Zur Entscheidung des Erstgerichtes über die Darlehensforderung der Antragstellerin, deren Geltendmachung in diesem Verfahren nach dem Sachvorbringen und dem Inhalt des Begehrens zumindest zweifelhaft erscheint, ist festzuhalten, daß auch im Außerstreitverfahren die Teilrechtskraft, von den hier nicht in Betracht kommenden Ausnahmen abgesehen, zu beachten ist (EFSlg 38.893 f), sodaß der Verstoß gegen die Grenzen des streitigen Rechtsweges nicht mehr aufgegriffen werden kann (Fasching LB Rz 113). Beizupflichten ist der Antragstellerin darin, daß das Formerfordernis eines Notariatsaktes gemäß § 97 Abs. 2 EheG für Aufteilungsvereinbarungen nicht gilt, die die Ehegatten im Zusammenhang mit dem Verfahren auf Scheidung, Aufhebung oder Nichtigerklärung der Ehe schließen. Richtig ist auch, daß von einem Ehegatten die Entscheidung des Außerstreitrichters nur über eine vom anderen Ehegatten zu leistenden Ausgleichszahlung begehrt werden kann, wenn die geschiedenen Ehegatten das eheliche Gebrauchsvermögen und die ehelichen Ersparnisse geteilt haben, damit aber eine Aufteilung nach den Grundsätzen der §§ 83 ff EheG nicht erzielt werden konnte (EFSlg 46.385; JBL 1981, 599; 8 Ob 601/84 ua). Unzutreffend ist jedoch die Rechtsmeinung der Antragstellerin, daß in jedem Fall einer Aufteilungsvereinbarung ein Antrag im Sinne der §§ 81 f EheG gestellt werden könnte und der Außerstreitrichter bei seiner Billigkeitsentscheidung nur den Inhalt der von den Ehegatten geschlossenen Vereinbarung und die Gründe, warum sie zu einer solchen gelangt sind, zu berücksichtigen hätte. Der Oberste Gerichtshof hat diese Rechtsansicht bereits in der eingehend begründeten Entscheidung SZ 53/150 (vgl auch SZ 53/153) abgelehnt und seither wiederholt ausgesprochen, daß eine Entscheidung durch den Außerstreitrichter nur insoweit in Betracht kommt, als keine Einigung vorliegt (EFSlg 46.384; EvBl 1982/160; 1 Ob 756/83; 7 Ob 685/85). Leitet ein Ehegatte seinen Anspruch auf einen Teil des ehelichen Gebrauchsvermögens oder der ehelichen Ersparnisse oder auf die Bestimmung einer Ausgleichszahlung im Sinne des § 94 EheG aus einem zulässigen Vertrag ab, so fehlt es an den Voraussetzungen für eine rechtsgestaltende Billigkeitsentscheidung des Außerstreitrichters, weil nichts mehr aufzuteilen und der Anspruch auf Zuhaltung einer Vereinbarung im Streitverfahren geltend zu machen ist (SZ 53/153; EFSlg 46.384), sodaß der Antrag verfahrensrechtlich unzulässig ist. Muß aber über das Vorliegen der Voraussetzungen für eine rechtsgestaltende Billigkeitsentscheidung nach entsprechender Sachverhaltsermittlung eine Entscheidung getroffen werden und kommt der Außerstreitrichter zu der Überzeugung, daß eine außergerichtliche Vereinbarung vorliegt, so ist eine antragsabweisende Entscheidung zu fällen (EFSlG 46.384). Im vorliegenden Fall leitet die Antragstellerin ihren Anspruch nicht aus der strittigen Vereinbarung ab. Sie macht nach dem Inhalte des