Begründung:
Zu I.:Zu römisch eins.:
[1] I.1. Mit Beschlüssen jeweils vom 28. 3. 2025 hatte der Oberste Gerichtshof die vorliegenden Rekursverfahren bis zur Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union über die von ihm am 19. 2. 2025 zu 7 Ob 163/24g (EuGH C-175/25, NS gegen Volkswagen) und am 27. 2. 2025 zu 8 Ob 99/24b (EuGH C-182/25, TS gegen Volkswagen) gestellten Anträge auf Vorabentscheidung nach Art 267 AEUV unterbrochen. römisch eins.1. Mit Beschlüssen jeweils vom 28. 3. 2025 hatte der Oberste Gerichtshof die vorliegenden Rekursverfahren bis zur Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union über die von ihm am 19. 2. 2025 zu 7 Ob 163/24g (EuGH C-175/25, NS gegen Volkswagen) und am 27. 2. 2025 zu 8 Ob 99/24b (EuGH C-182/25, TS gegen Volkswagen) gestellten Anträge auf Vorabentscheidung nach Artikel 267, AEUV unterbrochen.
[2] I.2. In den genannten Verfahren hat der dort beklagte Fahrzeughersteller die Klagebegehren anerkannt. Der Oberste Gerichtshof hat über Antrag der dortigen Kläger Anerkenntnisurteile gefällt und gleichzeitig die Vorabentscheidungsersuchen zurückgezogen, und zwar am 21. 1. 2026 (7 Ob 163/24g) bzw am 27. 11. 2025 (8 Ob 99/24b). römisch eins.2. In den genannten Verfahren hat der dort beklagte Fahrzeughersteller die Klagebegehren anerkannt. Der Oberste Gerichtshof hat über Antrag der dortigen Kläger Anerkenntnisurteile gefällt und gleichzeitig die Vorabentscheidungsersuchen zurückgezogen, und zwar am 21. 1. 2026 (7 Ob 163/24g) bzw am 27. 11. 2025 (8 Ob 99/24b).
[3] Der Gerichtshof der Europäischen Union hat in der Folge mitgeteilt, dass diese – von ihm mit den weiteren bei ihm anhängigen Rechtssachen C-251/25 (FP gegen Volkswagen; OGH 10 Ob 71/24z) und C-252/25 (JT gegen Volkswagen; OGH 10 Ob 11/25b) verbundenen – Rechtssachen im Register des Gerichtshofs gestrichen wurden (Beschlüsse vom 17. 2. 2026 [C-175/25] bzw 13. 1. 2026 [C-182/25]; auch die damit verbundenen Rechtssachen wurden auf die gleiche Weise erledigt, und zwar am 13. 1. 2026 [C-251/25] und am 17. 2. 2026 [C-252/25]).
[4] I.3. Wegen des Wegfalls der Grundlage für die Verfahrensunterbrechung sind die vorliegenden Verfahren nunmehr fortzusetzen (vgl § 90a Abs 1 GOG). römisch eins.3. Wegen des Wegfalls der Grundlage für die Verfahrensunterbrechung sind die vorliegenden Verfahren nunmehr fortzusetzen vergleiche Paragraph 90 a, Absatz eins, GOG).
Zu II.:Zu römisch zwei.:
[5] II.1. Sind bei einem Gericht mehrere Rechtsstreite anhängig, in welchen – wie hier – dieselbe Person verschiedenen Klägern als Prozessgegner gegenübersteht, so können nach § 187 Abs 1 ZPO diese Prozesse, wenn dadurch voraussichtlich deren Erledigung vereinfacht oder beschleunigt oder der Aufwand für die Kosten der Prozessführung vermindert werden wird, durch Beschluss des Senats zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden werden. Dies ist nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs auch bei gleichgelagerten Fällen zur gemeinsamen Durchführung eines Vorabentscheidungsverfahrens möglich und gegebenenfalls zweckmäßig (vgl OGH 31. 3. 1998, 10 ObS 462/97g; zust Höllwerth in Fasching/Konecny3 [2015] § 187 ZPO Rz 10). römisch zwei.1. Sind bei einem Gericht mehrere Rechtsstreite anhängig, in welchen – wie hier – dieselbe Person verschiedenen Klägern als Prozessgegner gegenübersteht, so können nach Paragraph 187, Absatz eins, ZPO diese Prozesse, wenn dadurch voraussichtlich deren Erledigung vereinfacht oder beschleunigt oder der Aufwand für die Kosten der Prozessführung vermindert werden wird, durch Beschluss des Senats zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden werden. Dies ist nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs auch bei gleichgelagerten Fällen zur gemeinsamen Durchführung eines Vorabentscheidungsverfahrens möglich und gegebenenfalls zweckmäßig vergleiche OGH 31. 3. 1998, 10 ObS 462/97g; zust Höllwerth in Fasching/Konecny3 [2015] Paragraph 187, ZPO Rz 10).
