Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Warta als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Niederreiter, Dr.Schalich, Dr.Tittel und Dr.I.Huber als weitere Richter in der Familienrechtssache der Antragstellerin Elisabeth M*****, vertreten durch Dr.Ferdinand Bruckner, Rechtsanwalt in Korneuburg, wider den Antragsgegner Dr.Hubert M*****, vertreten durch Dr.Hans Nemetz und Dr.Hans-Christian Nemetz, Rechtsanwälte in Wien, wegen Aufteilung der ehelichen Ersparnisse, infolge Revisionsrekurses des Antragsgegners gegen den Beschluß des Landesgerichtes Korneuburg als Rekursgericht vom 1.Februar 1994, GZ 5 R 450/93-106, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Korneuburg vom 30.September 1993, GZ F 3/85-102, bestätigt wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird teilweise Folge gegeben und die angefochtene Entscheidung dahingehend abgeändert, sodaß sie zu lauten hat:

Der Antragsgegner ist schuldig, der Antragstellerin eine Ausgleichszahlung von S 350.000,-- samt 4 % Zinsen ab 24.3.1993 binnen zwei Monaten bei sonstiger Exekution zu bezahlen. Das Mehrbegehren der Antragstellerin wird abgewiesen.

Die Antragstellerin ist schuldig, dem Antragsgegner die mit S 33.000,-- bestimmten Barauslagen binnen 2 Monaten zu ersetzen. Im übrigen werden die Verfahrenskosten gegeneinander aufgehoben.

Begründung:

Die am 13.11.1954 zwischen den Parteien geschlossene Ehe wurde mit Urteil des Kreisgerichtes Korneuburg vom 10.1.1985 aus dem Alleinverschulden des Antragsgegners rechtskräftig geschieden. Die Antragstellerin war nach der Geburt ihres älteren Sohnes im Einvernehmen mit dem Antragsgegner ab 1960 im Haushalt verblieben. Bis zur Auflösung der ehelichen Lebensgemeinschaft im Jahre 1979 bestritt der Antragsgegner den Familienunterhalt allein. Ein Teil der gemeinsamen Wohnungseinrichtung war von den Verwandten der Antragstellerin finanziert worden. All diese Gegenstände wurden zwischen den Streitteilen 1 : 1 bereits aufgeteilt.

Mit Kaufvertrag vom 18.September 1960 erwarb der Antragsgegner von seiner Mutter die Liegenschaft EZ ***** der KG H***** samt Mobiliar um einen Betrag von S 90.000,--. Es handelt sich dabei um ein 1902 erbautes Wohnhaus mit einer Baufläche von 109 m2 auf einem insgesamt 537 m2 großen Grund. Die Liegenschaft war mit einem zugunsten der Mutter des Antragsgegners einverleibten Veräußerungs- und Verfügungsverbot belastet. Über den Wortlaut des Kaufvertrages hinausgehende Vereinbarungen zwischen Mutter und Sohn wurden von den Vorinstanzen nicht festgestellt. Das Haus diente zunächst den Eltern, nach dem Tod des Vaters im Jahre 1962 nur mehr der Mutter des Antragsgegners als Wohnung. Zur Finanzierung des Liegenschaftsankaufes nahm der Antragsgegner zunächst einen Personalkredit auf, den er 1962 auf einen Rahmenkredit über S 150.000,-- bei der Volksbank S***** umschuldete. Davon stellte er 32.000,-- S seinem Vater zur Verfügung. In der Folge wurden durch Ausdehnung des Kreditrahmens auf S 485.000,-- auch Anschaffungen für die Familie getätigt. Nach dem Tod der Mutter des Antragsgegners im Jahre 1979 zog der Antragsgegner mit seiner nunmehrigen zweiten Gattin Erika in das inzwischen sanierungsbedürftig gewordene Haus, das er weiterhin bewohnt. Durch weitere Ausschöpfung des Rahmenkredites investierte er insgesamt S 220.000,-- in das Haus. Die Kreditsumme einschließlich der Zinsen wuchs bis Sommer 1980 auf S 600.000,-- an und wurde ab diesem Zeitpunkt von der nunmehrigen Gattin des Antragsgegners zur Gänze zurückbezahlt. Der Antragsgegner übertrug am 10.11.1987 seiner nunmehrigen Gattin eine ideelle Hälfte der genannten Liegenschaft und am 10.6.1991 die zweite Hälfte, letztere jedoch erst auf den Todesfall.