Begehrens und dem Sachvorbringen einen Aufteilungsanspruch im Sinne der §§ 81 EheG geltend, über den nach den Bestimmungen der §§ 229 ff AußStrG im Verfahren Außerstreitsachen zu entscheiden ist. Der Antrag ist daher im Sinne der obigen Darlegungen nicht schon verfahrensrechtlich unzulässig. Andererseits haben die Vorinstanzen zu Recht das Vorliegen einer außergerichtlichen Einigung nicht angenommen. Bei Beurteilung dieser Frage kann unerörtert bleiben, ob für die Rechtswirksamkeit einer im Zusammenhang mit einer Scheidung nach § 55 a EheG geschlossenen Aufteilungsvereinbarung dem Umstand Bedeutung zukommt, daß die Scheidung letztlich nicht nach § 55 a EheG erfolgte (vgl SZ 53/125). Aus den Feststellungen des Erstgerichtes, insbesondere dem Inhalt der Urkunden Beilage B und C ergibt sich nämlich, daß der Vergleichsvorschlag des Vertreters der Antragstellerin Gegenstand der Besprechung vom 22.Mai 1984 war und hiebei der Antragsgegner zu Punkt 2 dieses Vorschlages nur "vorbehaltlich einer endgültigen Regelung des Scheidungsvergleiches" seine Zustimmung erklärte. Damit brachte der Antragsgegner aber hinreichend deutlich zum Ausdruck, daß er jedenfalls insoweit noch nicht gebunden sein will und eine endgültige Bindung erst mit dem abzuschließenden Scheidungsvergleich erfolgen soll. Infolge dieses Vorbehaltes liegt aber eine Willensübereinstimmung über den eine Einheit bildenden Scheidungsvergleich nicht vor.Zur Entscheidung des Erstgerichtes über die Darlehensforderung der Antragstellerin, deren Geltendmachung in diesem Verfahren nach dem Sachvorbringen und dem Inhalt des Begehrens zumindest zweifelhaft erscheint, ist festzuhalten, daß auch im Außerstreitverfahren die Teilrechtskraft, von den hier nicht in Betracht kommenden Ausnahmen abgesehen, zu beachten ist (EFSlg 38.893 f), sodaß der Verstoß gegen die Grenzen des streitigen Rechtsweges nicht mehr aufgegriffen werden kann (Fasching LB Rz 113). Beizupflichten ist der Antragstellerin darin, daß das Formerfordernis eines Notariatsaktes gemäß Paragraph 97, Absatz 2, EheG für Aufteilungsvereinbarungen nicht gilt, die die Ehegatten im Zusammenhang mit dem Verfahren auf Scheidung, Aufhebung oder Nichtigerklärung der Ehe schließen. Richtig ist auch, daß von einem Ehegatten die Entscheidung des Außerstreitrichters nur über eine vom anderen Ehegatten zu leistenden Ausgleichszahlung begehrt werden kann, wenn die geschiedenen Ehegatten das eheliche Gebrauchsvermögen und die ehelichen Ersparnisse geteilt haben, damit aber eine Aufteilung nach den Grundsätzen der Paragraphen 83, ff EheG nicht erzielt werden konnte (EFSlg 46.385; JBL 1981, 599; 8 Ob 601/84 ua). Unzutreffend ist jedoch die Rechtsmeinung der Antragstellerin, daß in jedem Fall einer Aufteilungsvereinbarung ein Antrag im Sinne der Paragraphen 81, f EheG gestellt werden könnte und der Außerstreitrichter bei seiner Billigkeitsentscheidung nur den Inhalt der von den Ehegatten geschlossenen