[6] II.2. Da es auch der Gerichtshof der Europäischen Union für angezeigt erachtet, dass das nationale Gericht, bevor es sein Vorabentscheidungsersuchen vorlegt, Rechtssachen miteinander verbindet, um es dem Gerichtshof oder dem Gericht zu ermöglichen, die für mehrere Rechtssachen relevanten vorgelegten Fragen trotz der etwaigen Rücknahme bezüglich einer oder mehrerer Rechtssachen zu beantworten (vgl Empfehlungen an die nationalen Gerichte bezüglich der Vorlage von Vorabentscheidungsersuchen, ABl C/2024/6008, Nr 32), ist im vorliegenden Fall die Verbindung der beiden beim erkennenden Senat anhängigen, einen Motor derselben Baureihe EA897evo und denselben beklagten Fahrzeughersteller betreffenden Verfahren zweckmäßig. römisch zwei.2. Da es auch der Gerichtshof der Europäischen Union für angezeigt erachtet, dass das nationale Gericht, bevor es sein Vorabentscheidungsersuchen vorlegt, Rechtssachen miteinander verbindet, um es dem Gerichtshof oder dem Gericht zu ermöglichen, die für mehrere Rechtssachen relevanten vorgelegten Fragen trotz der etwaigen Rücknahme bezüglich einer oder mehrerer Rechtssachen zu beantworten vergleiche Empfehlungen an die nationalen Gerichte bezüglich der Vorlage von Vorabentscheidungsersuchen, Amtsblatt , C/2024/6008, Nr 32), ist im vorliegenden Fall die Verbindung der beiden beim erkennenden Senat anhängigen, einen Motor derselben Baureihe EA897evo und denselben beklagten Fahrzeughersteller betreffenden Verfahren zweckmäßig.
Zu III.:Zu römisch drei.:
III.1. Sachverhalte:römisch drei.1. Sachverhalte:
[7] III.1.1. Der Kläger T* („Kläger 1“) erwarb am 6. 9. 2017 von einem Händler in Österreich um 68.034 EUR einen am 30. 6. 2017 erstmals zum Verkehr zugelassenen Personenkraftwagen der Marke A* Type * („Fahrzeug 1“) mit einem Kilometerstand von damals 3.000 km (als sogenannten „Vorführwagen“). römisch drei.1.1. Der Kläger T* („Kläger 1“) erwarb am 6. 9. 2017 von einem Händler in Österreich um 68.034 EUR einen am 30. 6. 2017 erstmals zum Verkehr zugelassenen Personenkraftwagen der Marke A* Type * („Fahrzeug 1“) mit einem Kilometerstand von damals 3.000 km (als sogenannten „Vorführwagen“).
[8] III.1.2. Der Kläger U* („Kläger 2“) erwarb am 2. 10. 2017 von einem Händler in Österreich um 73.800 EUR einen am 22. 10. 2015 erstmals zum Verkehr zugelassenen gebrauchten Personenkraftwagen der Marke A* Type * („Fahrzeug 2“) mit einem Kilometerstand von damals 29.100 km. Am Fahrzeug 2 wurde im September 2019 ein vom deutschen Kraftfahrt-Bundesamt freigegebenes Software-Update durchgeführt, von dem der Kläger 2 im Zuge eines Servicetermins erfahren hatte. römisch drei.1.2. Der Kläger U* („Kläger 2“) erwarb am 2. 10. 2017 von einem Händler in Österreich um 73.800 EUR einen am 22. 10. 2015 erstmals zum Verkehr zugelassenen gebrauchten Personenkraftwagen der Marke A* Type * („Fahrzeug 2“) mit einem Kilometerstand von damals 29.100 km. Am Fahrzeug 2 wurde im September 2019 ein vom deutschen Kraftfahrt-Bundesamt freigegebenes Software-Update durchgeführt, von dem der Kläger 2 im Zuge eines Servicetermins erfahren hatte.