Nach den Feststellungen des Erstgerichtes betrug der Verkehrswert des gegenständlichen Hauses in der H***** im Jahre 1960 S 90.000,--, nach den in diesem Punkt vom Rekursgericht abgeänderten Feststellungen S 182.000,--. Im Jahre 1979 war die Liegenschaft S 1,001.000,-- wert, zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Streitverhandlung S 1,835.000,--. Alle diese Werte berücksichtigen nicht die in der Zwischenzeit vom Antragsgegner erbrachten Investitionen. Die den Antragsgegner aus der Anschaffung der Liegenschaft belastenden Schulden betrugen im Zeitpunkt der Auflösung der ehelichen Gemeinschaft S 384.985,40.

Der Antragsgegner verfügt als Pensionist über einen monatlichen Bezug von S 21.000,-- netto 14mal im Jahr (nach seinen Revisionsausführungen S 32.000,-- 12x jährlich), wovon er der Antragstellerin monatlich S 7.000,-- (richtig S 8.000,--, laut Revisionsausführungen S 11.000,--) an Unterhalt zu überweisen hat. Die Antragstellerin verfügt über kein weiteres Einkommen. In den Jahren 1980 bis 1983 finanzierte die Mutter der Antragstellerin ihrem Enkelsohn Hubert den Bau eines Hauses, in dem die Antragstellerin gemeinsam mit ihrem Sohn wohnt.

Die Antragstellerin begehrt mit ihrem Antrag auf Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens eine Ausgleichszahlung im Betrag von S 1,500.000,-- für die dem Antragsgegner allein gehörende während der Ehe gemeinsam angeschaffte Liegenschaft EZ ***** KG H*****, deren Schätzwert S 3,5 Mill. betrage.

Der Antragsgegner beantragte die Abweisung dieses Antrages. Die Liegenschaft unterliege nicht der Aufteilung, weil sie nicht zum ehelichen Gebrauchsvermögen gehört habe und ihr Kauf aus Eigenmitteln des Antragsgegners unter Mithilfe der zweiten Ehegattin des Antragsgegners finanziert worden sei. Darüber hinaus sei der Erwerb durch eine gemischte Schenkung erfolgt.

