Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schalich als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Danzl, Dr. Schaumüller, Dr. Hoch und Dr. Kalivoda als weitere Richter in der Pflegschaftssache der Mj. Olivia R*****, in Obsorge und vertreten durch die Mutter Nicola Therese Elisabeth L*****, geschiedene *****, infolge Revisionsrekurses des Vaters Gerald R*****, vertreten durch Dr. Heinz Wille, Rechtsanwalt in Wien, gegen den Beschluss des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 5. Dezember 2001, GZ 45 R 523/01x-58, womit der Beschluss des Bezirksgerichtes Fünfhaus vom 20. August 2001, GZ 2 P 291/99s-54, bestätigt wurde, den Beschluss

gefasst:

Das Verfahren über den Revisionsrekurs wird bis zur Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes in dem über Antrag des Obersten Gerichtshofes vom 20. 12. 2001, 6 Ob 243/01f, § 12a Familienlastenausgleichsgesetz 1967 idF BGBl 1977/646, als verfassungswidrig aufzuheben, zu G 7/02 anhängigen Verfahren, unterbrochen.Das Verfahren über den Revisionsrekurs wird bis zur Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes in dem über Antrag des Obersten Gerichtshofes vom 20. 12. 2001, 6 Ob 243/01f, Paragraph 12 a, Familienlastenausgleichsgesetz 1967 in der Fassung BGBl 1977/646, als verfassungswidrig aufzuheben, zu G 7/02 anhängigen Verfahren, unterbrochen.

Begründung:

Die Ehe der Eltern der mj. Olivia wurde am 14. 9. 1999 einvernehmlich geschieden. Im Scheidungsvergleich verpflichtete sich der Vater für das Kind, das sich in Pflege und Erziehung der Mutter befindet, an Unterhalt monatlich S 6.000,-- zu bezahlen; dieser Betrag stelle 18 % des monatlichen Nettoeinkommens des Vaters dar. Die Unterhaltsvereinbarung wurde mit Beschluss vom 22. 5. 2000 pflegschaftsgerichtlich genehmigt.

Über Antrag der Mutter erhöhte das Erstgericht im Hinblick darauf, dass der Vater im Jahr 2000 monatlich netto (inklusive Sonderzahlungen) S 52.103,-- und in der Zeit vom 1. 1. 2001 bis 31. 7. 2001 monatlich netto S 39.249,-- verdient habe, mit Beschluss vom 20. 8. 2001 die monatliche Unterhaltsverpflichtung des Vaters für die Zeit vom 1. 6. 2000 bis 31. 12. 2000 auf S 8.300,-- und ab 1. 1. 2001 auf S 7.800,--. Das Erstgericht führte dazu ua aus, die (von der Mutter bezogene) Familienbeihilfe habe auf Grund der Judikatur des Obersten Gerichtshofes zur Gänze dem Haushalt der das Kind betreuenden Person zuzukommen; sie habe nicht etwa jene Person zu entlasten, die zwar dem Kind zum Unterhalt verpflichtet sei, mit diesem den Haushalt jedoch nicht teile. Daher sei die Familienbeihilfe bei der gegenständlichen Unterhaltsausmessung nicht anzurechnen gewesen.

Das vom Vater angerufene Rekursgericht teilte die Rechtsansichten des Erstgerichtes und bestätigte daher dessen Entscheidung. Es sprach aus, dass der Revisionsrekurs zugelassen werde und begründete diesen Ausspruch damit, dass zur Frage der Berücksichtigung der Familienbeihilfe im Zusammenhang mit der Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes (vom 27. 6. 2001, B 1285/00) noch keine Judikatur des Obersten Gerichtshofes vorliege, wobei es sich um eine grundsätzliche Rechtsfrage handle.

