Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Petrag als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Langer, Dr.Rohrer, Dr.Adamovic und Dr.Spenling in den Konkurssachen der 1) Wilhelm P***** Gesellschaft mbH & Co KG und 2) Wilhelm P***** GesmbH, *****, wegen Genehmigung eines Ausscheidungsbeschlusses betreffend Amtshaftungsansprüche, infolge Revisionsrekurses des Masseverwalters Dr.Peter Hierzenberger, Rechtsanwalt in Wien, gegen Punkt B 2 lit a des Beschlusses des Oberlandesgerichtes Wien als Rekursgericht vom 2.Oktober 1996, GZ 28 R 41x/96 und 44/96p-2340, mit dem infolge Rekurses der Gemeinschuldnerinnen, vertreten durch den Geschäftsführer DI Dr.Wilhelm P*****, der Beschluß des Handelsgerichtes Wien vom 12. Oktober 1995, GZ 6 S 224/95y und 225/95w-2208, in Punkt c) abgeändert wurde, denDer Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Petrag als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Langer, Dr.Rohrer, Dr.Adamovic und Dr.Spenling in den Konkurssachen der 1) Wilhelm P***** Gesellschaft mbH & Co KG und 2) Wilhelm P***** GesmbH, *****, wegen Genehmigung eines Ausscheidungsbeschlusses betreffend Amtshaftungsansprüche, infolge Revisionsrekurses des Masseverwalters Dr.Peter Hierzenberger, Rechtsanwalt in Wien, gegen Punkt B 2 Litera a, des Beschlusses des Oberlandesgerichtes Wien als Rekursgericht vom 2.Oktober 1996, GZ 28 R 41x/96 und 44/96p-2340, mit dem infolge Rekurses der Gemeinschuldnerinnen, vertreten durch den Geschäftsführer DI Dr.Wilhelm P*****, der Beschluß des Handelsgerichtes Wien vom 12. Oktober 1995, GZ 6 S 224/95y und 225/95w-2208, in Punkt c) abgeändert wurde, den

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Begründung:

Mit Beschluß des Kreisgerichtes Wels vom 17.7.1985 wurde über das Vermögen der Wilhelm P***** Gesellschaft mbH & Co KG (im folgenden GmbH & Co KG) und der Wilhelm P***** GmbH (im folgenden GmbH) der Konkurs eröffnet und Dr.Walter S***** zum Masseverwalter bestellt. Diesem wurde ein Gläubigerausschuß beigeordnet. Dr.Walter S***** verstarb am 30.9.1988, worauf Dr.Erich D***** zum Masseverwalter bestellt wurde.

Mit Beschluß des Obersten Gerichtshofes vom 19.11.1993 (ON 2047, Bd 20) wurden diese Konkursverfahren an das Handelsgericht Wien übertragen. Dieses enthob am 22.4.1994 (ON 2057, Bd 21) den Masseverwalter Dr.D***** seines Amtes und bestellte Dr.Peter Hierzenberger zum Masseverwalter.

Mit Umlaufbeschluß aufgrund des Schreibens des Masseverwalters vom 20.9.1994 stimmte der Gläubigerausschuß dessen Antrag auf Ausscheidung unter anderem der zu 6 Cg 344/93m (früher 6 Cg 237/90 bzw 6 Cg 309/88) des Landesgerichtes Innsbruck von der GmbH & Co KG gegen die Republik Österreich geltend gemachten Amtshaftungsansprüche in der Höhe von ursprünglich S 910,457.612,68, nunmehr restliche S 212,567.315,92 sA und der zu 6 Cg 319/88 des Landesgerichtes Innsbruck von der GmbH gegen die Republik Österreich geltend gemachten Amtshaftungsansprüche in der Höhe von S 573,918.217,74 sA gemäß § 119 Abs 5 KO und deren Überlassung an die jeweilige Gemeinschuldnerin zur freien Verfügung zu. Gleichzeitig wurde der Masseverwalter nicht ermächtigt, einem der vorerwähnten Verfahren als Nebenintervenient für die jeweilige Konkursmasse beizutreten.Mit Umlaufbeschluß aufgrund des Schreibens des Masseverwalters vom 20.9.1994 stimmte der Gläubigerausschuß dessen Antrag auf Ausscheidung unter anderem der zu 6 Cg 344/93m (früher 6 Cg 237/90 bzw 6 Cg 309/88) des Landesgerichtes Innsbruck von der GmbH & Co KG gegen die Republik Österreich geltend gemachten Amtshaftungsansprüche in der Höhe von ursprünglich S 910,457.612,68, nunmehr restliche S 212,567.315,92 sA und der zu 6 Cg 319/88 des Landesgerichtes Innsbruck von der GmbH gegen die Republik Österreich geltend gemachten Amtshaftungsansprüche in der Höhe von S 573,918.217,74 sA gemäß Paragraph 119, Absatz 5, KO und deren Überlassung an die jeweilige Gemeinschuldnerin zur freien Verfügung zu. Gleichzeitig wurde der Masseverwalter nicht ermächtigt, einem der vorerwähnten Verfahren als Nebenintervenient für die jeweilige Konkursmasse beizutreten.

