Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Warta als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Niederreiter, Dr.Schalich, Dr.Tittel und Dr.I.Huber als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei prot. Firma A*****, vertreten durch Dr.Norbert Gugerbauer ua Rechtsanwälte in Schwanenstadt, wider die beklagte Partei Hans Rudolf A*****, vertreten durch Dr.Erasmus Schneditz-Bolfras, Rechtsanwalt in Gmunden, wegen S 357.000,-- sA, infolge Revisionsrekurses der klagenden Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Linz als Rekursgerichtes vom 16.März 1993, GZ 4 R 9/93-10, womit der Beschluß des Kreisgerichtes Wels vom 26.November 1992, GZ 3 Cg 242/92-5, abgeändert wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben. Die angefochtene Entscheidung wird dahin abgeändert, daß die Entscheidung des Erstgerichtes wiederhergestellt wird.

Die Kosten des Revisionsrekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Der Antrag der klagenden Partei auf Zuspruch von Kosten für die von ihr erstattete Rekursbeantwortung (ON 8) wird zurückgewiesen.

Begründung:

Die am 4.8.1988 gegründete klagende Gesellschaft mbH war am 3.6.1991 noch nicht vollständig in das elektronische Firmenbuch des Kreis- als Handelsgerichtes Wels eingetragen. Gründungsgesellschafter waren der Geschäftsführer Erwin S***** mit einer Stammeinlage von S 120.000,--, Renate S***** mit einer Stammeinlage von S 125.000,-- und der Beklagte, ein Schweizer Staatsbürger, der in Österreich weder Wohnsitz noch Aufenthalt hat, mit einer Stammeinlage von S 255.000,--. Nach Punkt 15. des Gesellschaftsvertrages ist für alle Streitigkeiten aus diesem Vertrag zwischen der Gesellschaft und den Gesellschaftern sowie zwischen den Gesellschaftern untereinander, und zwar auch nach deren Ausscheiden, ausschließlich ein nach den Bestimmungen der Zivilprozeßordnung errichtetes Schiedsgericht zuständig; das gilt auch bei Streitigkeiten über das Bestehen oder Nichtbestehen des Gesellschaftsvertrages.

Mit einstimmigem Gesellschafterbeschluß vom 3.6.1991 wurde der Gesellschaftsvertrag insoweit abgeändert bzw. neu gefaßt, daß das Stammkapital der Gesellschaft um S 700.000,-- auf S 1,200.000,-- erhöht wird, und zwar hinsichtlich des Erwin S***** durch tatsächliche Bareinlage eines weiteren Betrages von S 168.000,--, hinsichtlich der Renate S***** durch tatsächliche Bareinlage eines weiteren Betrages von S 175.000,-- und hinsichtlich des auf den Beklagten entfallenden weiteren Betrages von S 357.000,-- durch Aufrechnung eines gleich hohen Betrages einer ihm gegen die Gesellschaft zustehenden, bereits zur Rückzahlung fälligen Kreditforderung. Der Beklagte war bei der Beschlußfassung durch Erwin S***** vertreten, wobei die notariell beglaubigte Vollmacht vom 6.5.1991 nur unter der Bedingung gelten sollte, daß ein Nachweis über die Bareinzahlungen der - erhöhten - Anteile von Erwin und Renate S***** auf das Firmenkonto vorgelegt wird; sie enthält unter anderem die Ermächtigung, das Stammkapital um S 357.000,-- "durch Kreditumwandlung H.R. A*****" (Beklagter) zu erhöhen. Der die Schiedsgerichtsvereinbarung enthaltende Punkt 15. des Gesellschaftsvertrages wurde unverändert in den neu formulierten Gesellschaftsvertrag aufgenommen.

Mit Beschluß des Kreisgerichtes Wels vom 10.8.1982 ***** wurde der Ausgleich über das Vermögen der klagenden Gesellschaft eröffnet.

