Der Oberste Gerichtshof hat durch die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Langer als Vorsitzende sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Spenling und Dr. Kuras und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr. Lovrek und Dr. Glawischnig als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Josef H*****, vertreten durch Mag. Wolfgang Wamprechtshamer, Rechtsanwalt in Thalgau, wider die beklagten Parteien 1. Johann S*****, 2. Franz S*****, beide vertreten durch Dr. Margit Stüger, Rechtsanwältin in Frankenmarkt, wegen Unterlassung (Streitwert 2.180,19 EUR) und Feststellung (Streitwert 3.633,64 EUR), über die "außerordentliche Revision" der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes Wels als Berufungsgericht vom 28. Juni 2004, GZ 22 R 135/04s-91, womit das Urteil des Bezirksgerichtes Frankenmarkt vom 29. Dezember 2003, GZ 2 Cg 280/99h-68, bestätigt wurde, den

Beschluss

gefasst:

Der Akt wird dem Erstgericht zurückgestellt.

Begründung:

Das Berufungsgericht verwarf mit der angefochtenen Entscheidung die vom Kläger gegen das Urteil des Erstgerichtes erhobene Nichtigkeitsberufung aus den geltend gemachten Gründen des § 477 Abs 1 Z 1, 2 und 3 ZPO und bestätigte im Übrigen das Urteil des Erstgerichtes, mit welchem das vom Kläger erhobene Unterlassungs- und Feststellungsbegehren abgewiesen wurde. Das Berufungsgericht sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstandes 4.000 EUR, nicht aber 20.000 EUR übersteige und dass die ordentliche Revision nicht zulässig sei.Das Berufungsgericht verwarf mit der angefochtenen Entscheidung die vom Kläger gegen das Urteil des Erstgerichtes erhobene Nichtigkeitsberufung aus den geltend gemachten Gründen des Paragraph 477, Absatz eins, Ziffer eins, 2 und 3 ZPO und bestätigte im Übrigen das Urteil des Erstgerichtes, mit welchem das vom Kläger erhobene Unterlassungs- und Feststellungsbegehren abgewiesen wurde. Das Berufungsgericht sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstandes 4.000 EUR, nicht aber 20.000 EUR übersteige und dass die ordentliche Revision nicht zulässig sei.

Dagegen wendet sich die an den Obersten Gerichtshof direkt gerichtete "außerordentliche Revision" des Klägers unter Berufung darauf, dass die Wertbestimmung des Berufungsgerichtes nicht angemessen sei und dass das Berufungsgericht zu Unrecht die unter anderem auf die Befangenheit gestützte Nichtigkeitsberufung des Klägers verworfen habe.

Das Erstgericht hat die außerordentliche Revision - entsprechend dem ausdrücklichen Antrag des Klägers - unmittelbar dem Obersten Gerichtshof vorgelegt.

Allerdings widerspricht diese Vorgangsweise der seit dem Inkrafttreten der WGN 1997 geltenden Rechtslage:

Nach § 502 Abs 3 ZPO ist die Revision - außer im Fall des § 508 Abs 3 ZPO - jedenfalls unzulässig, wenn - wie hier - der Entscheidungsgegenstand an Geld oder Geldeswert zwar 4.000 EUR, nicht aber 20.000 EUR übersteigt und das Berufungsgericht die ordentliche Revision nach § 500 Abs 2 Z 3 ZPO für nicht zulässig erklärt hat. Unter diesen Voraussetzungen kann jedoch eine Partei nach § 508 Abs 1 ZPO einen - binnen vier Wochen nach der Zustellung der Entscheidung beim Erstgericht einzubringenden (§ 508 Abs 2 ZPO) - Antrag an das Berufungsgericht stellen, seinen Ausspruch dahin abzuändern, dass die ordentliche Revision doch für zulässig erklärt werde; ein solcher Antrag, der mit der ordentlichen Revision zu verbinden ist, muss hinreichend erkennen lassen, warum die ordentliche Revision für zulässig erachtet wird. Die Bewertung des Entscheidungsgegenstandes durch das Gericht zweiter Instanz ist unanfechtbar (§ 500 Abs 4 ZPO; RIS-Justiz RS0042410) und bindet grundsätzlich auch den Obersten Gerichtshof (RS0042385), es sei denn, der Bewertungsausspruch verletzte zwingende gesetzliche Bewertungsvorschriften oder es wäre nach dem Gesetz überhaupt keine Bewertung vorzunehmen gewesen (Kodek in Rechberger ZPO² § 500 Rz 3; RS0042437). Es wurde zwar bereits ausgesprochen, dass bei offensichtlich unrichtiger Bewertung und einem dadurch willkürlich herbeigeführten Rechtsmittelausschluss oder einer rechtsmissbräuchlichen Rechtsmittelerweiterung keine Bindung bestehe (6 Ob 138/03t mwN). Allerdings vermag der Kläger keinen dieser Fälle aufzuzeigen. § 60 Abs 2 JN ist nicht anzuwenden, weil keine Liegenschaft unmittelbar streitverfangen ist (Gitschthaler in Fasching² I § 60 JN Rz 34 mwN).Nach Paragraph 502, Absatz 3, ZPO ist die Revision - außer im Fall des Paragraph 508, Absatz 3, ZPO - jedenfalls unzulässig, wenn - wie hier - der Entscheidungsgegenstand an Geld oder Geldeswert zwar 4.000 EUR, nicht aber 20.000 EUR übersteigt und das Berufungsgericht die ordentliche Revision nach Paragraph 500, Absatz 2, Ziffer 3, ZPO für nicht zulässig erklärt hat. Unter diesen Voraussetzungen kann jedoch eine Partei nach Paragraph 508, Absatz eins, ZPO einen - binnen vier Wochen nach der Zustellung der Entscheidung beim Erstgericht einzubringenden (Paragraph 508, Absatz 2, ZPO) - Antrag an das Berufungsgericht stellen, seinen Ausspruch dahin abzuändern, dass die ordentliche Revision doch für zulässig erklärt werde; ein solcher Antrag, der mit der ordentlichen Revision zu verbinden ist, muss hinreichend erkennen lassen, warum die ordentliche Revision für zulässig erachtet wird. Die Bewertung des Entscheidungsgegenstandes durch das Gericht zweiter Instanz ist unanfechtbar (Paragraph 500, Absatz 4, ZPO; RIS-Justiz RS0042410) und bindet grundsätzlich auch den Obersten Gerichtshof (RS0042385), es sei denn, der Bewertungsausspruch verletzte zwingende gesetzliche Bewertungsvorschriften oder es wäre nach dem Gesetz überhaupt keine Bewertung vorzunehmen gewesen (Kodek in Rechberger ZPO² Paragraph 500, Rz 3; RS0042437). Es wurde zwar bereits ausgesprochen, dass bei offensichtlich unrichtiger Bewertung und einem dadurch willkürlich herbeigeführten Rechtsmittelausschluss oder einer rechtsmissbräuchlichen Rechtsmittelerweiterung keine Bindung bestehe (6 Ob 138/03t mwN). Allerdings vermag der Kläger keinen dieser Fälle aufzuzeigen. Paragraph 60, Absatz 2, JN ist nicht anzuwenden, weil keine Liegenschaft unmittelbar streitverfangen ist (Gitschthaler in Fasching² I Paragraph 60, JN Rz 34 mwN).

Aufgrund der daher bindenden Bewertung des Berufungsgerichtes und seines Ausspruches über die Unzulässigkeit der ordentlichen Revision hängt die Zulässigkeit der Revision davon ab, ob das Berufungsgericht in einem Zwischenverfahren nach § 508 ZPO seinen Zulässigkeitsausspruch abändert. Da im konkreten Fall der Kläger selbst davon ausgeht, dass ein Abänderungsantrag an das Berufungsgericht nicht erforderlich sei, wird das Erstgericht dem Kläger einen mit Fristsetzung verbundenen Verbesserungsauftrag zu erteilen haben. Sollte der Kläger die Verbesserung seines Schriftsatzes im Sinne des § 508 ZPO verweigern, dann wäre die Revision jedenfalls unzulässig (§ 502 Abs 3 ZPO).Aufgrund der daher bindenden Bewertung des Berufungsgerichtes und seines Ausspruches über die Unzulässigkeit der ordentlichen Revision hängt die Zulässigkeit der Revision davon ab, ob das Berufungsgericht in einem Zwischenverfahren nach Paragraph 508, ZPO seinen Zulässigkeitsausspruch abändert. Da im konkreten Fall der Kläger selbst davon ausgeht, dass ein Abänderungsantrag an das Berufungsgericht nicht erforderlich sei, wird das Erstgericht dem Kläger einen mit Fristsetzung verbundenen Verbesserungsauftrag zu erteilen haben. Sollte der Kläger die Verbesserung seines Schriftsatzes im Sinne des Paragraph 508, ZPO verweigern, dann wäre die Revision jedenfalls unzulässig (Paragraph 502, Absatz 3, ZPO).

Aus diesen Erwägungen war der Akt dem Erstgericht zurückzustellen.