SZ 51/182

Vertragsergänzung bei Kauf einer mit Wohnbauförderungsmitteln zu finanzierenden Eigentumswohnung, wenn der Käufer keinen Anspruch auf Förderung hat

OGH 14. Dezember 1978, 7 Ob 749, 750/78 (OLG Wien 7 R 93/78; LGZ Wien 32 Cg 29/77)

Der Beklagte und Widerkläger (kurz Beklagter) hat der Klägerin und Widerbeklagten (kurz Klägerin) mit Kaufvertrag vom 27. März und 2. April 1974 seine damals einverleibten 36/1000 Miteigentumsanteile an der Liegenschaft EZ 445 KG Ober-D, die er bereits im Jahre 1959 zum Zwecke der Begründung von Wohnungseigentum an der Wohnung Nr. 22 erworben hatte, verkauft. Die Parifizierung war damals noch ausständig, weshalb weder die Begründung von Wohnungseigentum noch die Intabulation des Wohnungseigentums der Klägerin erfolgen konnte. Die Klägerin hat aber die Verpflichtung zur unentgeltlichen Berichtigung der Liegenschaftsanteile entsprechend der nach § 2 WEG zu erwartenden Entscheidung und zur Abgabe aller für die Begründung des Wohnungseigentums für die übrigen Miteigentümer notwendigen Erklärungen übernommen. Weiter übernahm sie im Kaufvertrag aufgezählte und bereits bücherlich einverleibte oder angemerkte Lasten, wozu auch das unter COZ 30 einverleibte Pfandrecht für ein Wohnbauförderungsdarlehen des Landes Wien im Betrage von 4 678 900 S samt Anhang gehörte. Dieses Darlehen war für eine Laufzeit von 50 Jahren zugesagt worden und sollte mit 1%iger Verzinsung zurückgezahlt werden. Die Streitteile gingen damals von der Vorstellung aus, daß dieses Darlehen über viele Jahre hinaus rückzahlbar sei. Die Übernahme der Lasten durch die Klägerin war kein Bestandteil des vereinbarten Kaufpreises von 180 000 S. Der Beklagte leistete Gewähr dafür, daß das Kaufobjekt, außer den angeführten Lasten, vollkommen satz- und lastenfrei sowie frei von Rechten Dritter auf die Klägerin übergehe. Besitz und Gefahr sowie Nutzen und Lasten wurden mit 1. März 1974 übertragen.Der Beklagte und Widerkläger (kurz Beklagter) hat der Klägerin und Widerbeklagten (kurz Klägerin) mit Kaufvertrag vom 27. März und 2. April 1974 seine damals einverleibten 36/1000 Miteigentumsanteile an der Liegenschaft EZ 445 KG Ober-D, die er bereits im Jahre 1959 zum Zwecke der Begründung von Wohnungseigentum an der Wohnung Nr. 22 erworben hatte, verkauft. Die Parifizierung war damals noch ausständig, weshalb weder die Begründung von Wohnungseigentum noch die Intabulation des Wohnungseigentums der Klägerin erfolgen konnte. Die Klägerin hat aber die Verpflichtung zur unentgeltlichen Berichtigung der Liegenschaftsanteile entsprechend der nach Paragraph 2, WEG zu erwartenden Entscheidung und zur Abgabe aller für die Begründung des Wohnungseigentums für die übrigen Miteigentümer notwendigen Erklärungen übernommen. Weiter übernahm sie im Kaufvertrag aufgezählte und bereits bücherlich einverleibte oder angemerkte Lasten, wozu auch das unter COZ 30 einverleibte Pfandrecht für ein Wohnbauförderungsdarlehen des Landes Wien im Betrage von 4 678 900 S samt Anhang gehörte. Dieses Darlehen war für eine Laufzeit von 50 Jahren zugesagt worden und sollte mit 1%iger Verzinsung zurückgezahlt werden. Die Streitteile gingen damals von der Vorstellung aus, daß dieses Darlehen über viele Jahre hinaus rückzahlbar sei. Die Übernahme der Lasten durch die Klägerin war kein Bestandteil des vereinbarten Kaufpreises von 180 000 S. Der Beklagte leistete Gewähr dafür, daß das Kaufobjekt, außer den angeführten Lasten, vollkommen satz- und lastenfrei sowie frei von Rechten Dritter auf die Klägerin übergehe. Besitz und Gefahr sowie Nutzen und Lasten wurden mit 1. März 1974 übertragen.

Die Klägerin fragte bei den Kauf Vertragsverhandlungen den Vertragserrichter, Rechtsanwalt Dr. D, nach den zu erwartenden Belastungen, worauf ihr dieser an Hand der ihm vorliegenden Unterlagen monatliche Rückzahlungsraten von zirka 2200 S zuzüglich der monatlichen Betriebskosten von 6 bis 7 S pro m2 nannte. Er fügte jedoch hinzu, daß infolge der zu erwartenden Erhöhung der Baukosten mit einer Erhöhung dieser Rückzahlungsraten gerechnet werden müsse. Weder die Aufnahme eines weiteren Darlehens noch die Voraussetzungen für die Wohnbauförderung wurden damals erörtert. Dr. D wies aber die Klägerin darauf hin, daß sie sich im Falle mangelnder Genehmigung des Kaufvertrages durch den Magistrat der Stadt Wien um eine andere Art der Finanzierung des auf die Wohnung entfallenden Teiles des Darlehens bemühen müsse.