Mit der am 11.9.1992 eingelangten Klage begehrte die Gesellschaft vom Beklagten die Bezahlung von S 357.000,-- s.A. Der Beklagte habe die Kapitalerhöhung nicht bar eingezahlt und auch nicht - anteilig - durch Sacheinlagen eingebracht. Vielmehr sei in Summe mit einer ihm gegen die Gesellschaft zustehenden Kreditforderung aufgerechnet worden. Diese Kreditforderung habe schon lange vor der Kapitalerhöhung bestanden. Die Kapitalerhöhung sei nur deshalb durchgeführt worden, weil die klagende Gesellschaft bereits überschuldet gewesen sei. Die Kompensation sei daher unzulässig gewesen. Die Zuständigkeit des angerufenen Gerichtes beruhe auf den §§ 51 Abs.1 Z 6 und 92b JN.Mit der am 11.9.1992 eingelangten Klage begehrte die Gesellschaft vom Beklagten die Bezahlung von S 357.000,-- s.A. Der Beklagte habe die Kapitalerhöhung nicht bar eingezahlt und auch nicht - anteilig - durch Sacheinlagen eingebracht. Vielmehr sei in Summe mit einer ihm gegen die Gesellschaft zustehenden Kreditforderung aufgerechnet worden. Diese Kreditforderung habe schon lange vor der Kapitalerhöhung bestanden. Die Kapitalerhöhung sei nur deshalb durchgeführt worden, weil die klagende Gesellschaft bereits überschuldet gewesen sei. Die Kompensation sei daher unzulässig gewesen. Die Zuständigkeit des angerufenen Gerichtes beruhe auf den Paragraphen 51, Absatz eins, Ziffer 6 und 92 b JN.

Der Beklagte beantragte die Klagsabweisung. Er wandte die Unzulässigkeit des Rechtsweges, die mangelnde inländische Gerichtsbarkeit und die örtliche Unzuständigkeit des Kreisgerichtes Wels ein.

Das Erstgericht erklärte sich für sachlich zuständig. Ein Streitfall, der einem Schiedsvertrag unterliege, müsse vergleichsfähig sein. Prozesse über die Einzahlung von Stammeinlagen in eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung seien dies aber nicht. Der Beklagte sei Gesellschafter der klagenden Gesellschaft, die ihren Sitz im Sprengel des angerufenen Gerichtes habe. Er habe somit in diesem Gerichtssprengel Vermögen, was die inländische Gerichtsbarkeit sowie die sachliche und örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichtes begründe; daneben sei gemäß § 92b JN (§ 51 Abs.1 Z 6 JN) dessen sachliche und örtliche Zuständigkeit ebenfalls gegeben.Das Erstgericht erklärte sich für sachlich zuständig. Ein Streitfall, der einem Schiedsvertrag unterliege, müsse vergleichsfähig sein. Prozesse über die Einzahlung von Stammeinlagen in eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung seien dies aber nicht. Der Beklagte sei Gesellschafter der klagenden Gesellschaft, die ihren Sitz im Sprengel des angerufenen Gerichtes habe. Er habe somit in diesem Gerichtssprengel Vermögen, was die inländische Gerichtsbarkeit sowie die sachliche und örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichtes begründe; daneben sei gemäß Paragraph 92 b, JN (Paragraph 51, Absatz eins, Ziffer 6, JN) dessen sachliche und örtliche Zuständigkeit ebenfalls gegeben.