Vereinbarung und die Gründe, warum sie zu einer solchen gelangt sind, zu berücksichtigen hätte. Der Oberste Gerichtshof hat diese Rechtsansicht bereits in der eingehend begründeten Entscheidung SZ 53/150 vergleiche auch SZ 53/153) abgelehnt und seither wiederholt ausgesprochen, daß eine Entscheidung durch den Außerstreitrichter nur insoweit in Betracht kommt, als keine Einigung vorliegt (EFSlg 46.384; EvBl 1982/160; 1 Ob 756/83; 7 Ob 685/85). Leitet ein Ehegatte seinen Anspruch auf einen Teil des ehelichen Gebrauchsvermögens oder der ehelichen Ersparnisse oder auf die Bestimmung einer Ausgleichszahlung im Sinne des Paragraph 94, EheG aus einem zulässigen Vertrag ab, so fehlt es an den Voraussetzungen für eine rechtsgestaltende Billigkeitsentscheidung des Außerstreitrichters, weil nichts mehr aufzuteilen und der Anspruch auf Zuhaltung einer Vereinbarung im Streitverfahren geltend zu machen ist (SZ 53/153; EFSlg 46.384), sodaß der Antrag verfahrensrechtlich unzulässig ist. Muß aber über das Vorliegen der Voraussetzungen für eine rechtsgestaltende Billigkeitsentscheidung nach entsprechender Sachverhaltsermittlung eine Entscheidung getroffen werden und kommt der Außerstreitrichter zu der Überzeugung, daß eine außergerichtliche Vereinbarung vorliegt, so ist eine antragsabweisende Entscheidung zu fällen (EFSlG 46.384). Im vorliegenden Fall leitet die Antragstellerin ihren Anspruch nicht aus der strittigen Vereinbarung ab. Sie macht nach dem Inhalte des Begehrens und dem Sachvorbringen einen Aufteilungsanspruch im Sinne der Paragraphen 81, EheG geltend, über den nach den Bestimmungen der Paragraphen 229, ff AußStrG im Verfahren Außerstreitsachen zu entscheiden ist. Der Antrag ist daher im Sinne der obigen Darlegungen nicht schon verfahrensrechtlich unzulässig. Andererseits haben die Vorinstanzen zu Recht das Vorliegen einer außergerichtlichen Einigung nicht angenommen. Bei Beurteilung dieser Frage kann unerörtert bleiben, ob für die Rechtswirksamkeit einer im Zusammenhang mit einer Scheidung nach Paragraph 55, a EheG geschlossenen Aufteilungsvereinbarung dem Umstand Bedeutung zukommt, daß die Scheidung letztlich nicht nach Paragraph 55, a EheG erfolgte vergleiche SZ 53/125). Aus den Feststellungen des Erstgerichtes, insbesondere dem Inhalt der Urkunden Beilage B und C ergibt sich nämlich, daß der Vergleichsvorschlag des Vertreters der Antragstellerin Gegenstand der Besprechung vom 22.Mai 1984 war und hiebei der Antragsgegner zu Punkt 2 dieses Vorschlages nur "vorbehaltlich einer endgültigen Regelung des Scheidungsvergleiches" seine Zustimmung erklärte. Damit brachte der Antragsgegner aber hinreichend deutlich zum Ausdruck, daß er jedenfalls insoweit noch nicht gebunden sein will und eine endgültige Bindung erst mit dem abzuschließenden Scheidungsvergleich erfolgen soll. Infolge dieses Vorbehaltes liegt aber eine Willensübereinstimmung über den eine Einheit bildenden Scheidungsvergleich nicht vor.