Gegen diesen Beschluss richtet sich der Revisionsrekurs des Vaters. Er ficht die Entscheidung insoweit an, als der Unterhalt bis 31. 1. 2001 mit mehr als S 6.000,-- und ab 1. 2. 2001 mit mehr als S 6.667,-- bemessen wurde. Der Vater macht ua geltend, dass im Sinne des Erkenntnisses des Verfassungsgerichtshofes B 1285/00 zu seiner steuerlichen Entlastung die von der Mutter bezogene Familienbeihilfe und der Kinderabsetzbetrag unterhaltsmindernd berücksichtigt werden müssten.

Der Oberste Gerichtshof hat mit Beschluss vom 20. 12. 2001, 6 Ob 243/01f, gemäß Art 89 Abs 2 B-VG (Art 140 B-VG) beantragt, § 12a FLAG 1967 idF BGBl 1977/646 als verfassungswidrig aufzuheben. Das Verfahren ist zu G 7/02 beim Verfassungsgerichtshof anhängig. Dem Antrag des Obersten Gerichtshofes sind weitere solche Anträge gefolgt, sodass derzeit bereits zahlreiche Verfahren beim Verfassungsgerichtshof behängen. Es ist anzunehmen, dass sich die Frage der Verfassungsgemäßheit des § 12a FLAG noch in vielen Verfahren stellen wird, weil sich die in dieser Bestimmung verfügte Nichtberücksichtigung der Familienbeihilfe bei der Bemessung des Geldunterhaltes in der überwiegenden Zahl der Unterhaltsbemessungsverfahren auswirkt.Der Oberste Gerichtshof hat mit Beschluss vom 20. 12. 2001, 6 Ob 243/01f, gemäß Artikel 89, Absatz 2, B-VG (Artikel 140, B-VG) beantragt, Paragraph 12 a, FLAG 1967 in der Fassung BGBl 1977/646 als verfassungswidrig aufzuheben. Das Verfahren ist zu G 7/02 beim Verfassungsgerichtshof anhängig. Dem Antrag des Obersten Gerichtshofes sind weitere solche Anträge gefolgt, sodass derzeit bereits zahlreiche Verfahren beim Verfassungsgerichtshof behängen. Es ist anzunehmen, dass sich die Frage der Verfassungsgemäßheit des Paragraph 12 a, FLAG noch in vielen Verfahren stellen wird, weil sich die in dieser Bestimmung verfügte Nichtberücksichtigung der Familienbeihilfe bei der Bemessung des Geldunterhaltes in der überwiegenden Zahl der Unterhaltsbemessungsverfahren auswirkt.