Die Intabulation des Kaufvertrages mußte vorläufig unterbleiben, weil die Klägerin, entsprechend einer ihr erteilten Bewilligung, die Gründerwerbssteuer erst im April 1975 endgültig gezahlt hatte. In der Zwischenzeit, nämlich am 19. Dezember 1974, unterschrieb Dr. D als Vertreter des Beklagten neben den anderen Miteigentümern einen Schuldschein mit Pfandbestellungsurkunde zu Gunsten des Landes Wien für ein weiteres Wohnbauförderungsdarlehen von 701 800 S, das in COZ 48 einverleibt wurde. Schließlich unterfertigte er am 30. Dezember 1974 nach erfolgter Parifizierung den Wohnungseigentumsvertrag und am 30. Jänner 1975 einen Vertrag über die Einräumung eines Vorkaufsrechtes für den Bauträger, die Gesellschaft für W. Auch dieses Vorkaufsrecht wurde unter COZ 51 verbüchert.

Da das Land Wien in der Folge eine Förderung der gegenständlichen Wohnung abgelehnt und den auf diese entfallenden Anteil des Förderungsdarlehens nicht zur Auszahlung gebracht hat, begehrt der Bauträger vom Beklagten die Zahlung der auf die Wohnung entfallenden Baukosten von 230 878.77 S, wovon rund 200 800 S auf das unter COZ 30 und rund 30 100 S auf das unter COZ 48 sichergestellte Pfandrecht entfallen.

Die Klägerin begehrt mit der vorliegenden Klage den Beklagten schuldig zu erkennen, in die Einverleibung ihres Eigentumsrechtes ob 1530/36 520-Anteile der Liegenschaft (entsprechend der Parifizierung) einzuwilligen und ihr eine Erklärung des Bauträgers dahin, daß dieser ihr gegenüber von dem unter COZ 51 einverleibten Vorkaufsrecht keinen Gebrauch machen werde, zu verschaffen. Erst durch eine solche Erklärung erhalte sie nämlich das Kaufobjekt in dem ihr zugesagten Zustand. Für die erst nach Kaufvertragsabschluß vom Beklagten eingegangenen Verpflichtungen hafte sie nicht. Die Rückzahlung des in COZ 30 einverleibten Darlehens hätte in monatlichen Raten zu je 4016 S in den ersten 20 Jahren und zu je 6024 S in den darauffolgenden 30 Jahren erfolgen sollen. Unter Berücksichtigung einer angemessenen jährlichen Verzinsung von 6% betrage der Sofortwert des auf die Wohnung entfallenden Teiles dieses Darlehens 76 233 S, doch handle es sich hiebei nicht um eine Schuld der Klägerin, sondern um eine Werterhöhung der Liegenschaft, weil dieser Teil des Pfandrechtes forderungsentkleidet sei. Um diesen Betrag sei die Klägerin allenfalls bereichert, doch berechtige dies den Beklagten nicht, die Ausstellung der begehrten Aufsandungserklärung zu verweigern. Allenfalls könne man den Standpunkt vertreten, daß der Kaufvertrag zu ergänzen sei, in welchem Falle davon ausgegangen werden müsse, daß sich die Klägerin, hätte sie den wahren Sachverhalt gekannt, zur Zahlung eines weiteren Kaufpreises von 115 450 S bereit erklärt hätte. Im Falle eines Erfolges mit ihrem Klagebegehren sei sie daher damit einverstanden, daß der Beklagte diese Leistungen nur Zug um Zug gegen Zahlung von 115 450 S erbringen müsse.

Der Beklagte wendete ein, der Klägerin sei schon 1974 bekannt gewesen, daß sie die Eigentumswohnung nur erlangen könne, wenn sie 230 878.77 S aufbringt. Da sie diesen Betrag noch nicht gezahlt habe, sei die Verpflichtung zur Abgabe einer Aufwandserklärung nicht fällig. Demnach sei auch der zweite Punkt des Klagebegehrens gegenstandslos. Im übrigen sei es Sache der Klägerin, sich die Zustimmung des Bauträgers, der hiezu ohnehin bereit sei, selbst zu verschaffen.

Mit seiner Widerklage begehrt der Beklagte die Verurteilung der Klägerin zur Zahlung von 230 878.77 S samt Anhang an ihn oder an den Bauträger aus dem Titel des Kaufpreises bzw. der Bereicherung.

Das Erstgericht gab dem Begehren der Klägerin ohne Ausspruch einer Zug-um-Zug-Verpflichtung statt, wies jedoch die Widerklage ab. Es vertrat den Standpunkt, der Beklagte habe keinen vertraglichen Anspruch darauf, daß die Klägerin den auf die Wohnung entfallenden Darlehensanteil an ihn oder an den Bauträger bezahle. Die Übernahme bücherlicher Lasten sei kein Teil des Kaufpreises gewesen. Das Zahlungsbegehren des Beklagten sei daher ebensowenig gerechtfertigt wie seine Weigerung, eine Aufsandungserklärung abzugeben. Die Einräumung eines Vorkaufsrechtes nach Abschluß des Kaufvertrages habe dem Vertrag widersprochen, weshalb die Klägerin aus dem Titel des Schadenersatzes die Wiederherstellung des früheren Zustandes begehren könne.