Mit Beschluß vom 12.10.1995 (ON 2208, Bd 25) genehmigte das Erstgericht unter Punkt c) seiner Entscheidung die vom Gläubigerausschuß beschlossene Ausscheidung dieser Forderungen. Zur Begründung führte es hinsichtlich dieser Amtshaftungsansprüche im wesentlichen aus, daß zwar nach der herrschenden Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes ein Gemeinschuldner legitimiert sei, eine Amtshaftungsklage wegen angeblicher rechtswidriger Handlungen oder Unterlassungen des Masseverwalters und/oder des Konkursgerichtes im eigenen Namen einzubringen und weiter zu verfolgen, ohne daß es einer Ausscheidung dieser Ansprüche aus der Masse und deren Überlassung zur freien Verfügung an den Gemeinschuldner bedürfe; das Klagebegehren habe aber auf Zahlung in die Masse zu lauten. Die Frage, ob die Prozeßkosten des allenfalls obsiegenden Gegners des im eigenen Namen klagenden Gemeinschuldners eine Masseforderung darstellten, sei jedoch nicht beantwortet worden. Gehe man davon aus, daß eine Ausscheidung der zunächst grundsätzlich der Masse zustehenden Amtshaftungsansprüche aus der Masse nicht erfolgt und deren Gemeinschuldner zwar befugt sei, die Klage im eigenen Namen einzubringen und zu verfolgen, das Klagebegehren jedoch auf Zahlung in die Masse zu lauten habe, bestehe nach Ansicht des Erstgerichtes ein erhebliches Risiko, daß die Kosten der allenfalls obsiegenden Republik Österreich als Masseforderungen zu qualifizieren und zu Lasten der Konkursgläubiger von der Masse zu bezahlen wären. Unter Berücksichtigung der bisherigen Ergebnisse im Verfahren 6 Cg 344/93m des Landesgerichtes Innsbruck sei die Ausscheidung der Amtshaftungsansprüche aus der Masse zulässig und widerspreche auch nicht den gemeinsamen Interessen der Konkursgläubiger.

Diesen Beschluß bekämpften die Gemeinschuldnerinnen, vertreten durch ihren Geschäftsführer, mit Rekurs (ON 2218, Bd 26), der zwar nach dem Wortlaut des Antrages anstrebt, den "Beschluß aufzuheben und den Anträgen, insbesondere auch c) stattzugeben", inhaltlich aber erkennbar auf Abänderung im Sinne einer Nichtgenehmigung der genannten Gläubigerausschußbeschlüsse gerichtet war.

Das Rekursgericht (ON 2340, Bd 29) hielt den gegen die Ausscheidung dieser Amtshaftungsansprüche gerichteten Rekurs der Gemeinschuldnerinnen für berechtigt und änderte den erstgerichtlichen Beschluß diesbezüglich dahingehend ab, daß die Ausscheidung der in den genannten Amtshaftungsprozessen geltend gemachten Forderungen nicht genehmigt werde, sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000,-- übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs diesbezüglich zulässig sei.

