Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Flick als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Wurz, Dr.Warta, Dr.Egermann und Dr.Niederreiter als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Wilhelm S***, Tischlermeister, Radstadt, Gewerbestraße 9, vertreten durch Dr.Franz

J. Rainer, Rechtsanwalt in Schladming, wider die beklagten Parteien

1.) Dr.Ingram H*** Gesellschaft m.b.H., Saalfelden, Leogangerstraße 21, vertreten durch Dr.Dieter Graf, Rechtsanwalt in Salzburg, und 2.) Hildegard Z***, Gastwirtin, Gries im Pinzgau, Großsonnberg 21, vertreten durch Dr.Anton Waltl und Dr.Peter Krempl, Rechtsanwälte in Zell am See, wegen 537.394,80 S s.A., infolge der Revisionen des Klägers und der Erstbeklagten gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgerichtes vom 30.November 1988, GZ 2 R 102/88-21, womit infolge der Berufungen des Klägers und der zweitbeklagten Partei das Urteil des Landesgerichtes Salzburg vom 21.Jänner 1988, GZ 6 Cg 269/87-12 abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Keiner der Revisionen wird Folge gegeben.

Der Kläger ist schuldig, der Zweitbeklagten die mit 14.554,80 S bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin 2.425,80 S Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Die erstbeklagte Partei ist schuldig, dem Kläger die mit 17.425,80 S bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin 2.904,30 S Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger hat im Jahre 1986 für das Gasthaus Tenne in Fieberbrunn Tischlerarbeiten verrichtet, wofür ihm 537.394,80 S zustehen. Den Auftrag hat er deshalb erhalten, weil ihm der nunmehrige Ehegatte der Zweitbeklagten Josef Z***, der die Absicht hatte, das Gasthaus "Tenne" bzw. "Alte Post" in Fieberbrunn zu erwerben, seine Ausbaupläne mitgeteilt hatte. Z*** hatte den Kläger an Ernst G*** verwiesen. Dieser ist Immobilienkaufmann und betreibt unter der Firma I*** W***

Gesellschaft mbH & Co KG in Salzburg seine Geschäfte. Der Kläger schickte daher sein Angebot an G*** und ersuchte diesen um einen Termin für eine Besprechung. Beim folgenden Gespräch zwischen den beiden wurden die Preise und Bedingungen ausgehandelt. Von der Firma T***, Fieberbrunn Betriebsgesellschaft mbH (kurz Firma T***) war damals nicht die Rede. Vielmehr war klar, daß die Möbel dem Jugendheim Fieberbrunn dienen sollten.

In die Auftragsbestätigung vom 27.November 1986 hatte der Kläger die "I*** W*** zu Handen Herrn G***" als Auftraggeber aufgenommen. G*** sandte die Auftragsbestätigung jedoch an Ludwig H***, den Geschäftsführer der Erstbeklagten. Mit Ermächtigung G*** unterfertigte H*** unter Beisetzung der Stampiglie der Erstbeklagten die Auftragsbestätigung firmenmäßig. Damals waren G*** und Josef Z***

Geschäftsführer der Firma T***.

In der Folge wurden die Waren an die Adresse der Firma T*** in Fieberbrunn ausgeliefert und von Z*** entgegengenommen. Der Lieferschein lautete auf "Neue Post, Fieberbrunn (Herr G***, Neutorgasse 28, 5020 Salzburg)".

Da dem Kläger in der Folge von Z*** oder G*** mitgeteilt worden war, daß Vertragspartnerin die Firma T*** sei, stellte er seine Rechnung vom 29.Dezember 1986 auf diese aus.