III.1.3. Für beide Fahrzeuge gilt:römisch drei.1.3. Für beide Fahrzeuge gilt:
[9] Sie wurden von der Beklagten hergestellt und sind mit einem 3,0 l-V6-Turbo-Dieselmotor der Baureihe EA897evo mit einer Leistung von 200 kW/272 PS ausgestattet. Sie fallen in den Anwendungsbereich der VO (EG) Nr 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. 6. 2007 über die Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (Euro 5 und Euro 6) und über den Zugang zu Reparatur- und Wartungsinformationen für Fahrzeuge (ABl L 171/1 vom 29. 6. 2007; künftig: VO 715/2007/EG); sie unterliegen der Abgasnorm Euro 6. Sie wurden von der Beklagten hergestellt und sind mit einem 3,0 l-V6-Turbo-Dieselmotor der Baureihe EA897evo mit einer Leistung von 200 kW/272 PS ausgestattet. Sie fallen in den Anwendungsbereich der VO (EG) Nr 715 aus 2007, des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. 6. 2007 über die Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (Euro 5 und Euro 6) und über den Zugang zu Reparatur- und Wartungsinformationen für Fahrzeuge Amtsblatt , L 171/1 vom 29. 6. 2007; künftig: VO 715/2007/EG); sie unterliegen der Abgasnorm Euro 6.
III.2. Prozessstandpunkte der Parteien und bisheriges Verfahrenrömisch drei.2. Prozessstandpunkte der Parteien und bisheriges Verfahren
[10] III.2.1. Der Kläger 1 begehrt die Rückzahlung des Kaufpreises, abzüglich eines Benützungsentgelts, Zug um Zug gegen die Rückgabe des Fahrzeugs 1; hilfsweise begehrt er die Zahlung von 30 % des Kaufpreises. Die Beklagte habe das Fahrzeug 1 mit mehreren, der Typgenehmigungsbehörde nicht offengelegten unzulässigen Abschalteinrichtungen versehen. Durch verschiedene Betriebsmodi würden außerhalb des vom System erkannten NEFZ-Prüfstands die Abgasrückführung und die Wirksamkeit des SCR-Katalysators (AdBlue-Einspritzung) reduziert. Weiters seien ein „Thermofenster“, wodurch außerhalb eines Temperaturbereichs von +15°C bis +33°C die AdBlue-Einspritzung reduziert werde, eine „Höhenschaltung“, welche die Abgasrückführung ab einer Seehöhe von ca 1.000 m reduziere, und ein „Taxischaltung“ verbaut, wodurch die Abgasrückführung nach Leerlaufbetrieb von 900 Sekunden reduziert werde. Dadurch würden die NOx-Abgaswerte im realen Fahrbetrieb nicht eingehalten. Die Beklagte hafte wegen listiger Irreführung und deliktischem Schadenersatz nach § 1295 Abs 2 iVm § 1323 ABGB, aus Garantie sowie wegen Verletzung des Schutzgesetzes VO 715/2007/EG. römisch drei.2.1. Der Kläger 1 begehrt die Rückzahlung des Kaufpreises, abzüglich eines Benützungsentgelts, Zug um Zug gegen die Rückgabe des Fahrzeugs 1; hilfsweise begehrt er die Zahlung von 30 % des Kaufpreises. Die Beklagte habe das Fahrzeug 1 mit mehreren, der Typgenehmigungsbehörde nicht offengelegten unzulässigen Abschalteinrichtungen versehen. Durch verschiedene Betriebsmodi würden außerhalb des vom System erkannten NEFZ-Prüfstands die Abgasrückführung und die Wirksamkeit des SCR-Katalysators (AdBlue-Einspritzung) reduziert. Weiters seien ein „Thermofenster“, wodurch außerhalb eines Temperaturbereichs von +15°C bis +33°C die AdBlue-Einspritzung reduziert werde, eine „Höhenschaltung“, welche die Abgasrückführung ab einer Seehöhe von ca 1.000 m reduziere, und ein „Taxischaltung“ verbaut, wodurch die Abgasrückführung nach Leerlaufbetrieb von 900 Sekunden reduziert werde. Dadurch würden die NOx-Abgaswerte im realen Fahrbetrieb nicht eingehalten. Die Beklagte hafte wegen listiger Irreführung und deliktischem Schadenersatz nach Paragraph 1295, Absatz 2, in Verbindung mit Paragraph 1323, ABGB, aus Garantie sowie wegen Verletzung des Schutzgesetzes VO 715/2007/EG.
[11] Die Beklagte bestritt das Klagebegehren und das Vorhandensein unzulässiger Abschalteinrichtungen. Das Kraftfahrt-Bundesamt sei über die technischen Spezifikationen in Bezug auf die gesamte abgasrelevante Motorsteuerungssoftware, die SCR-Technologie, Modi der AdBlue-Dosierung sowie „Thermofenster“ (zwischen +5°C und +38°C) und ab 1.600 Höhenmeter voll aktive Höhenabschaltung (eine „Taxifunktion“ sei nicht verbaut) vollständig informiert worden und habe diese genehmigt. Die Beklagte treffe kein Verschulden; sie sei einem entschuldbaren Rechtsirrtum unterlegen.