Das Berufungsgericht hob das Urteil des Erstgerichtes unter Rechtskraftvorbehalt auf. Nach seinen Ausführungen stelle zwar die Übernahme bücherlicher Lasten durch die Klägerin nicht einen Kaufpreis dar, doch handle es sich hiebei um eine im wirtschaftlichen Zusammenhang mit der dem Beklagten obliegenden Verpflichtung stehende Gegenleistung. Dies könne den Beklagten grundsätzlich berechtigen, seine an sich schon fällige Leistung gemäß § 1052 ABGB zurückzubehalten oder von der Erbringung der Gegenleistung abhängig zu machen. Zumindest bestunde hier ein Bereicherungsanspruch des Beklagten. Die Höhe dieses Anspruches könne nur beurteilt werden, wenn feststehe, wie die Sachlage gewesen wäre, hätte der Beklagte seine Liegenschaftsanteile nicht verkauft. Es wäre seine Sache gewesen, sich gegen eine Fälligstellung des Darlehens zu wehren. Jedenfalls könne er der Klägerin größere Lasten, die nur durch Umstände in seiner Person entstanden sind, nicht auferlegen. Eine "Anpassung" einer Zug-um-Zug-Verpflichtung der Klägerin gemäß § 872 ABGB komme nicht in Frage, weil eine Irreführung nicht erfolgt sei. Was das Darlehen COZ 48 anlange, müsse sich die Klägerin dessen auf die Wohnung entfallenden Anteil dann anrechnen lassen, wenn dieses Darlehen zur Deckung weiterer Baukosten aufgenommen worden sein sollte, weil ihr bereits bei Abschluß des Kaufvertrages bekannt war, daß mit weiteren Baukosten zu rechnen sei. Sollte jedoch mit diesem Darlehen nur der Effekt eines Widerrufs des früheren Darlehens aus Gründen, die in der Person des Beklagten lagen, herbeigeführt werden, könne dies die Klägerin nicht treffen.Das Berufungsgericht hob das Urteil des Erstgerichtes unter Rechtskraftvorbehalt auf. Nach seinen Ausführungen stelle zwar die Übernahme bücherlicher Lasten durch die Klägerin nicht einen Kaufpreis dar, doch handle es sich hiebei um eine im wirtschaftlichen Zusammenhang mit der dem Beklagten obliegenden Verpflichtung stehende Gegenleistung. Dies könne den Beklagten grundsätzlich berechtigen, seine an sich schon fällige Leistung gemäß Paragraph 1052, ABGB zurückzubehalten oder von der Erbringung der Gegenleistung abhängig zu machen. Zumindest bestunde hier ein Bereicherungsanspruch des Beklagten. Die Höhe dieses Anspruches könne nur beurteilt werden, wenn feststehe, wie die Sachlage gewesen wäre, hätte der Beklagte seine Liegenschaftsanteile nicht verkauft. Es wäre seine Sache gewesen, sich gegen eine Fälligstellung des Darlehens zu wehren. Jedenfalls könne er der Klägerin größere Lasten, die nur durch Umstände in seiner Person entstanden sind, nicht auferlegen. Eine "Anpassung" einer Zug-um-Zug-Verpflichtung der Klägerin gemäß Paragraph 872, ABGB komme nicht in Frage, weil eine Irreführung nicht erfolgt sei. Was das Darlehen COZ 48 anlange, müsse sich die Klägerin dessen auf die Wohnung entfallenden Anteil dann anrechnen lassen, wenn dieses Darlehen zur Deckung weiterer Baukosten aufgenommen worden sein sollte, weil ihr bereits bei Abschluß des Kaufvertrages bekannt war, daß mit weiteren Baukosten zu rechnen sei. Sollte jedoch mit diesem Darlehen nur der Effekt eines Widerrufs des früheren Darlehens aus Gründen, die in der Person des Beklagten lagen, herbeigeführt werden, könne dies die Klägerin nicht treffen.

Dem Beklagten könne nicht der Vorwurf der vertragswidrigen Begründung eines Vorkaufsrechtes gemacht werden, weil er verpflichtet gewesen sei, alle zur Begründung von Wohnungseigentum erforderlichen Schritte zu unternehmen, und dazu gemäß § 22 WBFG 1968 die Begründung eines Vorkaufsrechtes gehöre. Ob infolge Bereitschaft des Bauträgers, der Klägerin gegenüber die gewünschte Erklärung abzugeben, das zweite Begehren "überflüssig" sei, sei nicht geprüft worden. Diesbezüglich und zur Klärung der Höhe einer allfälligen Zug-um-Zug-Verpflichtung bzw. der mit der Widerklage erhobenen Forderung seien weitere Beweisaufnahmen erforderlich.Dem Beklagten könne nicht der Vorwurf der vertragswidrigen Begründung eines Vorkaufsrechtes gemacht werden, weil er verpflichtet gewesen sei, alle zur Begründung von Wohnungseigentum erforderlichen Schritte zu unternehmen, und dazu gemäß Paragraph 22, WBFG 1968 die Begründung eines Vorkaufsrechtes gehöre. Ob infolge Bereitschaft des Bauträgers, der Klägerin gegenüber die gewünschte Erklärung abzugeben, das zweite Begehren "überflüssig" sei, sei nicht geprüft worden. Diesbezüglich und zur Klärung der Höhe einer allfälligen Zug-um-Zug-Verpflichtung bzw. der mit der Widerklage erhobenen Forderung seien weitere Beweisaufnahmen erforderlich.

Der Oberste Gerichtshof gab dem Rekurs der Klägerin gegen die Entscheidung über die Widerklage nicht Folge, hob aber infolge ihres Rekurses die Entscheidung über das Klagebegehren auf und verwies in diesem Umfang die Rechtssache an das Berufungsgericht zurück.

