Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Warta als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Niederreiter, Dr.Schalich, Dr.Tittel und Dr.Baumann als weitere Richter in der Rechtssache der mj. Kinder Arpad P*****, und Eleonore P*****, beide vertreten durch den Magistrat der Stadt Wien, Magistratsabteilung 11, Amt für Jugend und Familie für den 2.Bezirk, als Unterhaltssachwalter, infolge Rekurses der beiden Kinder gegen den Beschluß des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 11.August 1994, GZ 43 R 559-561/94-64, mit dem der Beschluß des Bezirksgerichtes Donaustadt vom 16.März 1994, GZ 4 P 207/89-55, bestätigt wurde, den

Beschluß

gefaßt:

Dem Rekurs wird teilweise Folge gegeben und der angefochtene Beschluß, soweit er nicht hinsichtlich der Bestimmung des Unterhaltes für die beiden Minderjährigen bis einschließlich 15.10.1993 unbekämpft in Rechtskraft erwachsen ist, hinsichtlich der Unterhaltsbestimmung ab 16.10.1993 dahin abgeändert, daß der Vater der Kinder Zoltan P*****, zuletzt wohnhaft in E***** bei G*****, E***** 69, für die mj. Eleonore P***** ab dem genannten Zeitpunkt zu einer monatlichen Unterhaltsleistung von S 2.250,-- und für den mj. Arpad P***** zu einer monatlichen Unterhaltsleistung von S 2.700,-- verpflichtet wird. Das Unterhaltsmehrbegehren der beiden Kinder wird abgewiesen.

Begründung:

Der am 3.5.1989 im Einvernehmen geschiedenen Ehe des unterhaltspflichtigen Vaters entstammen drei Kinder, und zwar der am 6.2.1976 geborene Adam, der am 27.7.1978 geborene Arpad und die am 3.10.1985 geborene Eleonore. Alle Kinder sind Konventionsflüchtlinge. Während ursprünglich Adam und Arpad in Pflege und Erziehung des Vaters und Eleonore in der ihrer Mutter verblieben, wurde im beiderseitigen Einvernehmen mit Beschluß des Bezirksgerichtes Floridsdorf vom 6.9.1990 der Mutter auch die Obsorge über den mj. Arpad übertragen. Der Vater hat sich im Scheidungsvergleich verpflichtet, für die mj. Eleonore einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von S 1.500,-- zu bezahlen. Eine Unterhaltsbestimmung für den mj. Arpad aus Anlaß der Übertragung der Pflege und Erziehung ist unterblieben. Der Vater hat den Beruf eines Elektromonteurs erlernt und bezog als solcher vom 13.8.1990 bis 27.5.1991 ein monatliches Durchschnittseinkommen von S 13.750,-. Er war vom 1.12.1991 bis 31.3.1992 arbeitslos und bezog eine Unterstützung von S 8.650,-- monatlich und vom 1.4.1992 bis 10.6.1992 von S 8.050,--. Er war vom 23.6.1992 bis 23.5.1993 Flüchtlingsbetreuer bei der Caritas der Diözese Graz-Seckau und verdiente bis 31.12.1992 monatlich netto S 16.800,-- und danach monatlich S 18.500,--. Zufolge Auflösung des Flüchtlingsheimes, in dem der Vater arbeitete, wurde dieses Dienstverhältnis einvernehmlich aufgelöst. Nach den Feststellungen der Vorinstanzen bezog der unterhaltspflichtige Vater vom 14.6. bis 20.10.1993 Arbeitslosenentgelt (AS 105). Am 15.10.1993 verzog der Vater laut Auskunft seiner letzten österreichischen Heimatgemeinde ohne Angabe einer neuen Adresse nach Holland (vgl AS 119). Er hat zumindet seit Dezember 1991 weder für den mj. Arpad noch für die mj. Eleonore Unterhalt bezahlt. Mit Beschluß vom 11.1.1993 bewilligte das Erstgericht mittels einer einstweiligen Verfügung nach § 382a EO für den mj. Arpad einen monatlichen Unterhalt von S 1.400,-- (ON 17).Der am 3.5.1989 im Einvernehmen geschiedenen Ehe des unterhaltspflichtigen Vaters entstammen drei Kinder, und zwar der am 6.2.1976 geborene Adam, der am 27.7.1978 geborene Arpad und die am 3.10.1985 geborene Eleonore. Alle Kinder sind Konventionsflüchtlinge. Während ursprünglich Adam und Arpad in Pflege und Erziehung des Vaters und Eleonore in der ihrer Mutter verblieben, wurde im beiderseitigen Einvernehmen mit Beschluß des Bezirksgerichtes Floridsdorf vom 6.9.1990 der Mutter auch die Obsorge über den mj. Arpad übertragen. Der Vater hat sich im Scheidungsvergleich verpflichtet, für die mj. Eleonore einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von S 1.500,-- zu bezahlen. Eine Unterhaltsbestimmung für den mj. Arpad aus Anlaß der Übertragung der Pflege und Erziehung ist unterblieben. Der Vater hat den Beruf eines Elektromonteurs erlernt und bezog als solcher vom 13.8.1990 bis 27.5.1991 ein monatliches Durchschnittseinkommen von S 13.750,-. Er war vom 1.12.1991 bis 31.3.1992 arbeitslos und bezog eine Unterstützung von S 8.650,-- monatlich und vom 1.4.1992 bis 10.6.1992 von S 8.050,--. Er war vom 23.6.1992 bis 23.5.1993 Flüchtlingsbetreuer bei der Caritas der Diözese Graz-Seckau und verdiente bis 31.12.1992 monatlich netto S 16.800,-- und danach monatlich S 18.500,--. Zufolge Auflösung des Flüchtlingsheimes, in dem der Vater arbeitete, wurde dieses Dienstverhältnis einvernehmlich aufgelöst. Nach den Feststellungen der Vorinstanzen bezog der unterhaltspflichtige Vater vom 14.6. bis 20.10.1993 Arbeitslosenentgelt (AS 105). Am 15.10.1993 verzog der Vater laut Auskunft seiner letzten österreichischen Heimatgemeinde ohne Angabe einer neuen Adresse nach Holland vergleiche AS 119). Er hat zumindet seit Dezember 1991 weder für den mj. Arpad noch für die mj. Eleonore Unterhalt bezahlt. Mit Beschluß vom 11.1.1993 bewilligte das Erstgericht mittels einer einstweiligen Verfügung nach Paragraph 382 a, EO für den mj. Arpad einen monatlichen Unterhalt von S 1.400,-- (ON 17).