Das Rekursgericht gab der Einrede der Schiedsgerichtsbarkeit Folge. Es hob das bisherige Verfahren als nichtig auf und wies die Klage wegen sachlicher Unzuständigkeit des Erstgerichtes zurück. Da die klagende Partei am 3.6.1991 noch nicht vollständig in das elektronische Firmenbuch eingetragen gewesen sei, sei auf den vorliegenden Fall das GesmbH-Gesetz in seiner Fassung vor dem Rechnungslegungs- und Firmenbuchgesetz anzuwenden. Beim vorliegenden Rechtsstreit handle es sich um eine Streitigkeit aus dem Rechtsverhältnis zwischen der Handelsgesellschaft und ihrem Gesellschafter. Die Voraussetzungen des § 51 Abs.1 Z 6 JN lägen daher vor. Da der § 92b JN nach dem Willen des Gesetzgebers inhaltlich dem § 51 Abs.1 Z 6 JN entsprechen soll, sei angesichts des Sitzes der klagenden Gesellschaft die örtliche Zuständigkeit des Erstgerichtes gegeben. Dieser inländische Gerichtsstand indiziere die inländische Gerichtsbarkeit. Auf Zuständigkeitsentscheidungen, die das Verhältnis zwischen ordentlichen Gerichten und Schiedsgerichten betreffen, seien die Anfechtungsbeschränkungen des § 45 JN nicht anwendbar. Nach dem aus dem Vertragstext hervorleuchtenden Parteiwillen sollte die Schiedsklausel auch für Streitigkeiten aufgrund des gegenständlichen Kapitalerhöhungsbeschlusses gelten. Es treffe zu, daß eine solche Vereinbarung auf Ansprüche, die nicht verglichen werden dürfen, so zB wenn es sich um Schutzvorschriften zugunsten von Gesellschaftsgläubigern handle, unanwendbar sei. Durch die Aufrechnung einer fälligen Darlehensrückzahlungsforderung gegenüber der Gesellschaft in Abgeltung der mit der Kapitalerhöhung verbundenen Zahlungspflicht seien aber im vorliegenden Fall keine Gläubigerinteressen beeinträchtigt worden. § 52 Abs.6 GesmbHG ordne die sinngemäße Anwendung der §§ 6, 6a und 10 GesmbH an. Dementsprechend müsse mindestens die Hälfte des Stammkapitals durch bar zu leistende Stammeinlagen voll aufgebracht werden, sofern diese nicht gemäß § 6a Abs.2 bis 4 GesmbHG niedriger seien. Das Rekursgericht schließe sich der Rechtsmeinung des Obersten Gerichtshofes in seiner Entscheidung 6 Ob 14/90 (= SZ 63/102), wonach eine Kapitalerhöhung als Zusatzgründung anzusehen sei, weshalb bezüglich der Mindesteinzahlungsverpflichtung die früheren Bareinlagen nicht angerechnet werden dürfen, nicht an, sondern folge der Argumentation der diese Entscheidung kritisierenden Lehrmeinungen und der vor der genannten Entscheidung herrschenden österreichischen Lehre. Danach sei bei der Berechnung des zulässigen Umfanges von Sacheinlagen im Rahmen einer Kapitalerhöhung vom Gesamtstammkapital und nicht nur vom Erhöhungsbetrag auszugehen. Behandle man den vom Beklagten durch Kompensation mit einer ihm zustehenden Darlehensrückzahlungsforderung übernommenen Anteil an der Kapitalerhöhung als Sacheinlage und berücksichtige man, daß bei einem auf S 1,200.000,-- erhöhten Stammkapital insgesamt S 843.000,-- bar zu entrichten gewesen seien, so erweise sich damit, daß die strengeren Sacheinlagevorschriften des § 6a Abs.4 GesmbHG bei diesem Vorgang nicht zu beachten gewesen seien. Das Aufrechnungsverbot des § 63 Abs.3 Satz 2 GesmbHG sei auf einseitige Aufrechnungen seitens des Gesellschafters zu beschränken und nicht auf Fälle anzuwenden, bei denen der Gesellschaftsvertrag bzw. der Kapitalerhöhungsbeschluß eine Leistung durch Aufrechnung mit einer Gesellschafterforderung (wie hier) vorsehe. Die im gegenständlichen Kapitalerhöhungsbeschluß vorgesehene Aufrechnung des auf den Beklagten entfallenden Anteiles an der Kapitalerhöhung mit seinem Darlehensrückforderungsanspruch folge den Regeln über die Sacheinlage. Die Vornahme dieser "gemischten" Kapitalerhöhung sei wegen der Unanwendbarkeit