Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Wurz als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Warta, Dr.Egermann, Dr.Niederreiter und Dr.Schalich als weitere Richter in der Pflegschaftssache der Minderjährigen Mario K*****, und Michael K*****, beide vertreten durch den Magistrat der Stadt Wien, Magistratsabteilung 11, Amt für Jugend und Familie, als Unterhaltssachwalter, infolge Revisionsrekurses des Unterhaltssachwalters gegen den Beschluß des Landesgerichtes für ZRS Wien vom 21.August 1991, GZ 44 R 416/91-29, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Floridsdorf vom 22.März 1991, GZ 2 P 25/84-25, bestätigt wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird teilweise Folge gegeben und der angefochtene Beschluß dahin abgeändert, daß die Entscheidung zur Gänze wie folgt zu lauten hat:

"Die mit Beschluß vom 26.6.1990, 2 P 25/84-17, für die Minderjährigen Mario K*****, und Michael K***** festgesetzten Unterhaltsbeträge von je S 2.700 werden für die Zeit vom 1.2.1991 bis 31.10.1992 dahin herabgesetzt, daß der Vater Günter K***** für den minderjährigen Mario K***** S 2.550 und für den minderjährigen Michael K***** S 2.250 an monatlichem Geldunterhalt zu zahlen hat.

Das Mehrbegehren, den Unterhalt für den minderjährigen Mario K***** auf S 1.600 und für den minderjährigen Michael K***** auf S 1.400 monatlich herabzusetzen, wird abgewiesen."

Begründung:

Mit Beschluß des Erstgerichtes vom 26.6.1990 wurde die Unterhaltsverpflichtung des Vaters Günter K***** für die aus seiner ersten Ehe stammenden, in der Obsorge der Mutter befindlichen Minderjährigen Mario, geboren *****1975 und Michael, geboren *****1977, mit je S 2.700 monatlich festgelegt. Dieser Unterhaltsbemessung lag ein monatliches Nettoeinkommen (einschließlich der Sonderzahlungen) des Vaters von S 15.000 zugrunde. Der Vater war schon damals in zweiter Ehe mit Ingrid K***** verheiratet, welche als Vertragsbedienstete der Stadt Wien ebenfalls ca S 15.000 netto verdiente.

Am 23.10.1990 gebar Ingrid K***** den ehelichen Sohn Mathias K*****. Die Eheleute entschieden sich danach, daß der Vater vom Recht, Karenzurlaub in Anspruch zu nehmen, Gebrauch machen werde. Der Karenzurlaub ist für die Zeit vom 16.1.1991 bis 23.10.1992 festgelegt. Dem Vater steht in dieser Zeit ein Karenzurlaubsgeld von täglich S 204,90, d.s. monatlich S 6.147, zu.

Es ist nicht erwiesen, daß Ingrid K***** im Falle der Inanspruchnahme des Karenzurlaubes Schwierigkeiten (Verhinderung oder Verzögerungen) bei der Pragmatisierung hätte; derzeit ist kein Pragmatisierungsverfahren anhängig.

Am 18.1.1991 beantragte der Vater, die monatlichen Unterhaltsbeträge ab 1.2.1991 bis 31.10.1992 für den mj.Mario auf S 1.600 und für den mj.Michael auf S 1.400 herabzusetzen. Da seine zweite Ehefrau kurz vor der Pragmatisierung stehe und im Falle der Inanspruchnahme des Karenzurlaubes dabei Schwierigkeiten hätte, hätten sich die Eheleute entschlossen, daß der Vater den Karenzurlaub nehme.

Das Amt für Jugend und Familie als Unterhaltssachwalter sprach sich gegen diesen Herabsetzungsantrag aus.

Das Erstgericht setzte den Unterhalt antragsgemäß herab. Da nunmehr auch der Vater das Recht habe, Karenzurlaub wegen der Geburt eines Kindes zu nehmen, müsse der für die Kinder aus seiner ersten Ehe festgelegte Unterhalt für die Zeit, in der bloß Anspruch auf Karenzurlaubsgeld bestehe, angemessen herabgesetzt werden.