Das Jugendamt beantragte, den Vater ab 1.12.1991 für den mj. Arpad zu einer monatlichen Unterhaltsleistung von S 2.900,-- und für die mj. Eleonore zu einer solchen von S 2.300,-- zu verpflichten (ON 18).

Der Vater hat sich trotz Zustellung des Erhöhungsantrages (AS 57 in ON 23) an diesem Verfahren nicht beteiligt.

Das Erstgericht verpflichtete den Vater für den mj. Arpad vom 1.12.1991 bis 31.3.1992 zu einer monatlichen Unterhaltsleistung von S 1.500,--, vom 1.4. bis 22.6.1992 zu einer solchen von S 1.400,--, vom 23.6.1992 bis 13.7.1993 zu einer solchen von S 2.900,--, vom 14.7. bis 21.7.1993 zu einer solchen von S 1.500,-- und vom 22.7.1993 bis auf weiteres zu einer solchen von S 1.700,--, es verpflichtete den Vater für die mj. Eleonore zu einer monatlichen Unterhaltsleistung vom 1.12.1991 bis 31.3.1992 von monatlich S 1.200,--, vom 1.4. bis 22.6.1992 zu einer solchen von S 1.100,-- vom 23.6. bis 13.7.1993 zu einer solchen von S 2.300,-- und vom 14.7.1993 bis auf weiteres zu einer solchen von S 1.300,--, und wies das Unterhaltsmehrbegehren des Jugendamtes ab. Es folgerte rechtlich, daß bei den Sorgepflichten des Vaters und dem Alter der Kinder dem mj. Arpad bis zu dessen

15. Geburtstag ein Nettoanteil von 17 %, danach von 19 % des jeweiligen Nettoeinkommens des Vaters, und der mj. Eleonore ein Nettoanteil von 14 % des jeweiligen Nettoeinkommens zustehe. Ab Auflösung des Dienstverhältnisses mit der Caritas der Diözese Graz-Seckau sei zufolge anzuwendender Anspannungstheorie davon auszugehen, daß der Vater weiterhin zumindestens einen Bezug in Höhe des Arbeitslosengeldes beziehen könnte. Eine darüber hinausgehende Leistungsfähigkeit des Vaters sei nicht feststellbar gewesen.

Das Rekursgericht bestätigte mit der angefochtenen Entscheidung diesen Beschluß und erklärte den Revisionsrekurs für unzulässig. Es teilte nicht die Rechtsauffassung des Jugendamtes, daß der Verzicht des Vaters auf den Bezug der Arbeitslosenunterstützung ab seinem Wohnsitzwechsel (nach Holland?) zwangsweise auf den Bezug eines höheren Einkommens schließen lasse. Vielmehr wäre es Sache der antragstellenden Kinder gewesen, zu behaupten und zu beweisen, daß der Vater in Holland ein Einkommen von monatlich mindestens S 16.000,-- netto beziehen könnte bzw. bezieht.

Der auf eine Erhöhung der Unterhaltsbeiträge ab 16.10.1993 hinsichtlich der mj. Eleonore auf S 2.300,-- und hinsichtlich des mj. Arpad auf S 2.900,-- gerichtete Rekurs des Unterhaltssachwalters ist teilweise berechtigt.