der §§ 6a Abs.4 und 63 Abs.3 GesmbHG zulässig gewesen. Die finanzielle Situation der klagenden Gesellschaft im Zeitpunkt der Zuzählung des Darlehens durch den Beklagten sei nicht bekannt. Sollte die Gesellschaft damals kreditunfähig gewesen sein, läge ein Eigenkapital ersetzendes Gesellschafterdarlehen vor, das nunmehr dem Rückzahlungsverbot in Analogie zu § 74 Abs.1 GesmbHG unterläge. Wenn in einem solchen Fall bei Insolvenz der Gesellschaft alle anderen (Gesellschafts-)Gläubiger dem das Darlehen gewährt habenden Gesellschafter vorausgehen, was im Einzelfall einem wirtschaftlichen Totalverlust entspreche und bei Leistung dieses Geldbetrages in Form einer Kapitalerhöhung ebenso zuträfe, so spreche dies ebenfalls für die Wirksamkeit der gegenständlichen Sacheinlage des Beklagten. Dies bedeute, daß der Beklagte wirksam den auf ihn entfallenden Anteil des Kapitalerhöhungsbetrages durch die bereits im Kapitalerhöhungsbeschluß vorgesehene Aufrechnung geleistet habe. Es könne ihm also von der klagenden Gesellschaft eine diesbezügliche Zahlungspflicht weder erlassen noch gestundet werden. Wenn die klagende Partei den Standpunkt vertrete, daß wegen angeblicher Unwirksamkeit dieser im Erhöhungsbeschluß vorgesehenen Aufrechnung der Beklagte dennoch den auf ihn entfallenden Anteil des Erhöhungsbetrages in Geld zu leisten habe, so werde damit nachträglich vom Gesellschafterbeschluß abgewichen und mehr verlangt, als die Gesellschaftsgläubiger aufgrund des Gesellschafterbeschlusses vom 3.6.1991 zu erwarten gehabt hätten. Da eine derartige Klagsführung den Gläubigerinteressen jedenfalls in der Hauptsache nicht zuwiderlaufe, könne über den Streitgegenstand auch ungeachtet des § 10 Abs.6 und des § 63 Abs.3 GesmbHG ein Vergleich geschlossen werden.Das Rekursgericht gab der Einrede der Schiedsgerichtsbarkeit Folge. Es hob das bisherige Verfahren als nichtig auf und wies die Klage wegen sachlicher Unzuständigkeit des Erstgerichtes zurück. Da die klagende Partei am 3.6.1991 noch nicht vollständig in das elektronische Firmenbuch eingetragen gewesen sei, sei auf den vorliegenden Fall das GesmbH-Gesetz in seiner Fassung vor dem Rechnungslegungs- und Firmenbuchgesetz anzuwenden. Beim vorliegenden Rechtsstreit handle es sich um eine Streitigkeit aus dem Rechtsverhältnis zwischen der Handelsgesellschaft und ihrem Gesellschafter. Die Voraussetzungen des Paragraph 51, Absatz eins, Ziffer 6, JN lägen daher vor. Da der Paragraph 92 b, JN nach dem Willen des Gesetzgebers inhaltlich dem Paragraph 51, Absatz eins, Ziffer 6, JN entsprechen soll, sei angesichts des Sitzes der klagenden Gesellschaft die örtliche Zuständigkeit des Erstgerichtes gegeben. Dieser inländische Gerichtsstand indiziere die inländische Gerichtsbarkeit. Auf Zuständigkeitsentscheidungen, die das Verhältnis zwischen ordentlichen Gerichten und Schiedsgerichten betreffen, seien die Anfechtungsbeschränkungen des Paragraph 45, JN nicht anwendbar. Nach dem aus dem Vertragstext hervorleuchtenden Parteiwillen sollte die Schiedsklausel auch für Streitigkeiten aufgrund des gegenständlichen Kapitalerhöhungsbeschlusses gelten. Es treffe zu, daß eine solche Vereinbarung auf Ansprüche, die nicht verglichen werden dürfen, so zB wenn es sich um Schutzvorschriften zugunsten von Gesellschaftsgläubigern handle, unanwendbar sei. Durch die Aufrechnung einer fälligen Darlehensrückzahlungsforderung gegenüber der Gesellschaft in Abgeltung der mit der Kapitalerhöhung verbundenen Zahlungspflicht seien aber im vorliegenden Fall keine Gläubigerinteressen beeinträchtigt worden. Paragraph 52, Absatz 6, GesmbHG ordne die sinngemäße Anwendung der Paragraphen 6, 6 a und 10 GesmbH an. Dementsprechend müsse mindestens die Hälfte des