Ob der Antragstellerin jedoch über den bereits rechtskräftig zugesprochenen Betrag von S 150.000 hinaus noch eine Ausgleichszahlung gebührt, läßt sich auf Grund der bisherigen Feststellungen der Vorinstanzen nicht beurteilen. Auszugehen ist davon, daß zwar die vom Antragsgegner eingebrachte Liegenschaft mit dem Rohbau nicht der Aufteilung unterliegt. Als eheliche Ersparnis ist aber auch ein während der aufrechten ehelichen Lebensgemeinschaft der geschiedenen Ehegatten durch ihre beiderseitigen Beiträge erzielter Wertzuwachs an dem einen Ehegatten gehörenden in Bau befindlichen Haus anzusehen (6 Ob 730/80). Da zur Aufteilungsmasse aber grundsätzlich nur jene Vermögenswerte gehören, die während aufrechter ehelicher Lebensgemeinschaft geschaffen wurden, kommt nur jener Wertzuwachs in Betracht, der seit der Eheschließung erzielt wurde. Für die Ermittlung des Wertzuwachses eines Hauses, das weiterhin als Wohnstätte des anderen Ehegatten dient, ist nicht bloß der Verkehrswert zugrunde zu legen, sondern auch der Ertragswert angemessen zu berücksichtigen (EFSlg 43.803 f). Dieser Wertzuwachs des Hauses in Eichgraben wurde von den Vorinstanzen nicht festgestellt und wird daher im fortgesetzten Verfahren zu erheben sein. Für die Ermittlung der der Antragstellerin gebührenden Ausgleichszahlung wird sodann der Wert des jedem Ehegatten nach der von ihnen bereits vorgenommenen realen Aufteilung zugekommenen ehelichen Gebrauchsvermögens im Zeitpunkt der Auseinandersetzung festzustellen sein, weil es bei der Entscheidung nicht auf die vom Erstgericht festgetellten Anschaffungskosten ankommt (MGA ABGB 32 § 83 EheG/7 und 8). Erst wenn diese Feststellungen vorliegen, wird sich durch Gegenüberstellung der Vermögenswerte des real aufgeteilten ehelichen Gebrauchsvermögens und des Wertzuwachses des Hauses unter Berücksichtigung der beiderseitigen Beitragsleistungen beurteilen lassen, ob der Antragstellerin eine weitere Ausgleichszahlung gebührt.Ob der Antragstellerin jedoch über den bereits rechtskräftig zugesprochenen Betrag von S 150.000 hinaus noch eine Ausgleichszahlung gebührt, läßt sich auf Grund der bisherigen Feststellungen der Vorinstanzen nicht beurteilen. Auszugehen ist davon, daß zwar die vom Antragsgegner eingebrachte Liegenschaft mit dem Rohbau nicht der Aufteilung unterliegt. Als eheliche Ersparnis ist aber auch ein während der aufrechten ehelichen Lebensgemeinschaft der geschiedenen Ehegatten durch ihre beiderseitigen Beiträge erzielter Wertzuwachs an dem einen Ehegatten gehörenden in Bau befindlichen Haus anzusehen (6 Ob 730/80). Da zur Aufteilungsmasse aber grundsätzlich nur jene Vermögenswerte gehören, die während aufrechter ehelicher Lebensgemeinschaft geschaffen wurden, kommt nur jener Wertzuwachs in Betracht, der seit der Eheschließung erzielt wurde. Für die Ermittlung des Wertzuwachses eines Hauses, das weiterhin als Wohnstätte des anderen Ehegatten dient, ist nicht bloß der Verkehrswert zugrunde zu legen, sondern auch der Ertragswert angemessen zu berücksichtigen (EFSlg 43.803 f). Dieser Wertzuwachs des Hauses in Eichgraben wurde von den Vorinstanzen nicht festgestellt und wird daher im fortgesetzten Verfahren zu erheben sein. Für die Ermittlung der der Antragstellerin gebührenden Ausgleichszahlung wird sodann der Wert des jedem Ehegatten nach der von ihnen bereits vorgenommenen realen Aufteilung zugekommenen ehelichen Gebrauchsvermögens im Zeitpunkt der Auseinandersetzung festzustellen sein, weil es bei der Entscheidung nicht auf die vom Erstgericht festgetellten Anschaffungskosten ankommt (MGA ABGB 32 Paragraph 83, EheG/7 und 8). Erst wenn diese Feststellungen vorliegen, wird sich durch Gegenüberstellung der Vermögenswerte des real aufgeteilten ehelichen Gebrauchsvermögens und des Wertzuwachses des Hauses unter Berücksichtigung der beiderseitigen Beitragsleistungen beurteilen lassen, ob der Antragstellerin eine weitere Ausgleichszahlung gebührt.
Demgemäß ist dem Rekurs Folge zu geben.
Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 Abs. 1 ZPO und auf § 234 AußStrG (MGA, Verfahren außer Streitsachen 2 § 234/1 f).Der Kostenvorbehalt beruht auf Paragraph 52, Absatz eins, ZPO und auf Paragraph 234, AußStrG (MGA, Verfahren außer Streitsachen 2 Paragraph 234 /, eins, f).