Aus der Begründung:

Verfehlt ist allerdings der Antrag auf Wiederherstellung des Urteiles des Erstgerichtes, weil in einem gegen einen berufungsgerichtlichen Aufhebungsbeschluß nach § 519 Z. 3 ZPO gerichteten Rekurs nicht eine Entscheidung in der Hauptsache begehrt werden kann (Fasching IV, 414; EvBl. 1958/28 u. a.).Verfehlt ist allerdings der Antrag auf Wiederherstellung des Urteiles des Erstgerichtes, weil in einem gegen einen berufungsgerichtlichen Aufhebungsbeschluß nach Paragraph 519, Ziffer 3, ZPO gerichteten Rekurs nicht eine Entscheidung in der Hauptsache begehrt werden kann (Fasching römisch vier, 414; EvBl. 1958/28 u. a.).

Was die Widerklage betrifft, ist davon auszugehen, daß die Klägerin im Kaufvertrag erklärt hat, die dort aufgezählten Lasten zu übernehmen. Diese Verpflichtung ist zwar nicht ein Teil des Kaufpreises, doch hatte sie jedenfalls wesentlichen Einfluß auf dessen Errechnung. Allerdings heißt dies nicht, daß der Beklagte deshalb von der Klägerin jenen Betrag fordern kann, der den entsprechenden Lasten zugrundelag. Sinn der Verpflichtung zur Übernahme bücherlicher Lasten ist es, den Verkäufer von den sich aus den Lasten ergebenden Pflichten zu befreien, bei Hypotheken also, Sorge dafür zu tragen, daß der Verkäufer für die ihnen zugrundeliegenden Forderungen nicht einstehen muß. Dies wird in der Regel dadurch erreicht, daß der Käufer diese Schulden bezahlt.

Im vorliegenden Fall liegt nun der übernommenen und in COZ 30 einverleibten Hypothek keine Forderung mehr zugrunde, weil der diesbezügliche Darlehensteil überhaupt nicht zugezählt bzw. durch Einbehaltung bei der Zuzählung eines weiteren Darlehens wieder annulliert worden ist. Dagegen wird eine Forderung gegen den Beklagten auf Zahlung jener Baukosten, die ursprünglich durch das Darlehen des Landes Wien gedeckt werden sollten, erhoben. Diese Forderung ist durch die Hypothek nicht gedeckt, weshalb eine rein wörtliche Auslegung des Kaufvertrages dazu führen würde, daß die Klägerin zu Lasten des Beklagten von einer Verpflichtung befreit ist, die sie nach den gemeinsamen Vorstellungen der Parteien bei Abschluß des Kaufvertrages treffen hätte sollen.

Gemäß § 914 ABGB ist ein Vertrag so auszulegen, wie es unter Berücksichtigung der Absicht der Parteien der Übung des redlichen Verkehrs entspricht. Tritt ein von den Parteien nicht vorhergesehener Fall ein, so ist der Vertrag um dasjenige zu ergänzen, was für den eingetretenen aber nicht vorgesehenen Fall zwischen den Parteien Rechtens sein soll (SZ 40/11; SZ 39/216; SZ 36/89 u. a.). Hiebei ist unter Berücksichtigung des Vertragszweckes die Verkehrsübung heranzuziehen (vgl. Gschnitzer in Klang[2] IV/1, 408).Gemäß Paragraph 914, ABGB ist ein Vertrag so auszulegen, wie es unter Berücksichtigung der Absicht der Parteien der Übung des redlichen Verkehrs entspricht. Tritt ein von den Parteien nicht vorhergesehener Fall ein, so ist der Vertrag um dasjenige zu ergänzen, was für den eingetretenen aber nicht vorgesehenen Fall zwischen den Parteien Rechtens sein soll (SZ 40/11; SZ 39/216; SZ 36/89 u. a.). Hiebei ist unter Berücksichtigung des Vertragszweckes die Verkehrsübung heranzuziehen vergleiche Gschnitzer in Klang[2] IV/1, 408).