[12] Das Erstgericht gab dem Hauptbegehren im Umfang von 38.903 EUR samt Zinsen Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs 1 statt und wies ein Mehrbegehren von 4.369,52 EUR (unangefochten) ab. Bereits „Thermofenster“ und „Höhenabschaltung“ seien unzulässige Abschalteinrichtungen, sodass die anderen behaupteten Abschalteinrichtungen nicht mehr geprüft werden müssten.
[13] Das nur von der Beklagten gegen die Klagsstattgebung angerufene Berufungsgericht hob das Urteil im Anfechtungsumfang auf und verwies die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurück. Es begründete dies zusammengefasst damit, es lägen keine hinreichenden Feststellungen zum Vorhandensein und zum Zusammenwirken verschiedener Systeme der Abgasnachbehandlung und -rückführung vor, sodass nicht beurteilt werden könne, ob eine Abschalteinrichtung vorliege, die unter den vernünftigerweise zu erwartenden normalen Fahrbedingungen im Unionsgebiet die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems in seiner Gesamtheit verringere. Daher könne auch die Frage des Verschuldens der Beklagten nicht beantwortet werden.
[14] Das Berufungsgericht ließ den Rekurs an den Obersten Gerichtshof gegen diese Entscheidung zur Frage des Vorliegens einer Abschalteinrichtung bei einem Motor der Baureihe EA897evo bei festgestellter „Höhenabschaltung“ und Berücksichtigung des Emissionskontrollsystems in seiner Gesamtheit zu.
[15] Mit seinem Rekurs an den Obersten Gerichtshof beantragt der Kläger 1 die Wiederherstellung des erstgerichtlichen Urteils. Die Beklagte habe die vom Berufungsgericht erwogenen Umstände in erster Instanz gar nicht konkret behauptet.
[16] Die Beklagte beantragt in ihrer Rekursbeantwortung, den Rekurs als unzulässig zurückzuweisen, hilfsweise ihm nicht Folge zu geben.
[17] III.2.2. Der Kläger 2 begehrte am 17. 9. 2020 65.382,06 EUR (Rückzahlung des Kaufpreises, abzüglich eines Benützungsentgelts von 8.417,94 EUR, ausgehend von gefahrenen 30.900 km) Zug um Zug gegen die Rückgabe des Fahrzeugs 2; in eventu begehrt er die Zahlung von 20.000 EUR sA sowie die Feststellung der Haftung der Beklagten für jeden Schaden, der ihm aus dem Kauf des Fahrzeugs 2 und dem Software-Update entstehe. Das Fahrzeug 2 sei um 30 % weniger als der Kaufpreis wert gewesen. Das Fahrzeug 2 sei von Anfang an – auch nach dem Software-Update, durch welches keine Verbesserung erfolgt sei – mit den Typgenehmigungsbehörden verschwiegenen unzulässigen Abschalteinrichtungen versehen gewesen. Abgasmindernde Einrichtungen seien nur am Prüfstand voll funktionsfähig, ansonsten würden Abgasrückführrate und AdBlue-Einspritzung erheblich reduziert, sodass im Realbetrieb die gesetzlichen Abgas-Grenzwerte überschritten würden. Das Fahrzeug 2 erkenne, wenn es sich auf dem Prüfstand bewege und wechsle zwischen verschiedenen Betriebsmodi, die das SCR-System beeinflussen würden. Es sei ein „Thermofenster“ verbaut, wodurch außerhalb eines Temperaturbereichs von +17°C bis +33°C die Abgasrückführung reduziert werde; dasselbe geschehe bei Fahrtgeschwindigkeiten von mehr als 120 km/h. Weiters seien eine „Höhenschaltung“, welche die Abgasrückführung ab einer Seehöhe von ca 1.000 m reduziere, und eine „Taxifunktion“, welche die Abgasreduktion bei Betrieb im Leerlauf in der Dauer von 900 Sekunden reduziere, verbaut. Die Beklagte hafte nach § 874 ABGB und wegen deliktischen Schadenersatzes nach § 1295 Abs 2 iVm § 1323 ABGB sowie § 2 UWG sowie aus Garantie. Die Beklagte habe gegen die VO 715/2007/EG und damit gegen ein Schutzgesetz im Sinn des § 1311 ABGB verstoßen, weshalb ihr nach § 1298 ABGB der Beweis fehlenden Verschuldens obliege; auf sie sei der Sorgfaltsmaßstab des § 1299 ABGB anzuwenden. römisch drei.2.2. Der Kläger 2 begehrte am 17. 