Am 13.Februar 1987 wurden vor dem Notar Dr.Harald Z*** in Taxenbach Verträge betreffend die Firma T*** dahin abgeschlossen, daß die Zweitbeklagte die Geschäftsanteile von Ernst G*** und der Erstbeklagten erwirbt. Diese Änderung des Gesellschaftsvertrages wurde im Handelsregister nicht eingetragen, weil im Notariatsakt die Unterschrift des Gesellschafters und Geschäftsführers Z*** fehlte. Am 7.März 1987 verlangte der Kläger von Josef Z*** und der Zweitbeklagten die Unterfertigung eines Wechsels für die Bezahlung seiner Rechnung über 537.394,80 S. Als Bezogener schien die Firma T*** Betriebsgesellschaft mbH auf. Aussteller war der Kläger. Die Zweitbeklagte und Josef Z*** unterfertigten den Wechsel an der für die Unterschrift des Annehmers vorgesehenen Stelle. Die Zweitbeklagte erklärte dem Kläger, Geschäftsführerin der T*** zu sein. Der Wechsel sollte zur Bezahlung der Rechnung vom 29.Dezember 1986 über insgesamt 537.394,80 S dienen. Eine Zahlung erfolgte auf den Wechsel bisher nicht.

Bei der Generalversammlung der Firma T*** Fieberbrunn Betriebsgesellschaft mbH am 13.Februar 1987 waren die damaligen Gesellschafter anwesend, und zwar Ernst G***, Josef Z*** und Ludwig H*** als Vertreter der Erstbeklagten. Ernst G*** übernahm mit Zustimmung aller den Vorsitz der Generalversammlung. Dabei stimmten die Gesellschafter einhellig der Abtretung der Gesellschaftsanteile der Gesellschafter Ernst G*** und der Erstbeklagten an die aufzunehmende Gesellschafterin Hildegard M*** (nunmehr Zweitbeklagte) zu. Hierauf berichtete Ernst G***, daß seine Funktion als Geschäftsführer mit 13.Februar 1987 beendet sei. Die Gesellschafter bestellten die Zweitbeklagte als alleinzeichnungsberechtigte Geschäftsführerin.

Über die Generalversammlung wurde ein notarielles Protokoll aufgenommen. Dieses wurde vom Vorsitzenden Ernst G*** und vom Notar Dr.Z*** unterfertigt.

Das Erstgericht gab dem auf Zahlung von 549.062,60 S s.A. gerichteten Klagebegehren gegen die Zweitbeklagte statt, wies es jedoch gegen die Erstbeklagte ab.

Das Berufungsgericht sprach dem Kläger gegen die Erstbeklagte 537.394,80 S s.A. zu (die Abweisung des Mehrbegehrens von 11.667,80 S s.A. ist in Rechtskraft erwachsen) und wies das Klagebegehren gegen die Zweitbeklagte ab.

In rechtlicher Hinsicht führte das Berufungsgericht im wesentlichen aus: Ludwig H*** habe die Auftragsbestätigung firmenmäßig für die Erstbeklagte unterfertigt. Da irgendein Hinweis auf eine Stellvertretung gefehlt habe, sei von dem Zustandekommen eines Vertrages zwischen dem Kläger und der Erstbeklagten auszugehen. Daran ändere auch die Tatsache nichts, daß dem Kläger nach Lieferung der Möbel mitgeteilt worden sei, daß die Lieferung für die Firma T*** bestimmt sei. Hiedurch sei es nicht zu einer Änderung der Vertragsparteien gekommen.

Die Zweitbeklagte habe den Wechsel ausdrücklich als Geschäftsführerin der Firma T*** unterfertigt. Im Hinblick auf den Umstand, daß der Eintragung des Geschäftsführers im Handelsregister nur deklarative Wirkung zukomme, die Bestellung der Zweitbeklagten als Geschäftsführerin der Firma T*** jedoch vor der Unterfertigung des Wechsels durch sie erfolgt sei, komme eine persönliche Haftung der Zweitbeklagten nicht in Frage.

Die vom Kläger gegen die Abweisung des Begehrens gegen die Zweitbeklagte (entgegen dem Wortlaut der Revision offenbar nur bezüglich eines Betrages von 537.394,80 S s.A.) und die von der Erstbeklagten gegen die Klagsstattgebung wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung, seitens des Klägers auch wegen Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens, erhobenen Revisionen sind nicht gerechtfertigt.