Das Erstgericht verpflichtete den Antragsgegner im zweiten Rechtsgang, der Antragstellerin eine Ausgleichszahlung von S 700.000,-- s.A. binnen zwei Monaten zu bezahlen. Rechtlich folgerte das Erstgericht, daß der Liegenschaftsankauf des Antragsgegners während der aufrechten Ehe als eine nach § 81 Abs.3 EheG der Aufteilung unterliegende Wertanlage anzusehen sei, obwohl der Antragsgegner damit während der aufrechten Lebensgemeinschaft das Familieneinkommen in keiner Weise belastet habe. Die Antragstellerin habe daher an der Wertsteigerung der Liegenschaft bis zur Auflösung der ehelichen Gemeinschaft teilzuhaben. Von dem zu diesem Zeitpunkt sich ergebenden Verkehrswert von S 1,001.000,-- seien allerdings die den Antragsgegner aus der Anschaffung heraus belastenden Schulden von S 384.985,40 in Anschlag zu bringen (dieser Punkt ist nicht mehr revisionsgegenständlich). Zufolge des Verkehrswertes der Liegenschaft im Ankaufszeitpunkt von S 90.000,-- liege keine gemischte Schenkung vor. Ein Aufteilungsschlüssel von 1 : 1 entspreche der Billigkeit, obwohl der Antragsgegner den Kredit zur Finanzierung der Liegenschaft allein aufgenommen habe. Es dürfe nicht übersehen werden, daß die Streitteile ihre Fahrnisse wertmäßig im Verhältnis 1 : 1 aufgeteilt hätten. Zufolge der langen Verfahrensdauer sei nur eine zweimonatige Leistungsfrist dem Antragsgegner zuzubilligen gewesen.Das Erstgericht verpflichtete den Antragsgegner im zweiten Rechtsgang, der Antragstellerin eine Ausgleichszahlung von S 700.000,-- s.A. binnen zwei Monaten zu bezahlen. Rechtlich folgerte das Erstgericht, daß der Liegenschaftsankauf des Antragsgegners während der aufrechten Ehe als eine nach Paragraph 81, Absatz 3, EheG der Aufteilung unterliegende Wertanlage anzusehen sei, obwohl der Antragsgegner damit während der aufrechten Lebensgemeinschaft das Familieneinkommen in keiner Weise belastet habe. Die Antragstellerin habe daher an der Wertsteigerung der Liegenschaft bis zur Auflösung der ehelichen Gemeinschaft teilzuhaben. Von dem zu diesem Zeitpunkt sich ergebenden Verkehrswert von S 1,001.000,-- seien allerdings die den Antragsgegner aus der Anschaffung heraus belastenden Schulden von S 384.985,40 in Anschlag zu bringen (dieser Punkt ist nicht mehr revisionsgegenständlich). Zufolge des Verkehrswertes der Liegenschaft im Ankaufszeitpunkt von S 90.000,-- liege keine gemischte Schenkung vor. Ein Aufteilungsschlüssel von 1 : 1 entspreche der Billigkeit, obwohl der Antragsgegner den Kredit zur Finanzierung der Liegenschaft allein aufgenommen habe. Es dürfe nicht übersehen werden, daß die Streitteile ihre Fahrnisse wertmäßig im Verhältnis 1 : 1 aufgeteilt hätten. Zufolge der langen Verfahrensdauer sei nur eine zweimonatige Leistungsfrist dem Antragsgegner zuzubilligen gewesen.

Das Rekursgericht bestätigte mit der angefochtenen Entscheidung diesen Beschluß. Es bewertete den Entscheidungsgegenstand als mit S 50.000,-- übersteigend und erklärte den Revisionsrekurs für unzulässig. Das Rekursgericht würdigte (ohne mündliche Rekursverhandlung) das vom Erstgericht eingeholte Sachverständigengutachten dahin um, daß der gemeine Wert der Liegenschaft in der H***** im Ankaufszeitpunkt durch den Antragsgegner S 182.000,-- betragen habe. Dies wurde von der Antragstellerin nicht bekämpft. Rechtlich folgerte es aus den sonst übernommenen Feststellungen des Erstgerichtes, daß ein Konsumverzicht im Prinzip auch möglich sei, wenn die Kreditrückzahlung zur Gänze nach der Aufhebung der ehelichen Gemeinschaft stattgefunden habe, wenn sohin auf Debet gewirtschaftet werde. Der Umstand, daß beim Erwerb die Leistung der Verkäuferin objektiv wertvoller als der Preis des Käufers sei, mache dieses Rechtsgeschäft solange nicht zur gemischten Schenkung, als der Schenkungswille nicht ausdrücklich oder zumindestens konkludent diesem Rechtsgeschäft zugrundegelegt worden sei. Der Antragsgegner habe eine Schenkungsabsicht nicht nachgewiesen. Der von der Mutter des Antragsgegners verlangte niedrige Kaufpreis erkläre sich durch das dem Antragsgegner überbundene Belastungs- und Veräußerungsverbot sowie seine Zustimmung, daß sie weiterhin auf der Liegenschaft wohnen könne. Gegen einen Aufteilungsschlüssel von 1 : 1 bestünden keine Bedenken.

Der gegen einen S 350.000,-- übersteigenden Ausgleichsbetrag und gegen die Leistungsfrist vom Antragsgegner erhobene außerordentliche Revisionsrekurs ist, soweit er die Höhe des Ausgleichsbetrages betrifft, berechtigt.