9. 2020 65.382,06 EUR (Rückzahlung des Kaufpreises, abzüglich eines Benützungsentgelts von 8.417,94 EUR, ausgehend von gefahrenen 30.900 km) Zug um Zug gegen die Rückgabe des Fahrzeugs 2; in eventu begehrt er die Zahlung von 20.000 EUR sA sowie die Feststellung der Haftung der Beklagten für jeden Schaden, der ihm aus dem Kauf des Fahrzeugs 2 und dem Software-Update entstehe. Das Fahrzeug 2 sei um 30 % weniger als der Kaufpreis wert gewesen. Das Fahrzeug 2 sei von Anfang an – auch nach dem Software-Update, durch welches keine Verbesserung erfolgt sei – mit den Typgenehmigungsbehörden verschwiegenen unzulässigen Abschalteinrichtungen versehen gewesen. Abgasmindernde Einrichtungen seien nur am Prüfstand voll funktionsfähig, ansonsten würden Abgasrückführrate und AdBlue-Einspritzung erheblich reduziert, sodass im Realbetrieb die gesetzlichen Abgas-Grenzwerte überschritten würden. Das Fahrzeug 2 erkenne, wenn es sich auf dem Prüfstand bewege und wechsle zwischen verschiedenen Betriebsmodi, die das SCR-System beeinflussen würden. Es sei ein „Thermofenster“ verbaut, wodurch außerhalb eines Temperaturbereichs von +17°C bis +33°C die Abgasrückführung reduziert werde; dasselbe geschehe bei Fahrtgeschwindigkeiten von mehr als 120 km/h. Weiters seien eine „Höhenschaltung“, welche die Abgasrückführung ab einer Seehöhe von ca 1.000 m reduziere, und eine „Taxifunktion“, welche die Abgasreduktion bei Betrieb im Leerlauf in der Dauer von 900 Sekunden reduziere, verbaut. Die Beklagte hafte nach Paragraph 874, ABGB und wegen deliktischen Schadenersatzes nach Paragraph 1295, Absatz 2, in Verbindung mit Paragraph 1323, ABGB sowie Paragraph 2, UWG sowie aus Garantie. Die Beklagte habe gegen die VO 715/2007/EG und damit gegen ein Schutzgesetz im Sinn des Paragraph 1311, ABGB verstoßen, weshalb ihr nach Paragraph 1298, ABGB der Beweis fehlenden Verschuldens obliege; auf sie sei der Sorgfaltsmaßstab des Paragraph 1299, ABGB anzuwenden.
[18] Die Beklagte bestritt das Klagebegehren und das Vorhandensein unzulässiger Abschalteinrichtungen. Im Fahrzeug 2, das nach der Euro 6-Norm genehmigt und zugelassen sei und jederzeit über eine aufrechte Typgenehmigung verfügt habe, gebe es mehrere technische Einrichtungen zur Minimierung seines Schadstoffausstoßes. Zur Reduktion des NOx-Ausstoßes komme neben einer Abgasrückführung ein SCR-Katalysator zum Einsatz, der mit AdBlue betrieben werde. Das vom Kläger 2 bereits durchgeführte, vom Kraftfahrt-Bundesamt freigegebene Software-Update habe nur eine Reduktion des Wirkungsgrades der AdBlue-Einspritzung für außergewöhnliche Fahrsituationen deaktiviert, welche im normalen Fahrbetrieb praktisch kaum vorkämen. Für die Einhaltung der NOx-Werte zur Erlangung der EG-Typgenehmigung komme es beim Fahrzeug 2 allein auf den Schadstoffausstoß im NEFZ an. Die temperaturabhängige Abgasrückführung („Thermofenster“) sei extrem weit (-12°C bis +50°C) und keine unzulässige Abschalteinrichtung, sondern üblich und zum Motor- und Bauteilschutz technisch notwendig. Auch zwei unterschiedliche Modi der AdBlue-Dosierung in Abhängigkeit vom Ammoniak-(NH3-)Speicherfüllstand seien technisch zwingend erforderlich und ebenfalls keine unzulässige Abschalteinrichtung; eine vom Kraftfahrt-Bundesamt allenfalls als problematisch angesehene weg- bzw geschwindigkeitsabhängige Umschaltstrategie („Strategie D“) sei im Fahrzeug 2 nie verbaut gewesen; dieses sei auch nie von einem Rückruf betroffen gewesen. Im Fahrzeug 2 seien weder ein NOx-Speicherkatalysator noch eine leistungsreduzierende Prüfstandsfunktion verbaut.