Zweck einer Lastenübernahme ist es, wie bereits ausgeführt, an Stelle des Schuldners für die der bücherlichen Last zugrundeliegende Schuld einzustehen. Ergibt sich nach Vertragsabschluß, daß zwar gerade die Schuld, von der man angenommen hat, sie sei durch die Hypothek gesichert, nicht besteht, wohl aber eine Schuld gleicher Art (hier in beiden Fällen für die Baukosten jedoch bei verschiedenen Gläubigern), muß davon ausgegangen werden, daß die Parteien, hätten sie den wahren Sachverhalt gekannt, die Übernahme der tatsächlich bestehenden Schuld durch den Käufer vereinbart hätten. Demnach ist der Vertrag in diesem Sinne zu ergänzen. Die Klägerin hat daher dafür Sorge zu tragen, daß eine der angenommenen Forderung des Landes Wien entsprechende Baukostenforderung einer anderen Person den Beklagten nicht trifft. Dies bedeutet aber, daß eine aus der ergänzten Verpflichtung der Klägerin abgeleitete Forderung des Beklagten in zweifacher Hinsicht begrenzt ist. Einerseits kann der Beklagte nicht schlechthin einen aus dem ursprünglichen Pfandrecht errechneten Baukostenanteil verlangen, sondern höchstens jenen Betrag, der von ihm tatsächlich begehrt wird. Andererseits ist er aber nur berechtigt, eine Forderung in jenem Ausmaß zu stellen, das der bei Vertragsabschluß angenommenen Forderung des Landes Wien entspricht. Infolge der Aufzählung bestimmter Lasten im Kaufvertrag und der Garantie sonstiger Lastenfreiheit, mußte die Klägerin mit dem Entstehen größerer Belastungen nicht rechnen, soweit solche nicht auf zusätzliche Baukosten zurückzuführen sind. Bezüglich letzterer kann auf die zutreffenden Ausführungen des Berufungsgerichtes verwiesen werden, denen zufolge die Klägerin infolge der ihr bei Kaufvertragsabschluß gegebenen Erläuterung mit dem Auflaufen weiterer Baukosten rechnen mußte. Im übrigen konnte ab er der Beklagte nicht zu Lasten der Klägerin auf ihm eingeräumte Rechte verzichten. Immerhin hatte er gemäß § 28 Abs. 4 WBFG 1968 durch die Zusicherung des Förderungsdarlehens einen Anspruch auf Förderung erworben. Diese Zusicherung hätte gemäß § 29 WBFG 1968 nur widerrufen werden dürfen, solange das Darlehen nicht zugezählt war und nur im Falle der Nichterfüllung der gemäß § 28 Abs. 5 dieses Gesetzes gemachten Bedingungen und Auflagen. Soweit der Beklagte ihm zumutbare Schritte zur Erzwingung der Einhaltung der gemachten Darlehenszusagen unterlassen hat, geht dies zu seinen Lasten. Diesfalls könnte die Klägerin nicht schlechter gestellt sein, als sie es bei pflichtgemäßem Handeln des Beklagten gewesen wäre.Zweck einer Lastenübernahme ist es, wie bereits ausgeführt, an Stelle des Schuldners für die der bücherlichen Last zugrundeliegende Schuld einzustehen. Ergibt sich nach Vertragsabschluß, daß zwar gerade die Schuld, von der man angenommen hat, sie sei durch die Hypothek gesichert, nicht besteht, wohl aber eine Schuld gleicher Art (hier in beiden Fällen für die Baukosten jedoch bei verschiedenen Gläubigern), muß davon ausgegangen werden, daß die Parteien, hätten sie den wahren Sachverhalt gekannt, die Übernahme der tatsächlich bestehenden Schuld durch den Käufer vereinbart hätten. Demnach ist der Vertrag in diesem Sinne zu ergänzen. Die Klägerin hat daher dafür Sorge zu tragen, daß eine der angenommenen Forderung des Landes Wien entsprechende Baukostenforderung einer anderen Person den Beklagten nicht trifft. Dies bedeutet aber, daß eine aus der ergänzten Verpflichtung der Klägerin abgeleitete Forderung des Beklagten in zweifacher Hinsicht begrenzt ist. Einerseits kann der Beklagte nicht schlechthin einen aus dem ursprünglichen Pfandrecht errechneten Baukostenanteil verlangen, sondern höchstens jenen Betrag, der von ihm tatsächlich begehrt wird. Andererseits ist er aber nur berechtigt, eine Forderung in jenem Ausmaß zu stellen, das der bei Vertragsabschluß angenommenen Forderung des Landes Wien entspricht. Infolge der Aufzählung bestimmter Lasten im Kaufvertrag und der Garantie sonstiger Lastenfreiheit, mußte die Klägerin mit dem Entstehen größerer Belastungen nicht rechnen, soweit solche nicht auf zusätzliche Baukosten zurückzuführen sind. Bezüglich letzterer kann auf die zutreffenden Ausführungen des Berufungsgerichtes verwiesen werden, denen zufolge die Klägerin infolge der ihr bei Kaufvertragsabschluß gegebenen Erläuterung mit dem Auflaufen weiterer Baukosten rechnen mußte. Im übrigen konnte ab er der Beklagte nicht zu Lasten der Klägerin auf ihm eingeräumte Rechte verzichten. Immerhin hatte er gemäß Paragraph 28, Absatz 4, WBFG 1968 durch die Zusicherung des Förderungsdarlehens einen Anspruch auf Förderung erworben. Diese Zusicherung hätte gemäß Paragraph 29, WBFG 1968 nur widerrufen werden dürfen, solange das Darlehen nicht zugezählt war und nur im Falle der Nichterfüllung der gemäß Paragraph 28, Absatz 5, dieses Gesetzes gemachten Bedingungen und Auflagen. Soweit der Beklagte ihm zumutbare Schritte zur Erzwingung der Einhaltung der gemachten Darlehenszusagen unterlassen hat, geht dies zu seinen Lasten. Diesfalls könnte die Klägerin nicht schlechter gestellt sein, als sie es bei pflichtgemäßem Handeln des Beklagten gewesen wäre.