Es meinte, diese Amtshaftungsansprüche bedürften aus folgendem Grund keiner Ausscheidung:

Nach Rechtsprechung (1 Ob 30/89 in ON 2101, Bd 22 mwN) und Lehre (Schragel Komm AHG**2 Rz 313) könne der Gemeinschuldner Amtshaftungsansprüche aus einem angeblich rechtswidrigen Verhalten des Konkursgerichtes auch ohne Überlassung der Forderung nach § 119 Abs 5 KO im eigenen Namen geltend machen; das Begehren habe aber auf Zahlung in die Konkursmasse zu lauten. Der Gemeinschuldner habe somit für den Fall seines Obsiegens im Amtshaftungsprozeß gar keine über das Begehren auf Zahlung in die Masse hinausgehende Verfügungsmacht über den Anspruch. Er führe somit den Prozeß ausschließlich zu Gunsten der Konkursmasse.Nach Rechtsprechung (1 Ob 30/89 in ON 2101, Bd 22 mwN) und Lehre (Schragel Komm AHG**2 Rz 313) könne der Gemeinschuldner Amtshaftungsansprüche aus einem angeblich rechtswidrigen Verhalten des Konkursgerichtes auch ohne Überlassung der Forderung nach Paragraph 119, Absatz 5, KO im eigenen Namen geltend machen; das Begehren habe aber auf Zahlung in die Konkursmasse zu lauten. Der Gemeinschuldner habe somit für den Fall seines Obsiegens im Amtshaftungsprozeß gar keine über das Begehren auf Zahlung in die Masse hinausgehende Verfügungsmacht über den Anspruch. Er führe somit den Prozeß ausschließlich zu Gunsten der Konkursmasse.

Andererseits trage aber er als Kläger und nicht die Konkursmasse das Prozeßkostenrisiko. Die vom Masseverwalter (ON 2089, Bd 21 und ON 2104, Bd 22) sowie vom Erstgericht geäußerte Befürchtung, daß die Masse bei Unterliegen der Gemeinschuldnerinnen in den gegenständlichen Amtshaftungsprozessen von der obsiegenden Republik als kostenersatzpflichtig in Anspruch genommen werden könnte, sei nicht begründet. Im Zivilprozeß könne immer nur die (Haupt-)Partei Kostenschuldner sein (Fucik in Rechberger, Komm ZPO Rz 6 zu § 40 ZPO). Die im Falle eines Obsiegens des Gemeinschuldners begünstigte Konkursmasse sei aber nicht Partei des Amtshaftungsprozesses. Sie wäre im Hinblick auf ihr bloß wirtschaftliches Interesse am Prozeßausgang nicht einmal zum Beitritt als Nebenintervenient in diesem Verfahren berechtigt. Schon aus diesem Grund erweise sich übrigens die vom Erstgericht abgelehnte Erteilung einer Weisung an den Masseverwalter zum Beitritt als Nebenintervenient auch der Sache nach als zutreffend.Andererseits trage aber er als Kläger und nicht die Konkursmasse das Prozeßkostenrisiko. Die vom Masseverwalter (ON 2089, Bd 21 und ON 2104, Bd 22) sowie vom Erstgericht geäußerte Befürchtung, daß die Masse bei Unterliegen der Gemeinschuldnerinnen in den gegenständlichen Amtshaftungsprozessen von der obsiegenden Republik als kostenersatzpflichtig in Anspruch genommen werden könnte, sei nicht begründet. Im Zivilprozeß könne immer nur die (Haupt-)Partei Kostenschuldner sein (Fucik in Rechberger, Komm ZPO Rz 6 zu Paragraph 40, ZPO). Die im Falle eines Obsiegens des Gemeinschuldners begünstigte Konkursmasse sei aber nicht Partei des Amtshaftungsprozesses. Sie wäre im Hinblick auf ihr bloß wirtschaftliches Interesse am Prozeßausgang nicht einmal zum Beitritt als Nebenintervenient in diesem Verfahren berechtigt. Schon aus diesem Grund erweise sich übrigens die vom Erstgericht abgelehnte Erteilung einer Weisung an den Masseverwalter zum Beitritt als Nebenintervenient auch der Sache nach als zutreffend.

Wie im Falle einer Ausscheidung von Forderungen gemäß § 119 Abs 5 KO könne somit auch bei der hier gegenständlichen Klagsführung durch die Gemeinschuldnerinnen mit der (allenfalls von Amts wegen wahrzunehmenden) Beschränkung auf Zahlung in die Masse im Falle eines Prozeßerfolges der beklagten Partei ein Kostenersatzanspruch ausschließlich gegen die jeweilige Gemeinschuldnerin erwachsen, während im Falle eines Obsiegens derselben der ersiegte Betrag jedenfalls in die Masse fließen würde.Wie im Falle einer Ausscheidung von Forderungen gemäß Paragraph 119, Absatz 5, KO könne somit auch bei der hier gegenständlichen Klagsführung durch die Gemeinschuldnerinnen mit der (allenfalls von Amts wegen wahrzunehmenden) Beschränkung auf Zahlung in die Masse im Falle eines Prozeßerfolges der beklagten Partei ein Kostenersatzanspruch ausschließlich gegen die jeweilige Gemeinschuldnerin erwachsen, während im Falle eines Obsiegens derselben der ersiegte Betrag jedenfalls in die Masse fließen würde.

