anfechtung zu einer Löschung dieser Eintragung führen könnte, was wiederum die Einstellung der Substitutionsabhandlung mangels eines Nachlasses nach sich ziehen würde, zurückzuführen ist, muß daher nicht im Rahmen der Substitutionsabhandlung geprüft werden. Die Gründe für das Erlöschen einer fideikommissarischen Substitution sind in den Paragraphen 615, ff ABGB nicht taxativ aufgezählt. Die Nacherbschaft endet etwa auch dann, wenn das Gut, auf das sie sich bezog, untergeht oder wenn sie Vorerbe und Nacherbe einvernehmlich aufheben. Hiezu müssen aber immer alle in Betracht kommenden Nacherben zustimmen vergleiche Welser in Rummel, ABGB2 Paragraph 615, Rz 12 mwN). Durch die Substitution gebunden ist die Substanz des Nachlasses. Es gilt dingliche Surrogation; was durch rechtsgeschäftliche Aufopferung von Nachlaßgegenständen erworben wurde, insbesondere ein Verkaufserlös, fällt in die Substitutionsmasse vergleiche Welser aaO Rz 4 sowie Kralik, Erbrecht 192 f); grundsätzlich ist auch eine einvernehmliche Übertragung der Substitutionsbindung auf eine andere Sache möglich (zuletzt 2 Ob 431/86 sowie Weiß in Klang2 römisch drei, 407 und 419 f). Aus dem offenen Grundbuch der KG L***** ergibt sich, daß bisher kein Rechtsbehelf auf Löschung des auf 3/8-Anteilen der EZ 137 der KG L***** eingetragenen Substitutionsbandes erhoben worden ist. Aus dem Testament des Wilhelm K***** sen. geht hervor, daß er seinen Nachlaß in der frei verfügbaren Miteigentumshälfte an der Liegenschaft EZ 137 der KG L***** erblickte und sohin den Rest als substitutionsverfangen anerkannt hat. Allein aufgrund der abgegebenen Erbserklärung der vier Substituten ist im Zusammenhang mit der zunächst erfolgten Enerkennung der dem Erbenübereinkommen nicht entsprechenden Belastung der EZ 137 der KG L***** erkennbar, daß sie im Rahmen der Substitutionsabhandlung die quotenweise Übertragung des Eigentums an den zitierten Anteilen begehren. Inwieweit das Erbenübereinkommen vom 30.6.1960 mit dem integrierten inhaltlich aber von der Vereinbarung abweichenden Verbücherungsantrag zu einer wirksamen Übertragung des Substitutionsbandes auf einen anderen Vermögenswert führte, weil die Vertauschung der Liegenschaften im Erbenübereinkommen selbst und daher nicht im Verbücherungsantrag erfolgt ist, inwieweit sich die vertragschließenden Teile damals an die fälschliche Verbücherung für gebunden erachten, könnte tatsächlich nur im Rechtsweg geklärt werden. Im Substitutionsnachlaßverfahren ist jedoch davon auszugehen, daß die Erblasserin beide Liegenschaftsanteile mit einer Nacherbschaft wirksam belastet hat, daß ein Teil dieser Anteile noch vorhanden ist und daß die abgegebenen Erklärungen der beiden Kinder aus der zweiten Ehe des Vorerben keineswegs klarlegen, daß sie oder die Witwe des Vorerben die Belastung dieser Anteile mit dem Substitutionsband tatsächlich bekämpfen werden. Derzeit steht dem immer noch das Anerkenntnis der Witwe des Vorerben und ihren beiden Kindern entgegen (AS 44). Letztgenannte haben nur ab Kenntnis von der Erhebung von Amtshaftungsansprüchen durch Magdalena K***** und Wilhelm K***** beantragt, "bis zur Klärung dieser Sache und der Rechtslage 3/8-Anteile an der EZ 137 der KG L***** nicht einzubeziehen" (AS 69). Es ist aktenkundig, daß die Amtshaftungsansprüche abgelehnt und nicht mehr weiter verfolgt wurden.

Die bei der Tagsatzung vom 5.9.1990 (AS 90) erhobene Behauptung, der Witwe des Vorerben und der Herta K*****, daß die 3/8-Anteile an der EZ 137 der KG L***** nicht in das Substitutionsverfahren einzubeziehen seien, reichen jedenfalls nicht zur begründeten Annahme aus, daß der substitutionsverfangene Nachlaß untergegangen ist. Im vorliegenden Außerstreitverfahren war daher von der bislang rechtswirksamen bücherlichen Belastung dieser Liegenschaft mit dem Subsitutionsband auszugehen weshalb die verfangenen Anteile zum Gegenstand der Substitutionsabhandlung zu machen sind. Damit war den vier Enkeln nach Juliana Helena K***** als Erben des Substitutionsnachlasses einzuantworten.