Stammkapitals durch bar zu leistende Stammeinlagen voll aufgebracht werden, sofern diese nicht gemäß Paragraph 6 a, Absatz 2 bis 4 GesmbHG niedriger seien. Das Rekursgericht schließe sich der Rechtsmeinung des Obersten Gerichtshofes in seiner Entscheidung 6 Ob 14/90 (= SZ 63/102), wonach eine Kapitalerhöhung als Zusatzgründung anzusehen sei, weshalb bezüglich der Mindesteinzahlungsverpflichtung die früheren Bareinlagen nicht angerechnet werden dürfen, nicht an, sondern folge der Argumentation der diese Entscheidung kritisierenden Lehrmeinungen und der vor der genannten Entscheidung herrschenden österreichischen Lehre. Danach sei bei der Berechnung des zulässigen Umfanges von Sacheinlagen im Rahmen einer Kapitalerhöhung vom Gesamtstammkapital und nicht nur vom Erhöhungsbetrag auszugehen. Behandle man den vom Beklagten durch Kompensation mit einer ihm zustehenden Darlehensrückzahlungsforderung übernommenen Anteil an der Kapitalerhöhung als Sacheinlage und berücksichtige man, daß bei einem auf S 1,200.000,-- erhöhten Stammkapital insgesamt S 843.000,-- bar zu entrichten gewesen seien, so erweise sich damit, daß die strengeren Sacheinlagevorschriften des Paragraph 6 a, Absatz 4, GesmbHG bei diesem Vorgang nicht zu beachten gewesen seien. Das Aufrechnungsverbot des Paragraph 63, Absatz 3, Satz 2 GesmbHG sei auf einseitige Aufrechnungen seitens des Gesellschafters zu beschränken und nicht auf Fälle anzuwenden, bei denen der Gesellschaftsvertrag bzw. der Kapitalerhöhungsbeschluß eine Leistung durch Aufrechnung mit einer Gesellschafterforderung (wie hier) vorsehe. Die im gegenständlichen Kapitalerhöhungsbeschluß vorgesehene Aufrechnung des auf den Beklagten entfallenden Anteiles an der Kapitalerhöhung mit seinem Darlehensrückforderungsanspruch folge den Regeln über die Sacheinlage. Die Vornahme dieser "gemischten" Kapitalerhöhung sei wegen der Unanwendbarkeit der Paragraphen 6 a, Absatz 4 und 63 Absatz 3, GesmbHG zulässig gewesen. Die finanzielle Situation der klagenden Gesellschaft im Zeitpunkt der Zuzählung des Darlehens durch den Beklagten sei nicht bekannt. Sollte die Gesellschaft damals kreditunfähig gewesen sein, läge ein Eigenkapital ersetzendes Gesellschafterdarlehen vor, das nunmehr dem Rückzahlungsverbot in Analogie zu Paragraph 74, Absatz eins, GesmbHG unterläge. Wenn in einem solchen Fall bei Insolvenz der Gesellschaft alle anderen (Gesellschafts-)Gläubiger dem das Darlehen gewährt habenden Gesellschafter vorausgehen, was im Einzelfall einem wirtschaftlichen Totalverlust entspreche und bei Leistung dieses Geldbetrages in Form einer Kapitalerhöhung ebenso zuträfe, so spreche dies ebenfalls für die Wirksamkeit der gegenständlichen Sacheinlage des Beklagten. Dies bedeute, daß der Beklagte wirksam den auf ihn entfallenden Anteil des Kapitalerhöhungsbetrages durch die bereits im Kapitalerhöhungsbeschluß vorgesehene Aufrechnung geleistet habe. Es könne ihm also von der klagenden Gesellschaft eine diesbezügliche Zahlungspflicht weder erlassen noch gestundet werden. Wenn die klagende Partei den Standpunkt vertrete, daß wegen angeblicher Unwirksamkeit dieser im Erhöhungsbeschluß vorgesehenen Aufrechnung der Beklagte dennoch den auf ihn entfallenden Anteil des Erhöhungsbetrages in Geld zu leisten habe, so werde damit nachträglich vom Gesellschafterbeschluß abgewichen und mehr verlangt, als die Gesellschaftsgläubiger aufgrund des Gesellschafterbeschlusses vom 3.6.1991 zu erwarten gehabt hätten. Da eine derartige Klagsführung den Gläubigerinteressen jedenfalls in der Hauptsache nicht zuwiderlaufe, könne über den Streitgegenstand auch ungeachtet des Paragraph 10, Absatz 6 und des Paragraph 63, Absatz 3, GesmbHG ein Vergleich geschlossen werden.