Der Oberste Gerichtshof hat bereits mehrfach ausgesprochen, daß die Bejahung der Arbeitsfähigkeit und der Arbeitswilligkeit eines Arbeitslosen als Voraussetzungen für einen Leistungsbezug nach dem Arbeitslosenversicherungsgesetz durch die zuständige Verwaltungsbehörde das Gericht in der Beurteilung, ob der Unterhaltspflichtige nach Kräften bemüht war, seiner Unterhaltspflicht nachzukommen, nicht binde. Mehr als ein Indiz für das Nichtvorliegen der Anspannungsvoraussetzungen sei im Bezug des Arbeitslosenentgeltes nicht zu erblicken. Da die Tatsachen, die zur Anwendung der Anspannungstheorie und damit zur Zugrundelegung eines fiktiven Einkommens für die Unterhaltsbemessung führen, im Informationsbereich des Unterhaltsschuldners liegen, hat dieser darzutun, daß er seiner Verpflichtung, zum Unterhalt nach Kräften beizutragen, auch nachgekommen ist. Eine dem Erfordernis des § 140 ABGB entsprechende Arbeitssuche kann aber nicht für jenen Zeitraum angenommen werden, in dem der Unterhaltspflichtige beim Arbeitsamt nicht als arbeitssuchend vorgemerkt war und für diese UnterlassungDer Oberste Gerichtshof hat bereits mehrfach ausgesprochen, daß die Bejahung der Arbeitsfähigkeit und der Arbeitswilligkeit eines Arbeitslosen als Voraussetzungen für einen Leistungsbezug nach dem Arbeitslosenversicherungsgesetz durch die zuständige Verwaltungsbehörde das Gericht in der Beurteilung, ob der Unterhaltspflichtige nach Kräften bemüht war, seiner Unterhaltspflicht nachzukommen, nicht binde. Mehr als ein Indiz für das Nichtvorliegen der Anspannungsvoraussetzungen sei im Bezug des Arbeitslosenentgeltes nicht zu erblicken. Da die Tatsachen, die zur Anwendung der Anspannungstheorie und damit zur Zugrundelegung eines fiktiven Einkommens für die Unterhaltsbemessung führen, im Informationsbereich des Unterhaltsschuldners liegen, hat dieser darzutun, daß er seiner Verpflichtung, zum Unterhalt nach Kräften beizutragen, auch nachgekommen ist. Eine dem Erfordernis des Paragraph 140, ABGB entsprechende Arbeitssuche kann aber nicht für jenen Zeitraum angenommen werden, in dem der Unterhaltspflichtige beim Arbeitsamt nicht als arbeitssuchend vorgemerkt war und für diese Unterlassung

auch keine triftigen Gründe angeben kann (vgl 1 Ob 654/92 = Jus Extraauch keine triftigen Gründe angeben kann vergleiche 1 Ob 654/92 = Jus Extra

1993/1307 = EFSlg 67.965, 67.977 und 68.600). Der

unterhaltspflichtige Vater wäre für die mit seiner Wohnsitzverlegung zusammenhängenden Gründe beweispflichtig gewesen. Auszugehen ist davon, daß mit einer solchen Maßnahme die Verbesserung der wirtschaftlichen Verhältnisse bezweckt wurde. Der Unterhaltsbemessung istt daher ein Einkommen des Vaters zugrunde zu legen, das er entsprechend seinem Beruf als Elektromonteur zu erzielen imstande wäre und das er zuletzt auch erzielt hat. Entgegen der Auffassung des Unterhaltssachwalters kann der Vater jedoch nicht auf einen monatlichen Durchschnittsbezug von S 16.000,--, sondern nur auf einen solchen, der den der Geldentwertung angepaßten Verdienstmöglichkeiten in seinem erlernten Beruf als Elektromonteur entspricht, sohin auf monatlich rund S 14.000,-- angespannt werden. Dem Beschäftigungsverhältnis bei der Diözese Graz-Seckau lag ein offenbar durch die damalige prekäre Flüchtlingssituation vorgegebener besonderer Bedarf an Arbeitnehmern zugrunde, die neben der deutschen auch noch die Landessprache der Flüchtlinge beherrschen, sohin eine Nachfragesituation auf dem Arbeitsmarkt, die sich mit der Entspannung der Flüchtlingssituation im Lauf der Zeit einebnete und deswegen auch sichtlich zum Verlust des Arbeitsplatzes durch den unterhaltspflichtigen Vater führte. Eine derartige Ausnahmesituation kann nicht zur Grundlage der Anspannung gemacht werden, vielmehr muß sich diese nach den Verdienstmöglichkeiten richten, die der Unterhaltspflichtige in seinem erlernten Beruf in Österreich erzielen kann. In Übereinstimmung mit der Rechtsauffassung der Vorinstanzen war daher dem mj. Arpad ein Bezug von rund 19 % und der mj. Eleonore ein Bezug von rund 16 % des mit S 14.000,-- anzunehmenden Durchschnittsverdienstes des Vaters als Elektromonteur zugrundezulegen.

Dem Rekurs des Unterhaltssachwalters war daher teilweise Folge zu geben und waren die Beschlüsse der Vorinstanzen in diesem Sinne abzuändern.