[19] Das Erstgericht gab dem Hauptbegehren im Umfang von 43.869,18 EUR samt Zinsen Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs 2 statt und wies ein Mehrbegehren von 21.512,88 EUR ab. Das „Thermofenster“ sei eine unzulässige Abschalteinrichtung, zumal nicht festgestellt werden habe können, wie es ausgestaltet sei, und daher seine Notwendigkeit nicht erwiesen sei, zumal es auch technische Alternativen gegeben habe. Die Beklagte hafte wegen Schutzgesetzverletzung; ein nicht vorwerfbarer Rechtsirrtum komme der Beklagten nicht zugute. Ausgehend von der zu erwartenden Restlaufleistung des Fahrzeugs 2 im Erwerbszeitpunkt von 270.900 km, dem vereinbarten Kaufpreis und einer Nutzung des Fahrzeugs 2 durch den Kläger 2 im Ausmaß von 109.868 km ergebe sich ein linear zu berechnendes Benützungsentgelt von 29.930,82 EUR; da der Kläger 2 bei der Bezifferung der Klagsforderung bereits ein Nutzungsentgelt von 8.417,94 EUR abgezogen habe, seien weitere 21.512,88 EUR abzuziehen.
[20] Der Kläger 2 erhob eine Berufung, mit welcher er eine um 7.861,59 EUR zu hohe Bemessung des Benützungsentgelts monierte; die Abweisung von 13.651,29 EUR blieb unangefochten. Die Berufung der Beklagten wandte sich gegen die gesamte Klagsstattgebung von 43.869,18 EUR.
[21] Das Berufungsgericht hob in Stattgebung der Berufung der Beklagten das Urteil im Anfechtungsumfang auf und verwies die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurück; den Kläger 2 verwies es mit dessen Berufung auf die aufhebende Entscheidung. Es begründete dies zusammengefasst damit, dass noch Feststellungen zum Grunde des Anspruchs fehlten. Die Beklagte habe ein „Thermofenster“ dahin zugestanden, dass die Abgasrückführung in einem Temperaturfenster von maximal -12°C bis +50°C vorgenommen werde und nur zwischen +10°C und +33°C vollständig erfolge. Wenn neben dem „Thermofenster“ nachgeschaltet eine weitere Abgasnachbehandlung erfolge, sei einerseits zwischen verschiedenen Arten von (möglichen) Abschalteinrichtungen und andererseits zwischen den Systemen der Abgasrückführung („Thermofenster“) und der Abgasnachbehandlung (SCR-Katalysator) als unterschiedliche Bestandteile des Emissionskontrollsystems zu unterscheiden. Griffen diese technischen Systeme ineinander, sei auf das Gesamtergebnis, also auf das „Emissionskontrollsystem in seiner Gesamtheit“ abzustellen; bei Vorliegen eines „Thermofensters“ komme es daher darauf an, ob die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems insgesamt (somit unter Einschluss der Abgasnachbehandlung) verringert werde. Dem Kläger 2 wäre der Nachweis des Vorliegens einer grundsätzlich verbotenen Abschalteinrichtung gelungen, wenn die Abgasnachbehandlung (hier: durch Oxidationskatalysator, Partikelfilter und SCR-Katalysator) die Effekte der Abrampung der Abgasrückführung (den vermehrten Abgasausstoß) nicht kompensiere, weil es auf das Gesamtergebnis ankomme. Hierzu fehlten aber sowohl Vorbringen als auch Feststellungen. Läge eine grundsätzlich unzulässige Abschalteinrichtung vor, hätte die Beklagte die für die Verbotsausnahme erforderlichen Voraussetzungen zu behaupten und zu beweisen; eine (ohne „Thermofenster“ drohende) Verschmutzung (Versottung) und der Verschleiß des Motors könnten dabei nicht als „Beschädigung“ oder „Unfall“ im Sinne der Ausnahmebestimmungen angesehen werden. Art 18 Abs 1, Art 26 Abs 1 und Art 46 der Richtlinie 2007/46/EG iVm Art 5 Abs 2 VO 715/2007/EG seien dahin auszulegen, dass sie neben allgemeinen Rechtsgütern die Einzelinteressen des individuellen Käufers eines Kraftfahrzeugs gegenüber dessen Hersteller schützten, wenn dieses Fahrzeug mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Sinne der letztgenannten Bestimmung ausgestattet sei. Das Berufungsgericht hob in Stattgebung der Berufung der Beklagten das Urteil im Anfechtungsumfang auf und verwies die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurück; den Kläger 2 verwies es mit dessen Berufung auf die aufhebende Entscheidung. Es begründete dies zusammengefasst damit, dass noch Feststellungen zum Grunde des Anspruchs fehlten. Die