Da somit für die Konkursmassen in diesem Fall die Gefahr eines Kostenrisikos nicht bestehe, stelle sich die Frage nach den Erfolgsaussichten der behaupteten Amtshaftungsansprüche gar nicht. Zu einer Ausscheidung dieser Ansprüche an die Gemeinschuldnerinnen bestehe daher keine Veranlassung, sodaß dem im Ergebnis berechtigten Rekurs insoweit Folge zu geben sei.

Der Revisionsrekurs sei als zulässig zu erklären, weil zur Frage, wer im Falle des Unterliegens des Gemeinschuldners in einem von ihm selbst mit Behauptung von Verfehlungen des Konkursgerichtes eingeleiteten Amtshaftungsverfahren ohne Ausscheidung der Ansprüche gemäß § 119 Abs 5 KO kostenersatzpflichtig sei, eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes - soweit erkennbar - nicht vorliege.Der Revisionsrekurs sei als zulässig zu erklären, weil zur Frage, wer im Falle des Unterliegens des Gemeinschuldners in einem von ihm selbst mit Behauptung von Verfehlungen des Konkursgerichtes eingeleiteten Amtshaftungsverfahren ohne Ausscheidung der Ansprüche gemäß Paragraph 119, Absatz 5, KO kostenersatzpflichtig sei, eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes - soweit erkennbar - nicht vorliege.

Gegen die Nichtgenehmigung der Ausscheidung dieser Amtshaftungsansprüche richtet sich der Revisionsrekurs des Masseverwalters (ON 2346, Bd 29) wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluß dahingehend abzuändern, daß insoweit der erstgerichtliche Beschluß wiederhergestellt werde.

Der Revisionsrekurs ist zwar zulässig, weil eine begründete oberstgerichtliche Judikatur zur Frage der Kostentragung fehlt; er ist aber nicht berechtigt.

Der Masseverwalter bringt in seinem Revisionsrekurs vor, er vertrete die Auffassung, daß die Amtshaftungsprozesse zur Gänze als nichtig zu qualifizieren seien, sowie daß diese Nichtigkeit in jedem Stadium des Verfahrens von Amts wegen wahrzunehmen sei, und zwar auch unter Berücksichtigung dessen, daß die beklagte Partei (Republik Österreich) die Nichtigkeit bisher nicht eingewendet habe. Er meine, daß die jeweiligen Konkursmassen bei einem Unterliegen bzw einer Nichtigerklärung dieser Verfahren kostenersatzpflichtig seien, wobei allerdings gemäß § 51 ZPO mangels entsprechender Einreden der beklagten Partei derzeit keine Kostenersatzpflicht bestehen könne. Deshalb habe auch der Gläubigerausschuß - seiner Anregung folgend - den Beschluß gefaßt, diese Forderungen gemäß § 119 Abs 5 KO auszuscheiden und der jeweiligen Gemeinschuldnerin zur freien Verfügung zu überlassen.Der Masseverwalter bringt in seinem Revisionsrekurs vor, er vertrete die Auffassung, daß die Amtshaftungsprozesse zur Gänze als nichtig zu qualifizieren seien, sowie daß diese Nichtigkeit in jedem Stadium des Verfahrens von Amts wegen wahrzunehmen sei, und zwar auch unter Berücksichtigung dessen, daß die beklagte Partei (Republik Österreich) die Nichtigkeit bisher nicht eingewendet habe. Er meine, daß die jeweiligen Konkursmassen bei einem Unterliegen bzw einer Nichtigerklärung dieser Verfahren kostenersatzpflichtig seien, wobei allerdings gemäß Paragraph 51, ZPO mangels entsprechender Einreden der beklagten Partei derzeit keine Kostenersatzpflicht bestehen könne. Deshalb habe auch der Gläubigerausschuß - seiner Anregung folgend - den Beschluß gefaßt, diese Forderungen gemäß Paragraph 119, Absatz 5, KO auszuscheiden und der jeweiligen Gemeinschuldnerin zur freien Verfügung zu überlassen.