Schließlich ist aber davon auszugehen, daß die Klägerin dem Beklagten gegenüber für die an Stelle des gesicherten Darlehens getretene Forderung in jenem Ausmaß und auf jene Art haftet, mit der sie bei Vertragsabschluß rechnen mußte. Wären ihr damals Umstände, die einen Darlehenswiderruf gerechtfertigt hätten, nicht bekannt gewesen, hätte sie darauf vertrauen können, daß das Darlehen in der sich aus der Zusicherung ergebenden Art zurückzuzahlen sei. Diesfalls könnte der Beklagte auch keine andere Art der Rückzahlung verlangen. Hätte sie dagegen auf Grund der damaligen Umstände, etwa auf Grund gemachter Äußerungen, aus der Darlehenspromesse oder aus dem Gesetz (s. die §§ 8 Abs. 2 und 3 und 22 Abs. 2 lit. b WBFG 1968) Zweifel daran haben müssen, daß das Land Wien einer Veräußerung der Liegenschaftsanteile an sie ohne sofortige Darlehensrückzahlung zustimmen werde, könnte sie sich auf die in der Promesse enthaltenen Zahlungsbedingungen nicht berufen.Schließlich ist aber davon auszugehen, daß die Klägerin dem Beklagten gegenüber für die an Stelle des gesicherten Darlehens getretene Forderung in jenem Ausmaß und auf jene Art haftet, mit der sie bei Vertragsabschluß rechnen mußte. Wären ihr damals Umstände, die einen Darlehenswiderruf gerechtfertigt hätten, nicht bekannt gewesen, hätte sie darauf vertrauen können, daß das Darlehen in der sich aus der Zusicherung ergebenden Art zurückzuzahlen sei. Diesfalls könnte der Beklagte auch keine andere Art der Rückzahlung verlangen. Hätte sie dagegen auf Grund der damaligen Umstände, etwa auf Grund gemachter Äußerungen, aus der Darlehenspromesse oder aus dem Gesetz (s. die Paragraphen 8, Absatz 2 und 3 und 22 Absatz 2, Litera b, WBFG 1968) Zweifel daran haben müssen, daß das Land Wien einer Veräußerung der Liegenschaftsanteile an sie ohne sofortige Darlehensrückzahlung zustimmen werde, könnte sie sich auf die in der Promesse enthaltenen Zahlungsbedingungen nicht berufen.

Richtig hat das Berufungsgericht erkannt, daß ein Anteil an der in COZ 48 einverleibten Hypothek die Klägerin dann nicht treffen würde, wenn diese, wofür allerdings nach der derzeitigen Aktenlage kein Anhaltspunkt besteht, lediglich den Effekt einer Darlehensrückzahlung erreichen hätte sollen. Würde es sich hiebei jedoch um die Gewährung eines Darlehens zur Deckung weiterer Baukosten handeln, müßte die Klägerin zwar nicht ein solches Darlehen zurückzahlen, weil eine Zuzählung gar nicht erfolgt ist, doch hätte sie den auf die Wohnung entfallenden Anteil an den nachträglich aufgelaufenen zusätzlichen Baukosten ohne jede Beschränkung zu tragen, weil ihr ein solches Entstehen weiterer Kosten angekundigt und bei Kaufvertragsabschluß keine Zusicherung über die Rückzahlung der zusätzlichen Baukosten in Raten gemacht worden ist.

Von einem teilweisen Anerkenntnis der Baukosten durch die Klägerin kann keine Rede sein, weil sich deren Vorbringen nur auf ihre Klage bezog und nicht dahin verstanden werden kann, daß sie bedingungslos bereit wäre, dem Beklagten einen Betrag von 115 450 S binnen 14 Tagen zu zahlen. Richtig macht die Klägerin diesbezüglich geltend, daß sich ihre Bereitschaft zur Zahlung dieses Betrages nur auf eine Zug-um-Zug-Verpflichtung bezog.

Für die Entscheidung über die Widerklage sind demnach die dem Erstgericht vom Berufungsgericht aufgetragenen zusätzlichen Erhebungen erforderlich, wobei allerdings die hier gemachten Rechtsausführungen zu beachten sein werden. In diesem Umfang war sohin der angefochtene Beschluß zu bestätigen.

Richtig weist der Rekurs vorerst darauf hin, daß die Ausführungen des Berufungsgerichtes über das in COZ 51 verbücherte Vorkaufsrecht offensichtlich auf einer Verwechslung beruhen. Dieses Vorkaufsrecht wurde nicht zugunsten des Landes Wien, sondern zugunsten des Bauträgers einverleibt, weshalb es nicht aus § 22 Abs. 1 WBFG 1968 abgeleitet werden kann. Die Begründung eines solchen Vorkaufsrechtes ist gesetzlich nicht vorgeschrieben und verstieß im vorliegenden Fall gegen die vertragliche Zusicherung weiterer Lastenfreiheit. Da der Beklagte auf Grund dieser Zusicherung verpflichtet ist, der Klägerin das Kaufobjekt frei von weiteren Lasten zu übergeben, ist es seine Sache, den vertragsmäßigen Zustand herzustellen, also für die Beschaffung einer Erklärung des Vorkaufsberechtigten Sorge zu tragen, welche das dem Eigentumserwerb der Klägerin entgegenstehende Hindernis beseitigt. Hiebei ist es ohne Bedeutung, ob der Bauträger bereit wäre, auch der Klägerin persönlich die gewünschte Erklärung zu geben. Der Beklagte hat einen dem Vertrag widersprechenden Buchstand geschaffen. Er ist daher verpflichtet, die Klägerin so zu stellen, daß ihr aus diesem Zustand kein Nachteil erwächst. Er ist nicht berechtigt, die Vornahme der notwendigen Schritte auf die Klägerin abzuschieben, möge dieser auch die Erreichung ihres Zieles auf direktem Wege keine allzugroßen Schwierigkeiten bereiten. Daß dem Beklagten die Erlangung der gewünschten Erklärung des Bauträgers unmöglich wäre, hat er nicht behauptet.Richtig weist der Rekurs vorerst darauf hin, daß die Ausführungen des Berufungsgerichtes über das in COZ 51 verbücherte Vorkaufsrecht offensichtlich auf einer Verwechslung beruhen. Dieses Vorkaufsrecht wurde nicht zugunsten des Landes Wien, sondern zugunsten des Bauträgers einverleibt, weshalb es nicht aus Paragraph 22, Absatz eins, WBFG 1968 abgeleitet werden kann. Die Begründung eines solchen Vorkaufsrechtes ist gesetzlich nicht vorgeschrieben und verstieß im vorliegenden Fall gegen die vertragliche Zusicherung weiterer Lastenfreiheit. Da der Beklagte auf Grund dieser Zusicherung verpflichtet ist, der Klägerin das Kaufobjekt frei von weiteren Lasten zu übergeben, ist es seine Sache, den vertragsmäßigen Zustand herzustellen, also für die Beschaffung einer Erklärung des Vorkaufsberechtigten Sorge zu tragen, welche das dem Eigentumserwerb der Klägerin entgegenstehende Hindernis beseitigt. Hiebei ist es ohne Bedeutung, ob der Bauträger bereit wäre, auch der Klägerin persönlich die gewünschte Erklärung zu geben. Der Beklagte hat einen dem Vertrag widersprechenden Buchstand geschaffen. Er ist daher verpflichtet, die Klägerin so zu stellen, daß ihr aus diesem Zustand kein Nachteil erwächst. Er ist nicht berechtigt, die Vornahme der notwendigen Schritte auf die Klägerin abzuschieben, möge dieser auch die Erreichung ihres Zieles auf direktem Wege keine allzugroßen Schwierigkeiten bereiten. Daß dem Beklagten die Erlangung der gewünschten Erklärung des Bauträgers unmöglich wäre, hat er nicht behauptet.