Der Revisionsrekurs der klagenden Gesellschaft ist berechtigt.

Der Oberste Gerichtshof hat in seiner Entscheidung vom 13.6.1990 zu 6

Ob 14/90 (= SZ 63/102 = ecolex 1990, 552 = EvBl. 1990/157 = WBl.

1990, 384 = GesRZ 1990, 171) ausgeführt, daß die Erhöhung des

Stammkapitals ein Fall der Abänderung des Gesellschaftsvertrages sei;

die handelsregisterliche Eintragung sei daher rechtsbegründend. Die gesellschaftsvertragliche Festlegung des Stammkapitals sei die Grundlage für die Haftungsordnung im Verhältnis der Gesellschaft gegenüber Dritten. Das Gesetz fordere im Interesse der Gesellschaftsgläubiger bei einer Neugründung das tatsächliche Vorhandensein eines realen Befriedigungsfonds innerhalb der Grenzen des Haftungsnennbetrages und eine Leistung jedes einzelnen Übernehmers einer Stammeinlage als reales Zeichen seiner Leistungswilligkeit und -fähigkeit. Die im § 52 Abs.6 GesmbHG angeordnete sinngemäße Anwendung der §§ 6, 6a und 10 bedeute, daß die neuen Verpflichtungen der Übernehmer, auch wenn es sich dabei um die bisherigen Gesellschafter handle, die ihren Leistungsverpflichtungen im Rahmen ihrer bisherigen Stammeinlage voll oder doch über das Mindestmaß hinaus nachgekommen seien, in gleicher Weise zu erfüllen seien, als handelte es sich bei dem Erhöhungsbetrag um den Betrag des bei der Gründung festgelegten Stammkapitals. Die Erhöhung des Stammkapitals sei in der strittigen Frage der Anrechenbarkeit von Leistungen auf das bisherige Stammkapital als neue selbständige Schaffung eines weiteren Haftungsfonds zu verstehen, für den dieselben Sicherungen gelten sollen wie für den bei der Gründung festgelegten. Die von Thiery (exolex 1990, 549) und Pracher (NZ 1992, 261 ff) geäußerten Kritiken an dieser Entscheidung überzeugen nicht. So widerlegt schon Pracher den Vorwurf Thierys, der Oberste Gerichtshof habe die unterschiedliche deutsche Gesetzeslage als Basis seiner Argumentation verwendet, da bei der "Aufstockung" die Rechtslage in Österreich mit jener in Deutschland doch vergleichbar sei (vgl. aaO, 266). Der Oberste Gerichshof sieht sich deshalb auch nicht veranlaßt, von der in der genannten Entscheidung vertretenen Rechtsansicht abzugehen.die handelsregisterliche Eintragung sei daher rechtsbegründend. Die gesellschaftsvertragliche Festlegung des Stammkapitals sei die Grundlage für die Haftungsordnung im Verhältnis der Gesellschaft gegenüber Dritten. Das Gesetz fordere im Interesse der Gesellschaftsgläubiger bei einer Neugründung das tatsächliche Vorhandensein eines realen Befriedigungsfonds innerhalb der Grenzen des Haftungsnennbetrages und eine Leistung jedes einzelnen Übernehmers einer Stammeinlage als reales Zeichen seiner Leistungswilligkeit und -fähigkeit. Die im Paragraph 52, Absatz 6, GesmbHG angeordnete sinngemäße Anwendung der Paragraphen 6, 6 a und 10 bedeute, daß die neuen Verpflichtungen der Übernehmer, auch wenn es sich dabei um die bisherigen Gesellschafter handle, die ihren Leistungsverpflichtungen im Rahmen ihrer bisherigen Stammeinlage voll oder doch über das Mindestmaß hinaus nachgekommen seien, in gleicher Weise zu erfüllen seien, als handelte es sich bei dem Erhöhungsbetrag um den Betrag des bei der Gründung festgelegten Stammkapitals. Die Erhöhung des Stammkapitals sei in der strittigen Frage der Anrechenbarkeit von Leistungen auf das bisherige Stammkapital als neue selbständige Schaffung eines weiteren Haftungsfonds zu verstehen, für den dieselben Sicherungen gelten sollen wie für den bei der Gründung festgelegten. Die von Thiery (exolex 1990, 549) und Pracher (NZ 1992, 261 ff) geäußerten Kritiken an dieser Entscheidung überzeugen nicht. So widerlegt schon Pracher den Vorwurf Thierys, der Oberste Gerichtshof habe die unterschiedliche deutsche Gesetzeslage als Basis seiner Argumentation verwendet, da bei der "Aufstockung" die Rechtslage in Österreich mit jener in Deutschland doch vergleichbar sei vergleiche aaO, 266). Der Oberste Gerichshof sieht sich deshalb auch nicht veranlaßt, von der in der genannten Entscheidung vertretenen Rechtsansicht abzugehen.

