Eine erhebliche Rechtsfrage im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO liegt jedoch entgegen der Ansicht des Gerichtes zweiter Instanz nicht vor, weil zur aufgezeigten Frage eine umfangreiche Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes vorhanden ist (vgl die Zusammenfassung von Reischauer in Rummel2 II, Rz 8 ff zu § 1313 a ABGB), die vom Gericht zweiter Instanz auszugsweise richtig wiedergegeben wurde. Die unterschiedlichen Ergebnisse der bisherigen Entscheidungen des Obersten Gerichtshofes zur Frage der Qualifikation als Erfüllungsgehilfe weisen nicht auf eine uneinheitliche Rechtsprechung hin, sondern sind auf die unterschiedlichen Sachverhalte, die zu beurteilen waren, zurückzuführen.Eine erhebliche Rechtsfrage im Sinn des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO liegt jedoch entgegen der Ansicht des Gerichtes zweiter Instanz nicht vor, weil zur aufgezeigten Frage eine umfangreiche Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes vorhanden ist vergleiche die Zusammenfassung von Reischauer in Rummel2 römisch zwei, Rz 8 ff zu Paragraph 1313, a ABGB), die vom Gericht zweiter Instanz auszugsweise richtig wiedergegeben wurde. Die unterschiedlichen Ergebnisse der bisherigen Entscheidungen des Obersten Gerichtshofes zur Frage der Qualifikation als Erfüllungsgehilfe weisen nicht auf eine uneinheitliche Rechtsprechung hin, sondern sind auf die unterschiedlichen Sachverhalte, die zu beurteilen waren, zurückzuführen.
Es liegt auch keine unrichtige Subsumtion des hier vorliegenden Sachverhaltes unter die Leitsätze des Obersten Gerichtshofes seitens des Gerichtes zweiter Instanz vor.
Daß sich die beklagte Partei nicht um die Durchführung der Arbeiten kümmerte und den Arbeitern der Firma Be***** keine Weisungen erteilte, besagt noch nicht, daß es der beklagten Partei verwehrt gewesen wäre, die Arbeiten der Firma Be***** selbst zu überwachen und bei Bedarf Anordnungen zu erteilen. Weder der Umstand, daß der Dritte selbständiger Unternehmer ist und auf Grund seiner fachlichen Kenntnisse selbständig zu arbeiten in der Lage ist und vom Schuldner keine weiteren Anweisungen erhält, noch die Frage, ob Weisungen erteilt wurden, vermag etwas an der Qualifikation des Erfüllungsgehilfen zu ändern (SZ 63/201; SZ 65/16).
Wie bereits in 1 Ob 23/86 = JBl 1986, 789 ausgeführt wurde, tritt die Haftung nach § 1313 a ABGB nur dann nicht ein, wenn der Schuldner die Leistung nicht selbst auszuführen hat, sondern nur verpflichtet ist, eine Person auszuwählen, die die Leistung ausführen soll; gleiches gilt für den Fall erlaubter Substitution (zB des Notars oder Rechtsanwaltes). Eine solche Haftungseinschränkung muß sich aber aus dem Vertrag ergeben. Hat sich jemand zu einer Leistung verpflichtet, ist mangels anderer Anhaltspunkte nicht anzunehmen, daß er nur jemanden anderen auswählen soll, der die Leistung auf Grund eines eigenen Vertrages mit dem Auftraggeber erbringt (vgl auch Koziol, Haftpflichtrecht2 II, 341).Wie bereits in 1 Ob 23/86 = JBl 1986, 789 ausgeführt wurde, tritt die Haftung nach Paragraph 1313, a ABGB nur dann nicht ein, wenn der Schuldner die Leistung nicht selbst auszuführen hat, sondern nur verpflichtet ist, eine Person auszuwählen, die die Leistung ausführen soll; gleiches gilt für den Fall erlaubter Substitution (zB des Notars oder Rechtsanwaltes). Eine solche Haftungseinschränkung muß sich aber aus dem Vertrag ergeben. Hat sich jemand zu einer Leistung verpflichtet, ist mangels anderer Anhaltspunkte nicht anzunehmen, daß er nur jemanden anderen auswählen soll, der die Leistung auf Grund eines eigenen Vertrages mit dem Auftraggeber erbringt vergleiche auch Koziol, Haftpflichtrecht2 römisch zwei, 341).