Die Einbeziehung der Liegenschaft in der H***** in das Aufteilungsverfahren als Wertanlage nach § 81 Abs.3 EheG wurde mit Beschluß dieses Senates vom 23.10.1986 zu 7 Ob 659/86 bindend entschieden. Mit den dennoch gegen diese Auffassung erhobenen Argumenten ist der Rechtsmittelwerber auf die genannte Entscheidung zu verweisen. Die Rechtsauffassung der Vorinstanzen, daß ein Konsumverzicht im Prinzip auch möglich sei, wenn bereits auf Debet gewirtschaftet werde, wird vom Revisionsrekurswerber nicht bekämpft.Die Einbeziehung der Liegenschaft in der H***** in das Aufteilungsverfahren als Wertanlage nach Paragraph 81, Absatz 3, EheG wurde mit Beschluß dieses Senates vom 23.10.1986 zu 7 Ob 659/86 bindend entschieden. Mit den dennoch gegen diese Auffassung erhobenen Argumenten ist der Rechtsmittelwerber auf die genannte Entscheidung zu verweisen. Die Rechtsauffassung der Vorinstanzen, daß ein Konsumverzicht im Prinzip auch möglich sei, wenn bereits auf Debet gewirtschaftet werde, wird vom Revisionsrekurswerber nicht bekämpft.