Das Rekursgericht bestätigte diesen Beschluß und sprach aus, daß der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei. Die Leistungsfähigkeit des Vaters sei für die Dauer seines Karenzurlaubes vermindert. Wegen der Gleichstellung von Mann und Frau in der Frage der Inanspruchnahme des Karenzurlaubes dürfe ein gegenüber Kindern aus einer Vorehe unerhaltspflichtiger Vater im Falle der Inanspruchnahme des Karenzurlaubes aus Anlaß der Geburt eines Kindes in seiner nachfolgenden Ehe durch ihn nicht mit einem nach dem Anspannungsgrundsatz ermittelten Unterhaltsbetrag belastet werden.

Der dagegen vom Unterhaltssachwalter erhobene Revisionsrekurs ist teilweise berechtigt.

Wie der Oberste Gerichtshof in 1 Ob 595/91 unter Billigung der Ausführungen Schlemmers und Schwimanns (in Schwimann, ABGB Rz 58 zu § 140) und der von diesen Autoren herangezogenen zweitinstanzlichen Rechtsprechung ausgeführt hat, sind die Unterhaltsansprüche von Kindern aus zwei oder mehreren Ehen grundsätzlich gleichrangig; daher läuft es dem Gleichbehandlungsgrundsatz zuwider, wenn der Unterhaltspflichtige seinen Kindern aus der zweiten Ehe die volle Unterhaltsleistung in Form der häuslichen Betreuung zuteil werden läßt, während er seinen Kindern aus der Vorehe den Geldunterhalt unter Berufung auf seine Einkommenslosigkeit verwehrt. Ebenso widerspricht es diesem Gleichbehandlungsgrundsatz, wenn eine Verminderung der Leistungsfähigkeit nur zu Lasten der Kinder aus der Vorehe geht.Wie der Oberste Gerichtshof in 1 Ob 595/91 unter Billigung der Ausführungen Schlemmers und Schwimanns (in Schwimann, ABGB Rz 58 zu Paragraph 140,) und der von diesen Autoren herangezogenen zweitinstanzlichen Rechtsprechung ausgeführt hat, sind die Unterhaltsansprüche von Kindern aus zwei oder mehreren Ehen grundsätzlich gleichrangig; daher läuft es dem Gleichbehandlungsgrundsatz zuwider, wenn der Unterhaltspflichtige seinen Kindern aus der zweiten Ehe die volle Unterhaltsleistung in Form der häuslichen Betreuung zuteil werden läßt, während er seinen Kindern aus der Vorehe den Geldunterhalt unter Berufung auf seine Einkommenslosigkeit verwehrt. Ebenso widerspricht es diesem Gleichbehandlungsgrundsatz, wenn eine Verminderung der Leistungsfähigkeit nur zu Lasten der Kinder aus der Vorehe geht.