Die Rechtsansicht des Rekursgerichtes, daß die Amtshaftungsansprüche nicht auszuscheiden seien, sei aus folgenden Gründen unrichtig: Es handle sich um Gemeinschaftsschäden, die während des anhängigen Konkursverfahrens nur im Rechnungslegungsverfahren oder von einem neuen Masseverwalter geltend gemacht werden könnten. Der Gemeinschuldner möge zwar unmittelbar geschädigt sein, sei aber gemäß § 1 Abs 1 KO nicht berechtigt, über den massezugehörigen Anspruch zu verfügen. Abzulehnen sei daher die in der älteren Rechtsprechung zum Teil vertretene Auffassung, der Gemeinschuldner könne Schadenersatzansprüche dann selbst geltend machen, wenn er Zahlung an die Masse verlange; richtig sei vielmehr die gegenteilige neuere Rechtsprechung. Dies gelte unabhängig von der Höhe des Streitwertes oder vom Inhalt des vom Gemeinschuldner geltend gemachten Anspruches, also auch für Amtshaftungsansprüche.Die Rechtsansicht des Rekursgerichtes, daß die Amtshaftungsansprüche nicht auszuscheiden seien, sei aus folgenden Gründen unrichtig: Es handle sich um Gemeinschaftsschäden, die während des anhängigen Konkursverfahrens nur im Rechnungslegungsverfahren oder von einem neuen Masseverwalter geltend gemacht werden könnten. Der Gemeinschuldner möge zwar unmittelbar geschädigt sein, sei aber gemäß Paragraph eins, Absatz eins, KO nicht berechtigt, über den massezugehörigen Anspruch zu verfügen. Abzulehnen sei daher die in der älteren Rechtsprechung zum Teil vertretene Auffassung, der Gemeinschuldner könne Schadenersatzansprüche dann selbst geltend machen, wenn er Zahlung an die Masse verlange; richtig sei vielmehr die gegenteilige neuere Rechtsprechung. Dies gelte unabhängig von der Höhe des Streitwertes oder vom Inhalt des vom Gemeinschuldner geltend gemachten Anspruches, also auch für Amtshaftungsansprüche.

Die Entscheidungen, die die Klagsführung durch den Gemeinschuldner zuließen, sofern Zahlung an die Masse verlangt werde, stellten darauf ab, daß die Interessen der Konkursgläubiger nicht beeinträchtigt würden, sprächen aber nicht aus, wer im Fall des Unterliegens kostenersatzpflichtig sei; aus kryptischen Äußerungen in diesen Entscheidungen ließe sich aber ableiten, daß von einer Kostenersatzpflicht der Masse bei deren Unterliegen auszugehen sei. Teile man diese Rechtsauffassung, so ergebe sich zwingend eine Gefährdung der Interessen der Konkursgläubiger, zumal im vorliegenden Fall durch die - infolge Zurückweisung der außerordentlichen Revision der GmbH & Co KG - rechtskräftig gewordene Entscheidung des Berufungsgerichtes ein wesentliches Substrat für die Amtshaftung, nämlich die behauptete Rechtswidrigkeit der Konkurseröffnung, weggefallen sei. Er könne nicht verstehen, wie das Rekursgericht zum Ergebnis komme, daß eine Kostenersatzpflicht der Masse nicht bestehe; es könne nicht so sein, daß einerseits Zahlung an die Masse begehrt werde und andererseits bei einem Unterliegen die Masse nicht kostenersatzpflichtig sein solle, denn die Konkursmasse stelle eine wirtschaftliche und rechtliche Einheit dar.

Diesen Ausführungen ist folgendes entgegenzuhalten:

Es trifft zwar zu, daß die oberstgerichtliche Rechtsprechung zur Frage, ob der Gemeinschuldner Amtshaftungsansprüche wegen Pflichtigwidrigkeiten des Konkursgerichtes bzw des Masseverwalters selbst verfolgen kann, wenn er Leistung an die Masse begehrt, vor allem in jüngster Zeit schwankend geworden ist (bejahend 1 Ob 154/64, JBl 1965, 323 = EvBl 1965/224; 5 Ob 62/65, EvBl 1965/408; 1 Ob 63/65 ua; in jüngerer Zeit zB 1 Ob 30/89 betreffend den hier strittigen Amtshaftungsprozeß; ebenso Schragel AHG**2 Rz 313; einschränkend 8 Ob 279/65, EvBl 1966/99; ablehnend - allerdings alle Schadenersatzansprüche betreffend, die gegen die Verlassenschaft bzw Erben eines verstorbenen Masseverwalters und gegen den ehemaligen Konkursrichter persönlich gerichtet sind - 2 Ob 569/93, ecolex 1994, 229 = RdW 1994, 398; 7 Ob 583/93, RdW 1994, 314 und 4 Ob 2306/96y, ZIK 1997, 19 [dazu Shamiyeh, ZIK 1997, 3]; in diesem Sinn ausführlich Shamiyeh, Die zivilrechtliche Haftung des Masseverwalters 234 ff; ders, RdW 1995, 464; kritisch Welser, NZ 1984, 98f; ders, in Jelinek (Hsg), Insolvenz und Wirtschaftsstrafrecht 33 ff) und wohl einer eingehenden Überprüfung bedürfte.