Dem Aufhebungsbeschluß 7 Ob 659/86 lag kein zur Frage der gemischten Schenkung geführtes Beweisverfahren zugrunde; dementsprechend lagen auch keine Feststellungen über diesen rechtserheblichen Umstand vor. (Ihr Fehlen wurde bereits im ersten Rechtsgang, und zwar auch schon von der zweiten Instanz, als Feststellungsmangel aufgezeigt.) In der zitierten Vorentscheidung konnte daher nur ganz allgemein ausgesprochen werden, daß die Einbeziehung der gegenständlichen Liegenschaft nur soweit zu erfolgen habe, als sie nicht (allenfalls) dem Antragsgegner geschenkt worden sei. Mangels entsprechender Verfahrensergebnisse konnten aber keine weiteren Ausführungen hiezu gemacht werden. Nach der ergänzenden Feststellung des Rekursgerichtes über den Verkehrswert des gegenständlichen Grundstückes im Ankaufszeitpunkt liegt ein Mißverhältnis von ca. 100 % zwischen Leistung und Gegenleistung vor. Daran vermögen auch wertmindernde Umstände wie das Belastungs- und Veräußerungsverbot sowie die mündliche Zusage eines Wohnrechtes für die Mutter durch den Antragsgegner nichts zu ändern, weil aufgrund der Lebenserwartung der Mutter und dem damals noch fast jugendlichen Alter des Antragsgegners dieser damit rechnen konnte, in absehbarer Zeit uneingeschränkt über das erworbene Eigentum verfügen zu können. Nach der Rechtsprechung (vgl. SZ 49/43, SZ 49/75 ua) genügt zwar ein Mißverhältnis allein noch nicht zur Annahme einer gemischten Schenkung, doch kann der (notwendige) Schenkungswille auch aus den Umständen des Einzelfalles erschließbar sein (vgl. 6 Ob 13/84). Auf Abmachungen, wie sie der Antragsgegner mit seiner Mutter getroffen hat, können nicht die bei Spekulationsgeschäften von Immobilienhändlern üblichen Kriterien angewendet werden. Wenn auch nach den Feststellungen des Erstgerichtes davon auszugehen ist, daß zwischen dem Antragsgegner und seiner Mutter bei der Transaktion nicht ausdrücklich von einer Schenkung gesprochen worden ist, kommt doch die gewollte teilweise Unentgeltlichkeit des Übereignungsvorganges auf andere Weise erkennbar zum Ausdruck (vgl. MGA ABGB33 § 938/5 und 6). Aus den Umständen, unter denen es zu dem Übereignungsakt kam - die Aussage des Antragsgegners in diesem Punkt blieb unwidersprochen (vgl auch die Ausführungen im Revisionsrekurs AS 520 ff) - geht hervor, daß der Antragsgegner in zeitlichem Zusammenhang mit dem Kaufvertrag über das Haus in der H***** vom 18.9.1960 zur Tilgung von Schulden seiner Mutter beigetragen hat. Es ist daher naheliegend, daß sich die Mutter durch die Übereignung erkenntlich zeigen wollte. Dies und das zweifellos krasse Mißverhältnis zwischen dem Wert des Hauses und dem vereinbarten Kaufpreis weisen auf eine - von den Vertragsparteien auch gewollte - gemischte Schenkung hin, wie sie vom Antragsgegner behauptet und auf deren mögliches Vorliegen bereits im ersten Rechtsgang hingewiesen wurde (vgl. SZ 49/43, NZ 1989/98 uva). Der Oberste Gerichtshof geht deshalb bei seiner Entscheidung vom Vorliegen einer gemischten Schenkung aus, und zwar in jenem Verhältnis, das dem Verhältnis vom Verkehrswert der Liegenschaft zum Kaufpreis des Antragsgegners entspricht. Damit kann aber tatsächlich nur ein Viertel des im Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung gegebenen Verkehrswertes der gegenständlichen Liegenschaft unter Berücksichtigung eines Aufteilungsschlüssels von 1 : 1 der Antragstellerin zuerkannt werden. Dies entspricht dem im Rechtsmittelantrag vom Antragsgegner gestellten Anbot. Die Beschlüsse der Vorinstanzen waren daher in diesem Sinne abzuändern.Dem Aufhebungsbeschluß 7 Ob 659/86 lag kein zur Frage der gemischten Schenkung geführtes Beweisverfahren zugrunde; dementsprechend lagen auch keine Feststellungen über diesen rechtserheblichen Umstand vor. (Ihr Fehlen wurde bereits im ersten Rechtsgang, und zwar auch schon von der zweiten Instanz, als Feststellungsmangel aufgezeigt.) In der zitierten Vorentscheidung konnte daher nur ganz allgemein ausgesprochen werden, daß die Einbeziehung der gegenständlichen Liegenschaft nur soweit zu erfolgen habe, als sie nicht (allenfalls) dem Antragsgegner geschenkt worden sei. Mangels entsprechender Verfahrensergebnisse konnten aber keine weiteren Ausführungen hiezu gemacht werden. Nach der ergänzenden Feststellung des Rekursgerichtes über den Verkehrswert des gegenständlichen Grundstückes im Ankaufszeitpunkt liegt ein Mißverhältnis von ca. 100 % zwischen Leistung und Gegenleistung vor. Daran vermögen auch wertmindernde Umstände wie das Belastungs- und Veräußerungsverbot sowie die mündliche Zusage eines Wohnrechtes für die Mutter durch den Antragsgegner nichts zu ändern, weil aufgrund der Lebenserwartung der Mutter und dem damals noch fast jugendlichen Alter des Antragsgegners dieser damit rechnen konnte, in absehbarer Zeit uneingeschränkt über das erworbene Eigentum verfügen zu können. Nach der Rechtsprechung vergleiche SZ 49/43, SZ 49/75 ua) genügt zwar ein Mißverhältnis allein noch nicht zur Annahme einer gemischten Schenkung, doch kann der (notwendige) Schenkungswille auch aus den Umständen des Einzelfalles erschließbar sein vergleiche 6 Ob 13/84). Auf Abmachungen, wie sie der Antragsgegner mit seiner Mutter getroffen hat, können nicht die bei Spekulationsgeschäften von Immobilienhändlern üblichen Kriterien angewendet werden. Wenn auch nach den Feststellungen des Erstgerichtes davon auszugehen ist, daß zwischen dem Antragsgegner und seiner Mutter bei der Transaktion nicht ausdrücklich von einer Schenkung gesprochen worden ist, kommt doch die gewollte teilweise Unentgeltlichkeit des Übereignungsvorganges auf andere Weise erkennbar zum Ausdruck vergleiche MGA ABGB33 Paragraph 938 /, 5 und 6). Aus den Umständen, unter denen es zu dem Übereignungsakt kam - die Aussage des Antragsgegners in diesem Punkt blieb unwidersprochen vergleiche auch die Ausführungen im Revisionsrekurs AS 520 ff) - geht hervor, daß der Antragsgegner in zeitlichem Zusammenhang mit dem Kaufvertrag über das Haus in der H***** vom 18.9.1960 zur Tilgung von Schulden seiner Mutter beigetragen hat. Es ist daher naheliegend, daß sich die Mutter durch die Übereignung erkenntlich zeigen wollte. Dies und das zweifellos krasse Mißverhältnis zwischen dem Wert des Hauses und dem vereinbarten Kaufpreis weisen auf eine - von den Vertragsparteien auch gewollte - gemischte Schenkung hin, wie sie vom Antragsgegner behauptet und auf deren mögliches Vorliegen bereits im ersten Rechtsgang hingewiesen wurde vergleiche SZ 49/43, NZ 1989/98 uva). Der Oberste Gerichtshof geht deshalb bei seiner Entscheidung vom Vorliegen einer gemischten Schenkung aus, und zwar in jenem Verhältnis, das dem Verhältnis vom Verkehrswert der Liegenschaft zum Kaufpreis des Antragsgegners entspricht. Damit kann aber tatsächlich nur ein Viertel des im Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung gegebenen Verkehrswertes der gegenständlichen Liegenschaft unter Berücksichtigung eines Aufteilungsschlüssels von 1 : 1 der Antragstellerin zuerkannt werden. Dies entspricht dem im Rechtsmittelantrag vom Antragsgegner gestellten Anbot. Die Beschlüsse der Vorinstanzen waren daher in diesem Sinne abzuändern.