Der Verfassungsgerichtshof hat in ähnlich gelagerten Fällen gemäß Art 104 Abs 7 zweiter Satz B-VG ausgesprochen, dass die angefochtene und von ihm aufgehobene Gesetzesbestimmung nicht mehr anzuwenden sei (s VfGH 1. 10. 2001, G 224/01). Es wäre eine unsachliche Verschiedenbehandlung, würde der Verfassungsgerichtshof - sollte er § 12a FLAG aufheben - nicht auch in bereits anhängigen Verfahren ausprechen, dass die Bestimmung nicht bloß im jeweiligen Anlassfall, sondern auch in allen übrigen Fällen nicht mehr anzuwenden ist. Mit Beschluss vom 9. 3. 2002, G 7/02-6, hat der Verfassungsgerichtshof im Fall einer Aufhebung des § 12a FLAG bei der Entscheidung über die Anlassfallwirkung in Aussicht genommen, die Anlassfallwirkung auf die rechtlich gleichgelagerten, bei den anfechtungsberechtigten Zivilgerichten anhängigen Rechtsmittelverfahren zu erstrecken. Ist aber nun davon auszugehen, dass der Verfassungsgerichtshof im Fall der Aufhebung des § 12a FLAG die Anlassfallwirkung auf die rechtlich gleichgelagerten Verfahren erstrecken wird, sind die beim Verfassungsgerichtshof anhängigen Verfahren präjudiziell für das vorliegende Verfahren, weil sich bei einer Aufhebung des § 12a FLAG der Unterhaltsbeitrag durch Berücksichtigung der Familienbeihilfe entsprechend vermindern wird.Der Verfassungsgerichtshof hat in ähnlich gelagerten Fällen gemäß Artikel 104, Absatz 7, zweiter Satz B-VG ausgesprochen, dass die angefochtene und von ihm aufgehobene Gesetzesbestimmung nicht mehr anzuwenden sei (s VfGH 1. 10. 2001, G 224/01). Es wäre eine unsachliche Verschiedenbehandlung, würde der Verfassungsgerichtshof - sollte er Paragraph 12 a, FLAG aufheben - nicht auch in bereits anhängigen Verfahren ausprechen, dass die Bestimmung nicht bloß im jeweiligen Anlassfall, sondern auch in allen übrigen Fällen nicht mehr anzuwenden ist. Mit Beschluss vom 9. 3. 2002, G 7/02-6, hat der Verfassungsgerichtshof im Fall einer Aufhebung des Paragraph 12 a, FLAG bei der Entscheidung über die Anlassfallwirkung in Aussicht genommen, die Anlassfallwirkung auf die rechtlich gleichgelagerten, bei den anfechtungsberechtigten Zivilgerichten anhängigen Rechtsmittelverfahren zu erstrecken. Ist aber nun davon auszugehen, dass der Verfassungsgerichtshof im Fall der Aufhebung des Paragraph 12 a, FLAG die Anlassfallwirkung auf die rechtlich gleichgelagerten Verfahren erstrecken wird, sind die beim Verfassungsgerichtshof anhängigen Verfahren präjudiziell für das vorliegende Verfahren, weil sich bei einer Aufhebung des Paragraph 12 a, FLAG der Unterhaltsbeitrag durch Berücksichtigung der Familienbeihilfe entsprechend vermindern wird.

Gemäß § 190 Abs 1 ZPO kann ein Rechtsstreit unterbrochen werden, wenn die Entscheidung ganz oder zum Teil vom Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses abhängt, welches Gegenstand eines anderen anhängigen Rechtsstreites ist, oder welches in einem anhängigen Verwaltungsverfahren festzustellen ist. Eine derartige Unterbrechungsmöglichkeit ist weder bei einem vor dem Verfassungsgerichtshof anhängigen präjudiziellen Verfahren noch für das Außerstreitverfahren vorgesehen. Diese planwidrige Gesetzeslücke ist durch analoge Anwendung des § 190 ZPO zu schließen, weil der Zweck der Bestimmung - einander widersprechende Entscheidungen im Sinne der Einheit der Rechtsordnung zu verhindern - auch im vorliegenden Fall zutrifft (vgl 3 Ob 64/02m; 8 Ob 18/02h; 6 Ob 15/02b; 4 Ob 46/02x; 2 Ob 63/02g; 7 Ob 71/02w ua).Gemäß Paragraph 190, Absatz eins, ZPO kann ein Rechtsstreit unterbrochen werden, wenn die Entscheidung ganz oder zum Teil vom Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses abhängt, welches Gegenstand eines anderen anhängigen Rechtsstreites ist, oder welches in einem anhängigen Verwaltungsverfahren festzustellen ist. Eine derartige Unterbrechungsmöglichkeit ist weder bei einem vor dem Verfassungsgerichtshof anhängigen präjudiziellen Verfahren noch für das Außerstreitverfahren vorgesehen. Diese planwidrige Gesetzeslücke ist durch analoge Anwendung des Paragraph 190, ZPO zu schließen, weil der Zweck der Bestimmung - einander widersprechende Entscheidungen im Sinne der Einheit der Rechtsordnung zu verhindern - auch im vorliegenden Fall zutrifft vergleiche 3 Ob 64/02m; 8 Ob 18/02h; 6 Ob 15/02b; 4 Ob 46/02x; 2 Ob 63/02g; 7 Ob 71/02w ua).

Das Verfahren war daher bis zur Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes über die Anfechtung des § 12a FLAG zu unterbrechen.Das Verfahren war daher bis zur Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes über die Anfechtung des Paragraph 12 a, FLAG zu unterbrechen.