Was das Begehren auf Einwilligung in die Einverleibung des Eigentumsrechtes anlangt, so ist von der in Wahrheit gar nicht mehr ernstlich bestrittenen Fälligkeit dieser Forderung auszugehen. Fraglich könnte nur sein, ob eine allfällige Baukostenforderung den Beklagten zur Leistungsverweigerung nach § 1052 ABGB berechtigt. Die diesbezüglichen grundsätzlichen Ausführungen des Berufungsgerichtes sind richtig, weshalb auf sie verwiesen werden kann. Richtig hat das Berufungsgericht hiebei erkannt, daß nicht alle Verpflichtungen, die die Vertragspartner in einem gegenseitigen Vertrag übernehmen, in einem Gegenseitigkeitsverhältnis stehen und daher ein Leistungsverweigerungsrecht begrunden können. Ob ein solches Gegenseitigkeitsverhältnis gegeben ist, ist nach der Übung des Verkehrs zu beurteilen (Wahle in Klang[2] IV/2, 78). Nicht beachtet wurde jedoch vom Berufungsgericht, daß Voraussetzung für die Leistungsverweigerung, da eine Gefahr im Sinne des zweiten Satzes des § 1052 ABGB gar nicht behauptet worden ist, zumindest eine Zugum-Zug-Verpflichtung wäre. Wäre dagegen der Beklagte vorleistungspflichtig gewesen, käme eine Leistungsverweigerung nicht in Frage (SZ 42/162). Hat nämlich der Vorleistungspflichtige die ihm obliegende Leistung nicht zeitgerecht erfüllt und ist inzwischen die Leistung des Nachleistungspflichtigen "fällig" geworden, so muß der Nachleistungspflichtige nicht leisten, weil er, solange der Vorleistungspflichtige seiner Verpflichtung nicht nachgekommen ist, sich also im Verzug befindet, von der Leistung befreit ist (Wahle in Klang[2] IV/2, Die Klägerin hat im Kaufvertrag aufgezählte Lasten übernommen, was bedeutet, daß sie die diesen zugrundeliegenden Schulden bezahlen werde. Nach der Übung des redlichen Verkehrs kann eine solche Verpflichtung nur dahin verstanden werden, daß sie die Einräumung des Eigentumsrechtes an der Liegenschaft zur Voraussetzung hat. Mangels gegenteiliger Vereinbarung kann nicht davon ausgegangen werden, daß der Käufer vor Übertragung des Eigentums an der Liegenschaft zur Begleichung von den Lasten zugrundeliegenden Schulden verpflichtet ist. Demnach wird man im allgemeinen in der Verpflichtung des Verkäufers, dem Käufer das Eigentum an der Liegenschaft zu verschaffen, eine Vorleistungspflicht in bezug auf die aus der Übernahme bücherlicher Lasten erwachsenden Verpflichtungen erblicken müssen (vgl. JBl. 1974, 146, der die ähnlich gelagerte Verpflichtung zur Begleichung von Vertragserrichtungskosten zugrundelag). Die "Nichterfüllung" einer solchen Verpflichtung rechtfertigt daher nicht die Leistungsverweigerung bezüglich der Abgabe der Aufsandungserklärung. Im vorliegenden Fall kommt noch dazu, daß bereits der Kaufvertrag eine dem damaligen Grundbuchsstand entsprechende Aufsandungserklärung enthielt und die Klägerin berechtigt gewesen wäre, mit Hilfe dieser Aufsandserklärung sofort die Durchführung des Kaufvertrages zu erreichen. Lediglich die inzwischen erfolgte Parifizierung machte den Ersatz der bereits abgegebenen Aufsandungserklärung durch die nunmehr geforderte notwendig. Zu dem Zeitpunkt, zu dem die Klägerin nach dem eindeutigen Willen beider Parteien ohne weiteres die Einverleibung ihres Eigentumsrechtes vornehmen hätte lassen können, waren von ihr keinesfalls Baukosten zu zahlen. Schon dies tut hinreichend die Vorleistungspflicht des Beklagten dar.Was das Begehren auf Einwilligung in die Einverleibung des Eigentumsrechtes anlangt, so ist von der in Wahrheit gar nicht mehr ernstlich bestrittenen Fälligkeit dieser Forderung auszugehen. Fraglich könnte nur sein, ob eine allfällige Baukostenforderung den Beklagten zur Leistungsverweigerung nach Paragraph 1052, ABGB berechtigt. Die diesbezüglichen grundsätzlichen Ausführungen des Berufungsgerichtes sind richtig, weshalb auf sie verwiesen werden kann. Richtig hat das Berufungsgericht hiebei erkannt, daß