Beklagte habe ein „Thermofenster“ dahin zugestanden, dass die Abgasrückführung in einem Temperaturfenster von maximal -12°C bis +50°C vorgenommen werde und nur zwischen +10°C und +33°C vollständig erfolge. Wenn neben dem „Thermofenster“ nachgeschaltet eine weitere Abgasnachbehandlung erfolge, sei einerseits zwischen verschiedenen Arten von (möglichen) Abschalteinrichtungen und andererseits zwischen den Systemen der Abgasrückführung („Thermofenster“) und der Abgasnachbehandlung (SCR-Katalysator) als unterschiedliche Bestandteile des Emissionskontrollsystems zu unterscheiden. Griffen diese technischen Systeme ineinander, sei auf das Gesamtergebnis, also auf das „Emissionskontrollsystem in seiner Gesamtheit“ abzustellen; bei Vorliegen eines „Thermofensters“ komme es daher darauf an, ob die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems insgesamt (somit unter Einschluss der Abgasnachbehandlung) verringert werde. Dem Kläger 2 wäre der Nachweis des Vorliegens einer grundsätzlich verbotenen Abschalteinrichtung gelungen, wenn die Abgasnachbehandlung (hier: durch Oxidationskatalysator, Partikelfilter und SCR-Katalysator) die Effekte der Abrampung der Abgasrückführung (den vermehrten Abgasausstoß) nicht kompensiere, weil es auf das Gesamtergebnis ankomme. Hierzu fehlten aber sowohl Vorbringen als auch Feststellungen. Läge eine grundsätzlich unzulässige Abschalteinrichtung vor, hätte die Beklagte die für die Verbotsausnahme erforderlichen Voraussetzungen zu behaupten und zu beweisen; eine (ohne „Thermofenster“ drohende) Verschmutzung (Versottung) und der Verschleiß des Motors könnten dabei nicht als „Beschädigung“ oder „Unfall“ im Sinne der Ausnahmebestimmungen angesehen werden. Artikel 18, Absatz eins,, Artikel 26, Absatz eins und Artikel 46, der Richtlinie 2007/46/EG in Verbindung mit Artikel 5, Absatz 2, VO 715/2007/EG seien dahin auszulegen, dass sie neben allgemeinen Rechtsgütern die Einzelinteressen des individuellen Käufers eines Kraftfahrzeugs gegenüber dessen Hersteller schützten, wenn dieses Fahrzeug mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Sinne der letztgenannten Bestimmung ausgestattet sei.
[22] Das Berufungsgericht ließ den Rekurs an den Obersten Gerichtshof gegen diese Entscheidung zur Frage zu, wer mit dem Beweis belastet sei, dass die Abgasnachbehandlung die uneingeschränkte Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems trotz bewiesenen „Thermofensters“ (und somit isoliert betrachtet trotz bewiesener Abschalteinrichtung) aufrecht halte.
[23] Mit seinem Rekurs an den Obersten Gerichtshof beantragt der Kläger 2, „den angefochtenen Beschluss hinsichtlich der Zurückverweisung [zu] beheben, und das Ersturteil im Umfang der Berufung [des Klägers 2] wieder her[zu]stellen“, hilfsweise „den angefochtenen Beschluss [zu] beheben, sodass vom [Berufungsgericht] in der Sache selbst entschieden [werde]“. Die Beklagte habe die vom Berufungsgericht erwogenen Umstände zum Emissionskontrollsystem als Ganzes in erster Instanz gar nicht konkret behauptet.
[24] Die Beklagte beantragt in ihrer Rekursbeantwortung, den Rekurs als unzulässig zurückzuweisen, hilfsweise ihm nicht Folge zu geben.
III.3. Relevante Rechtsvorschriftenrömisch drei.3. Relevante Rechtsvorschriften
Verordnung 715/2007/EG vom 20. Juni 2007 über die Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (Euro 5 und Euro 6) und über den Zugang zu Reparatur- und Wartungsinformationen für Fahrzeuge (VO 715/2007/EG):
„Artikel 3
Begriffsbestimmungen
Im Sinne dieser Verordnung und ihrer Durchführungsmaßnahmen bezeichnet der Ausdruck:
[...]
10. 'Abschalteinrichtung' ein Konstruktionsteil, das die Temperatur, die Fahrzeuggeschwindigkeit, die Motordrehzahl (UpM), den eingelegten Getriebegang, den Unterdruck im Einlasskrümmer oder sonstige Parameter ermittelt, um die Funktion eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems zu aktivieren, zu verändern, zu verzögern oder zu deaktivieren, wodurch die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, verringert wird.
[...]
Artikel 4
Pflichten des Herstellers
[...]
(2) [...]