A) Zu der Revision der Erstbeklagten:

Auf die Ausführungen der Revision zu dem vom Firmenwortlaut der Erstbeklagten abweichenden Wortlaut der Unterfertigung der Auftragsbestätigung durch Ludwig H*** muß nicht eingegangen werden, weil die Erstbeklagte in der Tagsatzung vom 11.Jänner 1988 (S 49 d.A.) anerkannt hat, daß die unterfertigende Firma ident mit der Erstbeklagten ist. Aufgrund dieser Außerstreitstellung steht also fest, daß die Erstbeklagte die Auftragsbestätigung unterfertigt hat.

Die Unterfertigung der Auftragsbestätigung erfolgte durch die Erstbeklagte im eigenen Namen ohne jeden Hinweis darauf, daß die Erstbeklagte nur als Stellvertreterin für einen Dritten einschreiten wolle. Aus der Urkunde konnte für einen nicht Eingeweihten nicht ersichtlich sein, daß nicht die Erstbeklagte, sondern jemand anderer Auftraggeber sein wollte.

Der Wille, im Namen eines anderen zu handeln, muß im Geschäftsverkehr ausdrücklich erklärt werden oder aus den Umständen erkennbar sein (JBl 1983, 485, SZ 53/138 u.a.). Für die Offenlegung reicht es nicht ohne weiters aus, daß dem Dritten erkennbar ist, der Handelnde wolle im Interesse eines anderen tätig werden, weil dies ebensogut im Wege der indirekten Stellvertretung geschehen kann. Im Zweifel ist ein Eigengeschäft des Handelnden anzunehmen (EvBl. 1987/202, 7 Ob 722/86 u.a.). Ist der Wille, im fremden Namen zu handeln, nicht erkennbar, kann die Wirkung der direkten Stellvertretung nicht eintreten (SZ 57/198, EvBl. 1981/168, SZ 53/138 u.a.).

Bei den Auftragsverhandlungen wurde der Auftraggeber nicht genannt. Insbesondere erfolgte keinerlei Erwähnung der Firma T***. Allenfalls hätte der Kläger der Auffassung sein können, daß G*** oder jene Firma, in deren Namen er seine Geschäfte betrieb (I*** W*** Gesellschaft mbH & Co), den Auftrag erteilen wollten. Zwingend war dies jedoch auch nicht, weshalb der Kläger ohne weiters davon ausgehen konnte, daß auch ein bisher nicht genannter Dritter als Auftraggeber in Frage komme. Aus diesem Grunde mußte er nach Übermittlung der unterfertigten Auftragsbestätigung der Meinung sein, daß jener sein Vertragspartner sein solle, der die Auftragsbestätigung im eigenen Namen und ohne Hinweis auf ein Vertretungsverhältnis unterfertigt hatte. Daß dies mit Willen G*** erfolgt war, lag auf der Hand, weil der Kläger die Auftragsbestätigung an G*** gesandt hatte. Es war daher nicht mehr Sache des Klägers, sich den Kopf darüber zu zerbrechen, ob die Erstbeklagte im eigenen Interesse oder im Interesse eines anderen bestellen wollte. Die Vorgangsweise bei der Auftragserteilung ließ für den Kläger klar erkennen, daß nur die Erstbeklagte Auftragnehmer war. Mangels Offenlegung konnte der Kläger daher von diesem Sachverhalt ausgehen. Die Erwägungen der Revision über die angebliche Kaufmannseigenschaft des Klägers übersehen, daß einerseits die oben dargelegten Grundsätze über die Offenlegungspflicht bei direkter Stellvertretung auch gegenüber Ist-Kaufleuten gelten und daß andererseits Ludwig H*** damals tatsächlich Gesellschafter einer Gesellschaft mbH war, und zwar der Erstbeklagten. Eine Einsicht in das Handelsregister, die im allgemeinen mangels ersichtlichen Zweifelsfalles nicht bei jedem Geschäftsabschluß verlangt werden kann, hätte für den Kläger daher nur die Erkenntnis gebracht, daß H*** tatsächlich Geschäftsführer jener Gesellschaft war, für die er unterschrieben hat.