Aus Gründen der Gleichheit und Gleichbehandlung (1166 BlgNR 17.GP 2) hat der Gesetzgeber mit dem Elternkarenzurlaubsgesetz (idF des Karenzurlaubserweiterungsgesetzes BGBl 1990/408) eine Wahlmöglichkeit der Eltern geschaffen, welcher Teil die Pflege nach der Geburt eines im gemeinsamen Haushalt lebenden Kindes übernehmen will. Der 6.Senat hat in der Entscheidung 6 Ob 573/91 aus Anlaß eines Antrages eines Vaters, den Unterhalt für sein vor der Ehe geborenes uneheliches Kind wegen der Inanspruchnahme des Karenzurlaubes für sein nunmehr geborenes eheliches Kind herabzusetzen, ausgesprochen, daß das uneheliche Kind, dem Geldunterhalt zusteht, wegen dieser Inanspruchnahme des Karenzurlaubes nicht benachteiligt werden darf; wenn der Vater den Karenzurlaub auch auf Grund eines ihm zustehenden Rechtes in Anspruch nehme, würde dadurch seine gemäß § 140 ABGB bestehende Verpflichtung, zur Deckung der Bedürfnisse auch des unehelichen Kindes "nach Kräften" beizutragen, nicht gemindert; der nicht durch besondere berücksichtigungswürdige Umstände erzwungene Verzicht auf Erzielung eines höheren Einkommens dürfe daher nicht zu Lasten eines anderen Unterhaltsberechtigten gehen. Der erkennende Senat schließt sich diesen grundsätzlich richtigen Überlegungen schon deshalb an, weil die im Gesetz vorgesehene Anspannung immer dann Platz greift, wenn dem Unterhaltspflichtigen die Erzielung eines höheren als des tatsächlichen Einkommens zugemutet werden kann und nicht auf Fälle bloßer Arbeitsunwilligkeit beschränkt ist. Je umfangreicher die Sorgepflichten sind, desto strengere Anforderungen sind an die Anspannung des Unterhaltspflichtigen zu stellen. Es würde daher dem Gesetz widersprechen, wenn der ohne Rücksichtnahme auf bestehende andere Unterhaltspflichten getroffene Entschluß, wegen der Geburt eines im gemeinsamen Haushalt lebenden Kindes Karenzurlaub in Anspruch zu nehmen, nicht zu einer Anspannung des Unterhaltspflichtigen führen würde. Daß das Recht auf Karenzurlaub wegen bestehender (weiterer Unterhalt-)Verpflichtungen tatsächlich nicht in Anspruch genommen werden kann, verstößt nicht gegen den Grundsatz der Gleichheit und der Gleichbehandlung von Mann und Frau in bezug auf das Recht auf Karenzurlaub.Aus Gründen der Gleichheit und Gleichbehandlung (1166 BlgNR 17.Gesetzgebungsperiode 2) hat der Gesetzgeber mit dem Elternkarenzurlaubsgesetz in der Fassung des Karenzurlaubserweiterungsgesetzes BGBl 1990/408) eine Wahlmöglichkeit der Eltern geschaffen, welcher Teil die Pflege nach der Geburt eines im gemeinsamen Haushalt lebenden Kindes übernehmen will. Der 6.Senat hat in der Entscheidung 6 Ob 573/91 aus Anlaß eines Antrages eines Vaters, den Unterhalt für sein vor der Ehe geborenes uneheliches Kind wegen der Inanspruchnahme des Karenzurlaubes für sein nunmehr geborenes eheliches Kind herabzusetzen, ausgesprochen, daß das uneheliche Kind, dem Geldunterhalt zusteht, wegen dieser Inanspruchnahme des Karenzurlaubes nicht benachteiligt werden darf; wenn der Vater den Karenzurlaub auch auf Grund eines ihm zustehenden Rechtes in Anspruch nehme, würde dadurch seine gemäß Paragraph 140, ABGB bestehende Verpflichtung, zur Deckung der Bedürfnisse auch des unehelichen Kindes "nach Kräften" beizutragen, nicht gemindert; der nicht durch besondere berücksichtigungswürdige Umstände erzwungene Verzicht auf Erzielung eines höheren Einkommens dürfe daher nicht zu Lasten eines anderen Unterhaltsberechtigten gehen. Der erkennende Senat schließt sich diesen grundsätzlich richtigen Überlegungen schon deshalb an, weil die im Gesetz vorgesehene Anspannung immer dann Platz greift, wenn dem Unterhaltspflichtigen die Erzielung eines höheren als des tatsächlichen Einkommens zugemutet werden kann und nicht auf Fälle bloßer Arbeitsunwilligkeit beschränkt ist. Je umfangreicher die Sorgepflichten sind, desto strengere Anforderungen sind an die Anspannung des Unterhaltspflichtigen zu stellen. Es würde daher dem Gesetz widersprechen, wenn der ohne Rücksichtnahme auf bestehende andere Unterhaltspflichten getroffene Entschluß, wegen der Geburt eines im gemeinsamen Haushalt lebenden Kindes Karenzurlaub in Anspruch zu nehmen, nicht zu einer Anspannung des Unterhaltspflichtigen führen würde. Daß das Recht auf Karenzurlaub wegen bestehender (weiterer Unterhalt-)Verpflichtungen tatsächlich nicht in Anspruch genommen werden kann, verstößt nicht gegen den Grundsatz der Gleichheit und der Gleichbehandlung von Mann und Frau in bezug auf das Recht auf Karenzurlaub.