Das GesmbHG bestimmt im Bereich der Einzahlungen auf die Stammeinlagen, daß der Zahlungspflicht des Gesellschafters durch Kompensation mit einer Forderung an die Gesellschaft nicht nachgekommen werden kann (§ 63 Abs.3 2.Satz GesmbHG). Trotzdem besteht in Lehre und Rechtsprechung Einigkeit darüber, daß die Aufrechnung mit einer Forderung an die GesmbH zulässig ist, wenn dadurch bloß ein sinnloses Hin- und Herschieben von Geldbeträgen vermieden wird und folgende Voraussetzungen vorliegen: Die Aufrechnung kann im Einvernehmen zwischen Gesellschaft und Gesellschaftern, auch einseitig von der Gesellschaft, niemals aber einseitig vom Gesellschafter vorgenommen werden; der durch das Kompensationsverbot des § 63 Abs.3 2.Satz GmbHG vom Gesetzgeber verfolgte Zweck des Gläubigerschutzes darf nicht gefährdet sein, d. h., die Forderung muß unbedenklich (unbestritten) und fällig sein und die Gesellschaft muß durch die Aufrechnung eine vollwertige Leistung erhalten, was nur möglich ist, wenn die Forderung selbst vollwertig ist und das Gesellschaftsvermögen zur Befriedigung aller Gläubiger sicher ausreicht, die GesmbH also nicht überschuldet oder zahlungsunfähig ist. Wenn diese Voraussetzungen nicht vorliegen, gilt die beabsichtigte Aufrechnung mit einer Darlehensrückforderung nicht als Barzahlung im Sinne der zitierten Norm. Die Aufrechnung mit Forderungen, insbesondere mit Gesellschafterdarlehen, ist wegen des Gläubigerschutzes jedenfalls dann abzulehnen, wenn sie schon vor der Kapitalerhöhung bestanden haben (Reich-Rohrwig, Das österreichische GmbHRecht, 586). Will der Gesellschafter, statt Bargeld einzubringen, mit einer Forderung gegen die Gesellschaft mbH kompensieren, müssen die Sacheinlagevorschriften eingehalten werden (§ 6a GmbHG). Das bedeutet, daß mit Rücksicht auf die zitierte Entscheidung SZ 63/102 jedenfalls ein Teil der Stammeinlage (§§ 6a und 10 Abs 1 GmbHG) auch bei einer Kapitalerhöhung bar eingezahlt werden muß. Da aber insgesamt die Ansprüche der Gesellschaft mbH auf Leistung der Stammeinlagen zwingenden Rechts und Vergleiche und Verzichtsleistungen der Gesellschaft mbH unzulässig sind, soweit die zugrundeliegenden Ansprüche zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich sind (§ 10 Abs 6 GmbHG), können sie auch hinsichtlich der Frage einer allfälligen Berücksichtigung der Darlehensforderung des Beklagten als Sacheinlage gemäß § 577 ZPO nicht Gegenstand einer Schiedsvereinbarung sein (vgl Reich-Rohrwig aaO 547; Fasching LB Rz 2176; Gellis, Kommentar zum GmbHG2 90). Das Argument des Rekursgerichtes, mit dem vorliegenden Zahlungsbegehren werde nachträglich vom Gesellschafterbeschluß abgewichen und mehr verlangt, als die Gesellschaftsgläubiger aufgrund des Gesellschafterbeschlusses zu erwarten gehabt hätten, ist nicht stichhältig, weil für die Einzahlung der Erhöhungsbeträge eben zwingende gesetzliche Normen bestehen, die mit dem Beschluß auf Erhöhung des Stammkapitals automatisch in Wirksamkeit gesetzt werden. Da somit ein nach § 577 Abs.1 ZPO nicht der Schiedsgerichtsbarkeit unterliegender Anspruch geltend gemacht wird, erweist sich die Einwendung der sachlichen Unzuständigkeit durch den Beklagten als unbegründet. In Stattgebung des Revisionsrekurses war daher der erstgerichtliche Beschluß wiederherzustellen.Das GesmbHG bestimmt im Bereich der Einzahlungen auf die Stammeinlagen, daß der Zahlungspflicht des Gesellschafters durch Kompensation mit einer Forderung an die Gesellschaft nicht