nicht alle Verpflichtungen, die die Vertragspartner in einem gegenseitigen Vertrag übernehmen, in einem Gegenseitigkeitsverhältnis stehen und daher ein Leistungsverweigerungsrecht begrunden können. Ob ein solches Gegenseitigkeitsverhältnis gegeben ist, ist nach der Übung des Verkehrs zu beurteilen (Wahle in Klang[2] IV/2, 78). Nicht beachtet wurde jedoch vom Berufungsgericht, daß Voraussetzung für die Leistungsverweigerung, da eine Gefahr im Sinne des zweiten Satzes des Paragraph 1052, ABGB gar nicht behauptet worden ist, zumindest eine Zugum-Zug-Verpflichtung wäre. Wäre dagegen der Beklagte vorleistungspflichtig gewesen, käme eine Leistungsverweigerung nicht in Frage (SZ 42/162). Hat nämlich der Vorleistungspflichtige die ihm obliegende Leistung nicht zeitgerecht erfüllt und ist inzwischen die Leistung des Nachleistungspflichtigen "fällig" geworden, so muß der Nachleistungspflichtige nicht leisten, weil er, solange der Vorleistungspflichtige seiner Verpflichtung nicht nachgekommen ist, sich also im Verzug befindet, von der Leistung befreit ist (Wahle in Klang[2] IV/2, Die Klägerin hat im Kaufvertrag aufgezählte Lasten übernommen, was bedeutet, daß sie die diesen zugrundeliegenden Schulden bezahlen werde. Nach der Übung des redlichen Verkehrs kann eine solche Verpflichtung nur dahin verstanden werden, daß sie die Einräumung des Eigentumsrechtes an der Liegenschaft zur Voraussetzung hat. Mangels gegenteiliger Vereinbarung kann nicht davon ausgegangen werden, daß der Käufer vor Übertragung des Eigentums an der Liegenschaft zur Begleichung von den Lasten zugrundeliegenden Schulden verpflichtet ist. Demnach wird man im allgemeinen in der Verpflichtung des Verkäufers, dem Käufer das Eigentum an der Liegenschaft zu verschaffen, eine Vorleistungspflicht in bezug auf die aus der Übernahme bücherlicher Lasten erwachsenden Verpflichtungen erblicken müssen vergleiche JBl. 1974, 146, der die ähnlich gelagerte Verpflichtung zur Begleichung von Vertragserrichtungskosten zugrundelag). Die "Nichterfüllung" einer solchen Verpflichtung rechtfertigt daher nicht die Leistungsverweigerung bezüglich der Abgabe der Aufsandungserklärung. Im vorliegenden Fall kommt noch dazu, daß bereits der Kaufvertrag eine dem damaligen Grundbuchsstand entsprechende Aufsandungserklärung enthielt und die Klägerin berechtigt gewesen wäre, mit Hilfe dieser Aufsandserklärung sofort die Durchführung des Kaufvertrages zu erreichen. Lediglich die inzwischen erfolgte Parifizierung machte den Ersatz der bereits abgegebenen Aufsandungserklärung durch die nunmehr geforderte notwendig. Zu dem Zeitpunkt, zu dem die Klägerin nach dem eindeutigen Willen beider Parteien ohne weiteres die Einverleibung ihres Eigentumsrechtes vornehmen hätte lassen können, waren von ihr keinesfalls Baukosten zu zahlen. Schon dies tut hinreichend die Vorleistungspflicht des Beklagten dar.

Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichtes ist sohin die Rechtssache bezüglich des Begehrens der Klägerin spruchreif. Allerdings ist hiebei zu beachten, daß die Klägerin in der Tagsatzung vom 4. Oktober 1977 ihr Einverständnis mit einer Verurteilung des Beklagten Zug um Zug gegen Zahlung von 115 450 S erteilt hat. Insbesondere ihre Klarstellung in der Berufungsmitteilung läßt erkennen, daß sie hiemit nicht bloß ihre Bereitschaft zu einer Zug-um-Zug-Leistung bekunden, sondern ihr Begehren auf ein Zug-um-Zug-Begehren einschränken wollte. Das Erstgericht hätte daher dem Begehren nicht uneingeschränkt Folge geben dürfen, was vom Beklagten in der Berufung zutreffend gerügt und von der Klägerin in der Berufungsmitteilung auch bestätigt wurde. Demnach ist das Begehren der Klägerin zwar gerechtfertigt, jedoch mit der Einschränkung, daß der Beklagte nur Zug um Zug gegen Zahlung von 115 450 S die geforderte Erklärung abzugeben bzw. die Erklärung des Bauträgers beizubringen hat.