Im vorliegenden Fall hat dies jedoch zu unterbleiben, weil der mit den Amtshaftungsansprüchen befaßte Senat des Obersten Gerichtshofes die Zulässigkeit der Klagen unter Berufung auf die Leitentscheidung 1 Ob 154/64 ausdrücklich bejaht hat (E vom 15.11.1989, 1 Ob 30/89, S 6). Es ist daher für die streitgegenständlichen Amtshaftungsansprüche auch ohne Überlassung der Forderungen gemäß § 119 Abs 5 KO von der Zulässigkeit der Klagsführung durch die Gemeinschuldnerinnen im eigenen Namen bei einem Leistungsbegehren an die Konkursmasse auszugehen.Im vorliegenden Fall hat dies jedoch zu unterbleiben, weil der mit den Amtshaftungsansprüchen befaßte Senat des Obersten Gerichtshofes die Zulässigkeit der Klagen unter Berufung auf die Leitentscheidung 1 Ob 154/64 ausdrücklich bejaht hat (E vom 15.11.1989, 1 Ob 30/89, S 6). Es ist daher für die streitgegenständlichen Amtshaftungsansprüche auch ohne Überlassung der Forderungen gemäß Paragraph 119, Absatz 5, KO von der Zulässigkeit der Klagsführung durch die Gemeinschuldnerinnen im eigenen Namen bei einem Leistungsbegehren an die Konkursmasse auszugehen.

Der Masseverwalter könnte zwar die bisherige Prozeßführung durch die Gemeinschuldnerinnen genehmigen. Auch wenn keine ausdrückliche diesbezügliche Erklärung des Masseverwalters im positiven oder negativen Sinn hiezu vorliegt, ist eine solche Erklärung im Hinblick auf das Ausscheidungsbegehren des Masseverwalters aber überflüssig, weil er dadurch deutlich gemacht hat, daß er diese - schon wegen der dann die Masse unzweifelhaft treffenden Kostenfolgen - nicht genehmigen will.

Bleibt nur das Argument des Revisionsrekurswerbers zu prüfen, die Forderungen seien wegen des hohen Kostenrisikos für die Massen auszuscheiden, weil nach seiner Meinung im Fall des Unterliegens der Gemeinschuldnerinnen die Konkursmassen für diese als Massekosten haften würden.

§ 119 Abs 5 KO sieht ua vor, daß Forderungen gegen wen immer, deren Eintreibung keinen ausreichenden Erfolg verspricht, dem Gemeinschuldner zur freien Verfügung überlassen werden können. Hiebei muß es sich keineswegs um nur unbedeutende Forderungen handeln. Auch Forderungen hohen Wertes können ausgeschieden werden, wenn bei sorgfältiger ex-ante-Betrachtung entweder ihr Zurechtbestehen zu zweifelhaft ist, sodaß deswegen die Verzögerung der Aufhebung des Konkursverfahrens nicht gerechtfertigt und das Kostenrisiko bei Prozeßverlust zu hoch ist, oder die Einbringlichmachung der Forderung, einschließlich des Kostenzuspruchs, wegen der Vermögenslage der beklagten Partei zu ungewiß ist, sodaß die Verfolgung derartiger Forderungen durch den Masseverwalter den Interessen der Gläubiger widerspricht.Paragraph 119, Absatz 5, KO sieht ua vor, daß Forderungen gegen wen immer, deren Eintreibung keinen ausreichenden Erfolg verspricht, dem Gemeinschuldner zur freien Verfügung überlassen werden können. Hiebei muß es sich keineswegs um nur unbedeutende Forderungen handeln. Auch Forderungen hohen Wertes können ausgeschieden werden, wenn bei sorgfältiger ex-ante-Betrachtung entweder ihr Zurechtbestehen zu zweifelhaft ist, sodaß deswegen die Verzögerung der Aufhebung des Konkursverfahrens nicht gerechtfertigt und das Kostenrisiko bei Prozeßverlust zu hoch ist, oder die Einbringlichmachung der Forderung, einschließlich des Kostenzuspruchs, wegen der Vermögenslage der beklagten Partei zu ungewiß ist, sodaß die Verfolgung derartiger Forderungen durch den Masseverwalter den Interessen der Gläubiger widerspricht.