Geht man also davon aus, daß zwischen dem Kläger und der Erstbeklagten ein Vertrag über die Lieferung der Möbel zustandegekommen ist, so konnte durch einseitige Erklärungen eines Dritten der Inhalt dieses Vertrages nach erfolgter Lieferung nicht dahin geändert werden, daß an die Stelle des Auftraggebers ein anderer treten sollte. Die Mitteilung an den Kläger, die Lieferung sei für die Firma T*** erfolgt, änderte daher, mangels Zustimmung des Klägers, die Person seines Vertragspartners nicht. Daß er dem Wunsch nach Rechnungslegung an die Firma T*** entsprochen hat, läßt noch nicht zweifelsfrei seine Zustimmung zu einer Vertragsänderung erkennen. Es ist ohne weiters möglich, daß ein Vertragspartner die Rechnungslegung an einen Dritten wünscht. Kommt der Gläubiger diesem Wunsch nach, führt dies noch nicht zu einer Änderung der am Vertrag beteiligten Personen. Eine solche Änderung, der einen diesbezüglichen Willen beider Vertragsteile voraussetzt, müßte von jenem bewiesen werden, der sich darauf beruft. Im vorliegenden Verfahren hat die Erstbeklagte nicht einmal eine derartige konkrete Behauptung aufgestellt, geschweige einen Beweis in dieser Richtung erbracht.

Die in der Revision aufgestellte Behauptung, eine ordnungsgemäße Lieferung sei nicht erfolgt, stellt eine im Rechtsmittelverfahren unzulässige Neuerung dar. Hiezu kommt, daß auch aufgrund dieser Behauptung die Lieferung an sich dorthin erfolgt ist, wohin sie nach dem Willen der Parteien erfolgen sollte. Daß die Lieferadresse nicht die Anschrift des Vertragspartners war, ändert aber an einer ordnungsgemäßen Erfüllung des Vertrages nichts, wenn nach dem Willen des Bestellers an diese Adresse geliefert werden sollte. Mit Recht hat demnach das Berufungsgericht die Erstbeklagte zur Zahlung des noch offenen Klagsbetrages verurteilt.

B) Zu der Revision des Klägers:

Feststeht, daß die Zweitbeklagte bei der Unterfertigung des Wechsels durch sie ausdrücklich auf ihre Eigenschaft als Geschäftsführerin der Firma T*** verwiesen und keinen Zweifel daran gelassen hat, daß sie nur in dieser Eigenschaft unterfertige. War sie daher zu diesem Zeitpunkt tatsächlich Geschäftsführerin der Firma T***, so scheidet gemäß Art 8 WG ihre persönliche Haftung aus. Die Unterfertigung des Wechsels durch die Zweitbeklagte erfolgte am 7.März 1987. In der Generalversammlung der Firma T*** vom 13. Februar 1987 wurde die Zweitbeklagte zur alleinigen Geschäftsführerin dieser Firma bestellt. Außerdem wurden ihr damals die Geschäftsanteile anderer Gesellschafter übertragen. Richtig ist, daß es sich bei der Übertragung von Geschäftsanteilen um eine Änderung des Gesellschaftsvertrages handelt, die gemäß § 49 Abs.2 GesmbHG rechtliche Wirkung erst mit der Eintragung im Handelsregister erlangt. Da die diesbezügliche Änderung des Gesellschaftsvertrages bis heute im Handelsregister nicht eingetragen ist, war die Zweitbeklagte also bei Unterfertigung des Wechsels noch nicht Gesellschafterin der Firma T***. Dies hinderte jedoch nicht ihre Bestellung zur Geschäftsführerin für diese Gesellschaft, weil die Gesellschaftereigenschaft bei einer Gesellschaft mbH nicht Voraussetzung für die Betrauung mit der Geschäftsführung ist (Hämmerle-Wünsch Handelsrecht3 II, 406, Reich-Rohrwig GesmbH-Recht, 94, Gellis Kommentar zum GesmbHG2 154). Die Zweitbeklagte konnte daher gemäß § 15 Abs.1 GesmbHG durch Beschluß der Gesellschafter wirksam zum Geschäftsführer bestellt werden. Die Wirksamkeit dieser Bestellung ist von der im § 17 GesmbHG vorgeschriebenen Eintragung in das Handelsregister unabhängig. Diese Eintragung hat bloß deklarative Bedeutung (SZ 59/172, SZ 55/86, SZ 54/113 ua). Schon die Annahme der mit Gesellschafterbeschluß ausgesprochenen Bestellung zum Geschäftsführer durch den Bestellten begründet dessen Eigenschaft als Geschäftsführer. Diesbezüglich enthält das Gesetz keine Formvorschriften. Die Einhaltung bestimmter Formen ist lediglich für die Eintragung im Handelsregister erforderlich. Selbst wenn man sich der von Reich-Rohrwig (aaO, 97) vertretenen Rechtsansicht anschließt, daß die Wirkung der Bestellung von einer notariellen Beurkundung des Gesellschafterbeschlusses oder einem notariellen Protokoll abhängt, wäre diesem Formerfordernis hier Genüge getan, weil die Bestellung in einem notariellen Protokoll festgehalten wurde. Über die notwendige Form eines solchen Protokolls enthält naturgemäß das GesmbH-Gesetz keine Vorschriften. Vielmehr sind diese in der Notariatsordnung zu suchen. Hier schreibt § 87 Abs.2 NotO vor, daß derartige Protokolle vom Vorsitzenden, der die Beratung geleistet hat, und dem Notar zu unterschreiben sind. Der Vorsitzende G*** hat das Protokoll ebenso unterschrieben wie der Notar. Demnach wäre auch dieser strengeren Formvorschrift Genüge getan. Die Tatsache, daß nicht sämtliche Gesellschafter das Protokoll unterschrieben haben, ändert an der Wirksamkeit der Bestellung nichts. Die Unterschrift der anderen Gesellschafter ist für die Anmeldung zum Handelsregister erforderlich, doch können die Gesellschafter dies nicht wirksam verweigern. Vielmehr kann die Anmeldung durch Ordnungsstrafen erzwungen werden (Gellis aaO, 166). Es erweist sich sohin, daß die Zweitbeklagte bei Unterfertigung des Wechsels bereits Geschäftsführerin der Firma T*** war. Da sie diese ihre Eigenschaft bei Unterfertigung des Wechsels gegenüber dem Kläger ebenso ausdrücklich erwähnt hat wie den Umstand, daß sie nur in dieser Eigenschaft unterfertigen wolle, hat die Unterschriftsleistung gemäß § 8 WG keine persönliche Haftung der Beklagten bewirkt.Feststeht, daß die Zweitbeklagte bei der Unterfertigung des Wechsels durch sie ausdrücklich auf ihre Eigenschaft als Geschäftsführerin der Firma T*** verwiesen und keinen Zweifel daran gelassen hat, daß sie nur in dieser Eigenschaft unterfertige. War sie daher zu diesem Zeitpunkt tatsächlich Geschäftsführerin der Firma T***, so scheidet gemäß Artikel 8, WG ihre persönliche Haftung aus. Die Unterfertigung des Wechsels durch die Zweitbeklagte erfolgte am 7.März 1987. In der Generalversammlung der Firma T*** vom 13. Februar 1987 wurde die Zweitbeklagte zur alleinigen Geschäftsführerin dieser Firma bestellt. Außerdem wurden ihr damals die Geschäftsanteile anderer Gesellschafter übertragen. Richtig ist, daß es sich bei der Übertragung von Geschäftsanteilen um eine Änderung des Gesellschaftsvertrages handelt, die gemäß Paragraph 49, Absatz 2, GesmbHG rechtliche Wirkung erst mit der Eintragung im Handelsregister erlangt. Da die diesbezügliche Änderung des Gesellschaftsvertrages bis heute im Handelsregister nicht eingetragen ist, war die Zweitbeklagte also bei Unterfertigung des Wechsels noch nicht Gesellschafterin der Firma T***. Dies hinderte jedoch nicht ihre Bestellung zur Geschäftsführerin für diese Gesellschaft, weil die Gesellschaftereigenschaft bei einer Gesellschaft mbH nicht Voraussetzung für die Betrauung mit der Geschäftsführung ist (Hämmerle-Wünsch Handelsrecht3 römisch zwei, 406, Reich-Rohrwig GesmbH-Recht, 94, Gellis Kommentar zum GesmbHG2 154). Die Zweitbeklagte konnte daher gemäß Paragraph 15, Absatz eins, GesmbHG durch Beschluß der Gesellschafter wirksam zum Geschäftsführer bestellt werden. Die Wirksamkeit dieser Bestellung ist von der im Paragraph 17, GesmbHG vorgeschriebenen Eintragung in das Handelsregister unabhängig. Diese Eintragung hat bloß deklarative Bedeutung (SZ 59/172, SZ 55/86, SZ 54/113 ua). Schon die Annahme der mit Gesellschafterbeschluß ausgesprochenen Bestellung zum Geschäftsführer durch den Bestellten begründet dessen Eigenschaft als Geschäftsführer. Diesbezüglich enthält das Gesetz keine Formvorschriften. Die Einhaltung bestimmter Formen ist lediglich für die Eintragung im Handelsregister erforderlich. Selbst wenn man sich der von Reich-Rohrwig (aaO, 97) vertretenen Rechtsansicht anschließt, daß die Wirkung der Bestellung von einer notariellen Beurkundung des Gesellschafterbeschlusses oder einem notariellen Protokoll abhängt, wäre diesem Formerfordernis hier Genüge getan, weil die Bestellung in einem notariellen Protokoll festgehalten wurde. Über die notwendige Form eines solchen Protokolls enthält naturgemäß das GesmbH-Gesetz keine Vorschriften. Vielmehr sind diese in der Notariatsordnung zu suchen. Hier schreibt Paragraph 87, Absatz 2, NotO vor, daß derartige Protokolle vom Vorsitzenden, der die Beratung geleistet hat, und dem Notar zu unterschreiben sind. Der Vorsitzende G*** hat das Protokoll ebenso unterschrieben wie der Notar. Demnach wäre auch dieser strengeren Formvorschrift Genüge getan. Die Tatsache, daß nicht sämtliche Gesellschafter das Protokoll unterschrieben haben, ändert an der Wirksamkeit der Bestellung nichts. Die Unterschrift der anderen Gesellschafter ist für die Anmeldung zum Handelsregister erforderlich, doch können die Gesellschafter dies nicht wirksam verweigern. Vielmehr kann die Anmeldung durch Ordnungsstrafen erzwungen werden (Gellis aaO, 166). Es erweist sich sohin, daß die Zweitbeklagte bei Unterfertigung des Wechsels bereits Geschäftsführerin der Firma T*** war. Da sie diese ihre Eigenschaft bei Unterfertigung des Wechsels gegenüber dem Kläger ebenso ausdrücklich erwähnt hat wie den Umstand, daß sie nur in dieser Eigenschaft unterfertigen wolle, hat die Unterschriftsleistung gemäß Paragraph 8, WG keine persönliche Haftung der Beklagten bewirkt.