nachgekommen werden kann (Paragraph 63, Absatz 3, 2.Satz GesmbHG). Trotzdem besteht in Lehre und Rechtsprechung Einigkeit darüber, daß die Aufrechnung mit einer Forderung an die GesmbH zulässig ist, wenn dadurch bloß ein sinnloses Hin- und Herschieben von Geldbeträgen vermieden wird und folgende Voraussetzungen vorliegen: Die Aufrechnung kann im Einvernehmen zwischen Gesellschaft und Gesellschaftern, auch einseitig von der Gesellschaft, niemals aber einseitig vom Gesellschafter vorgenommen werden; der durch das Kompensationsverbot des Paragraph 63, Absatz 3, 2.Satz GmbHG vom Gesetzgeber verfolgte Zweck des Gläubigerschutzes darf nicht gefährdet sein, d. h., die Forderung muß unbedenklich (unbestritten) und fällig sein und die Gesellschaft muß durch die Aufrechnung eine vollwertige Leistung erhalten, was nur möglich ist, wenn die Forderung selbst vollwertig ist und das Gesellschaftsvermögen zur Befriedigung aller Gläubiger sicher ausreicht, die GesmbH also nicht überschuldet oder zahlungsunfähig ist. Wenn diese Voraussetzungen nicht vorliegen, gilt die beabsichtigte Aufrechnung mit einer Darlehensrückforderung nicht als Barzahlung im Sinne der zitierten Norm. Die Aufrechnung mit Forderungen, insbesondere mit Gesellschafterdarlehen, ist wegen des Gläubigerschutzes jedenfalls dann abzulehnen, wenn sie schon vor der Kapitalerhöhung bestanden haben (Reich-Rohrwig, Das österreichische GmbHRecht, 586). Will der Gesellschafter, statt Bargeld einzubringen, mit einer Forderung gegen die Gesellschaft mbH kompensieren, müssen die Sacheinlagevorschriften eingehalten werden (Paragraph 6 a, GmbHG). Das bedeutet, daß mit Rücksicht auf die zitierte Entscheidung SZ 63/102 jedenfalls ein Teil der Stammeinlage (Paragraphen 6 a und 10 Absatz eins, GmbHG) auch bei einer Kapitalerhöhung bar eingezahlt werden muß. Da aber insgesamt die Ansprüche der Gesellschaft mbH auf Leistung der Stammeinlagen zwingenden Rechts und Vergleiche und Verzichtsleistungen der Gesellschaft mbH unzulässig sind, soweit die zugrundeliegenden Ansprüche zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich sind (Paragraph 10, Absatz 6, GmbHG), können sie auch hinsichtlich der Frage einer allfälligen Berücksichtigung der Darlehensforderung des Beklagten als Sacheinlage gemäß Paragraph 577, ZPO nicht Gegenstand einer Schiedsvereinbarung sein vergleiche Reich-Rohrwig aaO 547; Fasching LB Rz 2176; Gellis, Kommentar zum GmbHG2 90). Das Argument des Rekursgerichtes, mit dem vorliegenden Zahlungsbegehren werde nachträglich vom Gesellschafterbeschluß abgewichen und mehr verlangt, als die Gesellschaftsgläubiger aufgrund des Gesellschafterbeschlusses zu erwarten gehabt hätten, ist nicht stichhältig, weil für die Einzahlung der Erhöhungsbeträge eben zwingende gesetzliche Normen bestehen, die mit dem Beschluß auf Erhöhung des Stammkapitals automatisch in Wirksamkeit gesetzt werden. Da somit ein nach Paragraph 577, Absatz eins, ZPO nicht der Schiedsgerichtsbarkeit unterliegender Anspruch geltend gemacht wird, erweist sich die Einwendung der sachlichen Unzuständigkeit durch den Beklagten als unbegründet. In Stattgebung des Revisionsrekurses war daher der erstgerichtliche Beschluß wiederherzustellen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 52 ZPO. Eine Rekursbeantwortung wie in ON 8 ist im Gesetz nicht vorgesehen.Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraph 52, ZPO. Eine Rekursbeantwortung wie in ON 8 ist im Gesetz nicht vorgesehen.