Davon, daß die Rechtsverfolgung dieser Amtshaftungsansprüche nicht ausreichend erfolgversprechend ist, geht weder das Erstgericht aus - es schied die Forderungen nur wegen der bei einem eventuellen Prozeßverlust die Massen möglicherweise treffenden Kostenfolgen aus - noch behauptet dies der Revisionsrekurswerber. Er weist nur darauf hin, daß ein großer Teil der geltend gemachten Amtshaftungsansprüche, nämlich die, die sich auf die Rechtswidrigkeit des Konkurseröffnungsbeschlusses beziehen, im dritten Rechtsgang abschlägig rechtskräftig entschieden worden sind, weil die Rechtsaussicht des Konkursrichters zumindest vertretbar war. Zu den Erfolgsaussichten der noch offenen Schadenersatzansprüche der GmbH & Co KG in Höhe von restlichen S 212,567.315,92 sA sowie die der GmbH von S 573,918.217,74 sA äußerte sich der Masseverwalter nicht.

Der erkennende Senat vermag unter Berücksichtigung der kursorischen Vorprüfung anläßlich der Gewährung der Verfahrenshilfe, die jedenfalls keine offensichtliche Aussichtslosigkeit ergab, und im Hinblick auf den bisherigen Stand der Amtshaftungsverfahren nicht davon auszugehen, daß die weitere Rechtsverfolgung, betreffend die Amtshaftungsansprüche resultierend aus der behaupteten Rechtswidrigkeit der Führung des Konkursverfahrens durch den seinerzeitigen Masseverwalter und den seinerzeitigen Konkursrichter keinen ausreichenden Erfolg verspräche, sodaß die Forderungen deshalb auszuscheiden wären, zumal auch die Konkursverfahren sonst nicht "beendigungsreif" sind, sodaß sich aus diesem Grund eine Ausscheidung empfehlen würde. Es könnte somit nur ein allfälliges Kostenrisiko der Masse für die Ausscheidung sprechen.

Unzweifelhaft trifft die Masse ein Kostenrisiko, wenn der Masseverwalter selbst Schadenersatzansprüche verfolgt, und zwar sowohl das Kostenrisiko infolge allfälligen Prozeßverlusts als auch das Kostenrisiko allfälliger Uneinbringlichkeit der zugesprochenen Kostenforderung im Fall des Obsiegens.

Beides scheidet jedoch hier aus, weil nicht der Masseverwalter, sondern die Gemeinschuldnerinnen - wie hier bindend feststeht - zulässigerweise Amtshaftungsansprüche im eigenen Namen bei Zahlung in die Konkursmasse geltend machen. Abgesehen davon, daß von einer Uneinbringlichkeit der Kostenforderung im Fall des Obsiegens im Hinblick auf die beklagte Partei (Republik Österreich) wohl nicht ernstlich gesprochen werden könnte, entstehen den Massen durch die Prozeßführung durch die Gemeinschuldnerinnen zu ihren Gunsten keine eigenen Kosten (ob den Klägerinnen im Fall ihres Obsiegens für die ihnen allenfalls aufgelaufenen Kosten ein Verwendungsanspruch zustünde, braucht hier nicht geklärt zu werden). Sie treffen jedoch, obwohl sie im Fall des Obsiegens der Gemeinschuldnerinnen begünstigt sind, auch im Fall des Unterliegens der Gemeinschuldnerinnen keine Kostenfolgen, weil sie nicht Parteien des Verfahrens sind.