Dem Begehren des Antragsgegners auf Verlängerung der Leistungsfrist durch ratenweise Abstattung des Abfindungsbetrages konnte nicht stattgegeben werden, weil, wie die Vorinstanzen zutreffend erkannt haben, dem Antragsgegner bewußt sein mußte (und wie das Anbot im Revisionsrekurs erkennen läßt, auch bewußt war), daß er mit einer Ausgleichszahlung zu rechnen hat. Während der überlangen Verfahrensdauer hatte er ausreichend Gelegenheit, sich darauf einzustellen.

Die Kostenentscheidung über die Verfahrenskosten erster und zweiter Instanz gründet sich auf § 234 AußStrG. Zufolge des dort ausgesprochenen Billigkeitsgebotes kommt den Kostenersatzregeln der Zivilprozeßordnung nur subsidiäre Bedeutung zu. Beide Parteien haben das Verfahren nicht ökonomisch geführt. Das nunmehr vorliegende Ergebnis entspricht nur entfernt einer zum Verfahrensschluß vom Antragsgegner geäußerten Vorstellung (vgl AS 459b verso in ON 98); erst in der nicht mehr kostenrelevanten Revisionsschrift wird das nunmehrige Ergebnis angeboten. Die Antragstellerin ist vermögenslos und auf die Unterhaltszahlungen des Antragsgegners angewiesen. Eine über einen Barauslagenersatz hinausgehende Kostenersatzverpflichtung würde sie um die mit dieser Entscheidung zuerkannte Abgeltung bringen. Es waren ihr daher nur die vom Antragsgegner noch zu bezahlenden Barauslagen in einem Pauschalbetrag aufzuerlegen; ansonsten waren jedoch die Verfahrenskosten aufzuheben.Die Kostenentscheidung über die Verfahrenskosten erster und zweiter Instanz gründet sich auf Paragraph 234, AußStrG. Zufolge des dort ausgesprochenen Billigkeitsgebotes kommt den Kostenersatzregeln der Zivilprozeßordnung nur subsidiäre Bedeutung zu. Beide Parteien haben das Verfahren nicht ökonomisch geführt. Das nunmehr vorliegende Ergebnis entspricht nur entfernt einer zum Verfahrensschluß vom Antragsgegner geäußerten Vorstellung vergleiche AS 459b verso in ON 98); erst in der nicht mehr kostenrelevanten Revisionsschrift wird das nunmehrige Ergebnis angeboten. Die Antragstellerin ist vermögenslos und auf die Unterhaltszahlungen des Antragsgegners angewiesen. Eine über einen Barauslagenersatz hinausgehende Kostenersatzverpflichtung würde sie um die mit dieser Entscheidung zuerkannte Abgeltung bringen. Es waren ihr daher nur die vom Antragsgegner noch zu bezahlenden Barauslagen in einem Pauschalbetrag aufzuerlegen; ansonsten waren jedoch die Verfahrenskosten aufzuheben.