Aus den obigen Ausführungen ergibt sich, daß die behaupteten Feststellungsmängel nicht vorliegen. Ob der nunmehrige Ehegatte der Zweitbeklagten das Protokoll über die Generalversammlung vom 13. Februar 1987 unterfertigt hat und ob die Zweitbeklagte als Geschäftsführerin der Firma T*** im Handelsregister eingetragen wurde, spielt keine Rolle. Daß die Zweitbeklagte aber in der erwähnten Generalversammlung durch Gesellschafterbeschluß zur Geschäftsführerin bestellt worden ist, steht fest und wird auch vom Kläger gar nicht bestritten. Wie bereits dargelegt wurde, ist diese Bestellung, ungeachtet des Umstandes, daß bisher eine Eintragung ins Handelsregister nicht erfolgt ist, rechtswirksam.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 41 und 50 ZPO, doch war dem Kläger für die Revisionsbeantwortung kein Streitgenossenzuschlag zuzuerkennen, weil ihm hier als Revisionswerber nur eine Partei gegenüberstand.Die Kostenentscheidung gründet sich auf die Paragraphen 41 und 50 ZPO, doch war dem Kläger für die Revisionsbeantwortung kein Streitgenossenzuschlag zuzuerkennen, weil ihm hier als Revisionswerber nur eine Partei gegenüberstand.