Die von dem Hersteller ergriffenen technischen Maßnahmen müssen außerdem sicherstellen, dass die Auspuff- und Verdunstungsemissionen während der gesamten normalen Lebensdauer eines Fahrzeuges bei normalen Nutzungsbedingungen entsprechend dieser Verordnung wirkungsvoll begrenzt werden. [...]
[...]
Artikel 5
Anforderungen und Prüfungen
(1) Der Hersteller rüstet das Fahrzeug so aus, dass die Bauteile, die das Emissionsverhalten voraussichtlich beeinflussen, so konstruiert, gefertigt und montiert sind, dass das Fahrzeug unter normalen Betriebsbedingungen dieser Verordnung und ihren Durchführungsmaßnahmen entspricht.
(2) Die Verwendung von Abschalteinrichtungen, die die Wirkung von Emissionskontrollsystemen verringern, ist unzulässig. Dies ist nicht der Fall, wenn:
a) die Einrichtung notwendig ist, um den Motor vor Beschädigung oder Unfall zu schützen und um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten;
b) die Einrichtung nicht länger arbeitet, als zum Anlassen des Motors erforderlich ist;
c) die Bedingungen in den Verfahren zur Prüfung der Verdunstungsemissionen und der durchschnittlichen Auspuffemissionen im Wesentlichen enthalten sind.“
Verordnung 692/2008/EG der Kommission vom 18. Juli 2008 zur Durchführung und Änderung der VO 715/2007/EG (Durchführungs-VO):
„Artikel 2
Begriffsbestimmungen
Im Sinne dieser Verordnung bezeichnet der Ausdruck:
[...]
2. 'EG-Typgenehmigung eines Fahrzeugs hinsichtlich der Emissionen und der Reparatur- und Wartungsinformationen' die EG-Typgenehmigung eines Fahrzeugs in Bezug auf Auspuffemissionen, Kurbelgehäuseemissionen, Verdunstungsemissionen, Kraftstoffverbrauch und Zugang zu OBD- sowie Reparatur- und Wartungsinformationen;
[...]
8. 'Typ einer emissionsmindernden Einrichtung' Katalysatoren und Partikelfilter, die sich in folgenden wesentlichen Merkmalen nicht unterscheiden: [...]
[...]
Artikel 3
Vorschriften für die Typgenehmigung
1. Für die EG-Typgenehmigung eines Fahrzeugs hinsichtlich der Emissionen und der Reparatur- und Wartungsinformationen weist der Hersteller nach, dass die Fahrzeuge den Prüfanforderungen entsprechen, die in den Anhängen III bis VIII, X bis XII, XIV und XVI dieser Verordnung genannt sind.1. Für die EG-Typgenehmigung eines Fahrzeugs hinsichtlich der Emissionen und der Reparatur- und Wartungsinformationen weist der Hersteller nach, dass die Fahrzeuge den Prüfanforderungen entsprechen, die in den Anhängen römisch drei bis römisch acht, römisch zehn bis römisch zwölf, römisch vierzehn und römisch sechzehn dieser Verordnung genannt sind.
[...]
5. Der Hersteller ergreift technische Maßnahmen, um zu gewährleisten, dass die Auspuff- und Verdunstungsemissionen der Fahrzeuge während ihrer gesamten normalen Lebensdauer und bei normaler Nutzung entsprechend den Vorschriften dieser Verordnung wirksam begrenzt werden. […]
6. Der Hersteller gewährleistet, dass die bei der Emissionsprüfung ermittelten Werte unter den in dieser Verordnung angegebenen Prüfbedingungen den geltenden Grenzwert nicht überschreiten.
[...]
9. [...]
Bei der Beantragung einer Typgenehmigung belegen die Hersteller der Genehmigungsbehörde jedoch, dass die NOx-Nachbehandlungseinrichtung nach einem Kaltstart bei –7 °C innerhalb von 400 Sekunden eine für das ordnungsgemäße Arbeiten ausreichend hohe Temperatur erreicht, wie in der Prüfung Typ 6 beschrieben.
Darüber hinaus macht der Hersteller der Genehmigungsbehörde Angaben zur Arbeitsweise des Abgasrückführungssystems (AGR), einschließlich ihres Funktionierens bei niedrigen Temperaturen.
Diese Angaben umfassen auch eine Beschreibung etwaiger Auswirkungen auf die Emissionen.
Die Genehmigungsbehörde erteilt keine Typgenehmigung, wenn die vorgelegten Angaben nicht hinreichend nachweisen, dass die Nachbehandlungseinrichtung tatsächlich innerhalb des genannten Zeitraums eine für das ordnungsgemäße Funktionieren ausreichend hohe Temperatur erreicht.
[…]“
III.4. Vorbemerkungenrömisch drei.4. Vorbemerkungen