Kostengläubiger und Kostenschuldner können immer nur die Parteien des Verfahrens sein; es ist grundsätzlich weder ein Kostenzuspruch an einen am Verfahren nicht beteiligten Dritten noch ein Kostenersatz eines solchen Dritten gesetzlich vorgesehen (Fasching, Lehrbuch**2 Rz 462f; Fucik in Rechberger, Komm ZPO Rz 6 vor § 40 ZPO). Nicht einmal ein Nebenintervenient kann im Falle des Unterliegens der Hauptpartei zum Kostenersatz verhalten werden (MGA ZPO14 § 41/E 63 mwN). Für die Konkursmassen besteht daher richtigerweise kein Kostenrisiko.Kostengläubiger und Kostenschuldner können immer nur die Parteien des Verfahrens sein; es ist grundsätzlich weder ein Kostenzuspruch an einen am Verfahren nicht beteiligten Dritten noch ein Kostenersatz eines solchen Dritten gesetzlich vorgesehen (Fasching, Lehrbuch**2 Rz 462f; Fucik in Rechberger, Komm ZPO Rz 6 vor Paragraph 40, ZPO). Nicht einmal ein Nebenintervenient kann im Falle des Unterliegens der Hauptpartei zum Kostenersatz verhalten werden (MGA ZPO14 Paragraph 41 /, E, 63 mwN). Für die Konkursmassen besteht daher richtigerweise kein Kostenrisiko.

Die gegenteilige Behauptung des Masseverwalters stützt sich auf die nicht näher begründete gegenteilige Ansicht Shamiyehs (Haftung aaO 238: "ME müßte daher, wollte man den Gemeinschuldner die Klagslegitimation zuerkennen, die Masse für die von ihm verursachten Prozeßkosten haften"), die sich ihrerseits auf in den oben genannten E EvBl 1966/99, RdW 1994, 314 und 398 enthaltene, nicht näher ausgeführte Äußerungen, daß man eine solche Ansicht vertreten könnte - die dort aber keineswegs bejaht, sondern offengelassen wurde -, stützt. Lediglich die kürzlich ergangene E ZIK 1997, 19 bejaht - ohne daß diese Frage dort entscheidungsrelevant gewesen wäre - ohne weitere Begründung, nur unter Berufung auf Shamiyeh grundsätzlich eine solche Haftung. Auch der Masseverwalter findet hiefür keine einleuchtende Begründung, er meint nur, es könne nicht anders sein.

Folgte man der Ansicht des Revisionsrekurswerbers konsequent, wäre die Masse, obwohl sie nicht Prozeßpartei ist, nur weil sie Begünstigte ist, Kostengläubiger und Kostenschuldner; sie müßte zB während des Prozesses für die Kosten der Gemeinschuldnerinnen aufkommen, dh allfällige Anwaltskosten bevorschussen und Eingabengebühren zahlen, und hätte im Fall des Obsiegens der Gemeinschuldnerinnen, aber der Uneinbringlichkeit der zugesprochenen Kostenforderungen diese endgültig zu tragen. Daß dies nicht zutreffend sein kann, ergibt sich daraus, daß auch sonst ein begünstigter Dritter, für den im Prozeß ein Recht erstritten wird (zB eine Versicherungsleistung), kostenrechtlich nicht Kostengläubiger und Kostenschuldner ist.

Zusammenfassend ergibt sich daher, daß soweit wie hier die Gemeinschuldnerinnen ohne Ausscheidung im eigenen Namen Forderungen bei einem Zahlungsbegehren an die Massen geltend machen können, diese Kostengläubiger und Kostenschuldner bleiben und die Massen nicht involviert sind. Daraus folgt aber auch, daß eine Ausscheidung wegen des befürchteten Kostenrisikos nicht in Betracht kommt. Ein anderer Grund hiefür liegt nicht vor; beim derzeitigen Stand des Konkursverfahrens wäre eine Ausscheidung für die Massen ungünstiger, weil dann ein von den Gemeinschuldnerinnen allenfalls noch obsiegter Betrag diesen und nicht den Massen zugute käme.

Die Entscheidung des Rekursgerichtes über die Nichtgenehmigung der Ausscheidung ist daher zu bestätigen, zumal in Zukunft eine derartige Ausscheidung jedenfalls unzulässig wäre (§ 119 Abs 5 erster Halbsatz KO idF IRÄG 1997, BGBl 106).Die Entscheidung des Rekursgerichtes über die Nichtgenehmigung der Ausscheidung ist daher zu bestätigen, zumal in Zukunft eine derartige Ausscheidung jedenfalls unzulässig wäre (Paragraph 119, Absatz 5, erster Halbsatz KO in der Fassung IRÄG 1997, Bundesgesetzblatt 106).