Aus diesen Gründen haben die Minderjährigen daher Anspruch auf Unterhalt auf Grund der fiktiven Bemessungsgrundlage des vom Vater erzielbaren Einkommens. Geht man aber von einer fiktiven Bemessungsgrundlage aus, dann müssen auch die damit verbundenen Folgen berücksichtigt werden. Im vorliegenden Fall steht fest, daß einer der Eheleute den Karenzurlaub tatsächlich in Anspruch genommen hat. Hätte ihn aber die voll berufstätige Ehefrau des unterhaltspflichtigen Vaters in Anspruch genommen, dann hätte diese gegenüber ihrem Ehemann Anspruch auf Unterhalt gemäß § 94 Abs 2 ABGB, wobei ihre eigenen Einkünfte (hier Karenzurlaubsgeld) angemessen zu berücksichtigen wären. Die für diesen Fall Platz greifende Unterhaltspflicht des Vaters gegenüber seiner Ehefrau würde daher zu einer Verminderung seiner Leistungsfähigkeit bei der Beurteilung der Unterhaltsansprüche seiner Kinder aus der Vorehe führen.Aus diesen Gründen haben die Minderjährigen daher Anspruch auf Unterhalt auf Grund der fiktiven Bemessungsgrundlage des vom Vater erzielbaren Einkommens. Geht man aber von einer fiktiven Bemessungsgrundlage aus, dann müssen auch die damit verbundenen Folgen berücksichtigt werden. Im vorliegenden Fall steht fest, daß einer der Eheleute den Karenzurlaub tatsächlich in Anspruch genommen hat. Hätte ihn aber die voll berufstätige Ehefrau des unterhaltspflichtigen Vaters in Anspruch genommen, dann hätte diese gegenüber ihrem Ehemann Anspruch auf Unterhalt gemäß Paragraph 94, Absatz 2, ABGB, wobei ihre eigenen Einkünfte (hier Karenzurlaubsgeld) angemessen zu berücksichtigen wären. Die für diesen Fall Platz greifende Unterhaltspflicht des Vaters gegenüber seiner Ehefrau würde daher zu einer Verminderung seiner Leistungsfähigkeit bei der Beurteilung der Unterhaltsansprüche seiner Kinder aus der Vorehe führen.

Im vorliegenden Fall ist daher von einer Bemessungsgrundlage von S 15.000 monatlich netto auszugehen. Der über 15 Jahre alte Mario hätte nach der vom Obersten Gerichtshof zur Erzielung gleicher Ergebnisse bei gleichen Verhältnissen als geeignet beurteilten Prozentmethode (JBl 1991, 40 = ÖAV 1991, 78 ua) Anspruch auf einen Unterhaltsbetrag von 22 % dieser Bemessungsgrundlage; der noch nicht 15 Jahre alte Michael hingegen von 20 %. Davon sind jeweils 2 % wegen der weiteren Sorgepflicht gegenüber einem Kind über 10 Jahre und 1 % wegen der weiteren Sorgepflicht gegenüber einem Kind unter 10 Jahren abzuziehen. Die fiktive Sorgepflicht gegenüber der Ehegattin des Unterhaltspflichtigen aber ist bei der hier gebotenen Annahme eines Karenzurlaubsanspruches von rund S 6.200 mit einem weiteren Abzug von 2 % zu berücksichtigen. Daher hat der Minderjährige Mario Anspruch auf einen Unterhaltsbetrag von 17 %, der Minderjährige Michael hingegen von 15 % der fiktiven Bemessungsgrundlage. Das ergibt rechnerisch Unterhaltsbeträge von S 2.550 und S 2.250, auf die der Unterhalt für den geforderten Zeitraum herabzusetzen war.