Entgegen den Ausführungen der Revision läßt sich dem festgestellten Sachverhalt nicht entnehmen, daß die beklagte Partei lediglich vertraglich verpflichtet gewesen wäre, der klagenden Partei einen Dritten zur Durchführung der gewünschten Arbeiten beizustellen bzw einen Dritten zur Leistung zu veranlassen. Aus dem festgestellten Gespräch zwischen den Geschäftsführern der Streitparteien ergibt sich vielmehr, daß nach dem Willen der klagenden Partei von vorneherein die beklagte Partei mit den anstehenden Arbeiten betraut werden sollte, wenn auch in der Folge das Einverständnis dazu erteilt wurde, daß die Arbeiten von einem Dritten ausgeführt werden. In vielen Fällen ist dem Vertragspartner durchaus bewußt, daß die Leistung nur unter Mithilfe anderer Personen erbracht werden kann, so daß deren Beiziehung als vertraglich vereinbart angesehen werden kann, auch wenn es nicht ausdrücklich zu einer solchen Vereinbarung kommt. Die klagende Partei nahm das Recht, die ihr aufgetragenen Arbeiten nicht selbst durchzuführen, hier ebenfalls in Anspruch. Umsoweniger kann daher aus der Einwilligung der klagenden Partei, daß die Arbeiten nicht von der beklagten Partei, sondern von einem anderen Unternehmer erbracht werden, darauf geschlossen werden, daß sich die Verpflichtung der beklagten Partei auf die Auswahl eines Dritten oder die Beistellung eines Substituten beschränken hätte sollen (vgl ebenfalls JBl 1986, 789).Entgegen den Ausführungen der Revision läßt sich dem festgestellten Sachverhalt nicht entnehmen, daß die beklagte Partei lediglich vertraglich verpflichtet gewesen wäre, der klagenden Partei einen Dritten zur Durchführung der gewünschten Arbeiten beizustellen bzw einen Dritten zur Leistung zu veranlassen. Aus dem festgestellten Gespräch zwischen den Geschäftsführern der Streitparteien ergibt sich vielmehr, daß nach dem Willen der klagenden Partei von vorneherein die beklagte Partei mit den anstehenden Arbeiten betraut werden sollte, wenn auch in der Folge das Einverständnis dazu erteilt wurde, daß die Arbeiten von einem Dritten ausgeführt werden. In vielen Fällen ist dem Vertragspartner durchaus bewußt, daß die Leistung nur unter Mithilfe anderer Personen erbracht werden kann, so daß deren Beiziehung als vertraglich vereinbart angesehen werden kann, auch wenn es nicht ausdrücklich zu einer solchen Vereinbarung kommt. Die klagende Partei nahm das Recht, die ihr aufgetragenen Arbeiten nicht selbst durchzuführen, hier ebenfalls in Anspruch. Umsoweniger kann daher aus der Einwilligung der klagenden Partei, daß die Arbeiten nicht von der beklagten Partei, sondern von einem anderen Unternehmer erbracht werden, darauf geschlossen werden, daß sich die Verpflichtung der beklagten Partei auf die Auswahl eines Dritten oder die Beistellung eines Substituten beschränken hätte sollen vergleiche ebenfalls JBl 1986, 789).
Das Gericht zweiter Instanz hat zutreffend auch darauf hingewiesen, daß die beklagte Partei nach Rechnungslegung der Firma Be***** an sie ihrerseits der klagenden Partei fakturierte, womit sie selbst kundtat, daß sie sich als alleiniger Vertragspartner der klagenden Partei ansah.
Mangels gegenteiliger Hinweise ist das Gericht zweiter Instanz daher in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes davon ausgegangen, daß auch im Verhältnis zwischen der klagenden Partei, der beklagten Partei und der Firma Be***** eine im Baugewerbe durchaus übliche Erfüllungsgehilfenkette (vgl Reischauer aaO, Rz 9) vorlag.Mangels gegenteiliger Hinweise ist das Gericht zweiter Instanz daher in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes davon ausgegangen, daß auch im Verhältnis zwischen der klagenden Partei, der beklagten Partei und der Firma Be***** eine im Baugewerbe durchaus übliche Erfüllungsgehilfenkette vergleiche Reischauer aaO, Rz 9) vorlag.
Ob mit der Außerstreitstellung seitens der beklagten Partei, "daß im gegenständlichen Falle ein Subauftragsverhältnis ............ zwischen beklagter Partei und Firma Be***** zustandekam", ein für die Erfüllungsgehilfeneigenschaft entsprechender Tatsachen- komplex außer Streit gestellt wurde (obwohl die beklagte Partei eindeutig ihren Prozeßstandpunkt deponierte, daß sie keine Erfüllungsgehilfenhaftung für die Firma Be***** treffe), kann somit dahingestellt bleiben.
Die klagende Partei hat die Kosten ihrer Revisionsbeantwortung mangels eines Hinweises auf die Unzulässigkeit der Revision selbst zu tragen.