Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Huber als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Langer, Dr.Floßmann, Dr.Rohrer und Dr.Baumann als weitere Richter in der Konkursantragssache der antragstellenden Partei Inge E*****, vertreten durch Dr.Michael Günther, Rechtsanwalt in Wien, wider die Antragsgegnerin Ingenieure M***** GmbH, ***** infolge Revisionsrekurses der Antragstellerin gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Linz als Rekursgericht vom 26. Juni 1996, GZ 2 R 136/96z-5, womit der Beschluß des Landesgerichtes Linz vom 14.Mai 1996, GZ Se 505/96-2, teilweise abgeändert wurde, den

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Begründung:

Die Antragstellerin ist mit einem Geschäftsanteil von 1,64 % Gesellschafterin der Antragsgegnerin, die über ein Stammkapital im Nominale von S 80 Millionen verfügt. Die Antragstellerin behauptet, daß die Antragsgegnerin insolvent sei, und beantragt die Eröffnung eines Konkursverfahrens. An Forderungen gegen die Antragsgegnerin behauptet sie Kostenersatzansprüche in einer Gesamthöhe von S 134.380,30, die sie in den beim Handelsgericht Wien (23 Cg 157/95) und beim Landesgericht Linz (1 Cg 354/95, 1 Cg 360795 und 1 Cg 450/95) geführten Prozessen erworben habe. Allen diesen Verfahren liegen Klagen der Antrag- stellerin auf Anfechtung von Generalversammlungs- beschlüssen der Antragsgegnerin zugrunde. Alle Verfahren sind noch im Anfangsstadium; es liegen im wesentlichen nur die Klagebeantwortungen vor; es ist noch in keinem Verfahren zu einer Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung gekommen.

Das Erstgericht wies den Konkurseröffnungsantrag mangels ausreichender Bescheinigung der eigenen Forderung der Antragstellerin sowie als mißbräuchlich gestellt ab.

Das Rekursgericht gab dem Rekurs der Antragstellerin insoweit teilweise Folge, als es die im Spruch enthaltenen Worte "sowie als mißbräuchlich gestellt" entfallen ließ, sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000,- übersteige und erklärte den ordentlichen Revisionsrekurs für zulässig.

Es meinte, daß der Konkursantrag zwar nicht als offenbar mißbräuchlich gestellt, beurteilt werden könne; es habe jedoch bei der Abweisung zu verbleiben, weil die Antragstellerin den Rechtsbestand einer eigenen Forderung nicht habe bescheinigen können. Einer Vernehmungstagsatzung habe es nicht bedurft, weil die Gerichtsakte, auf welche die Antragstellerin ihre Behauptung einer Forderung gegen die Antragstellerin gestützt habe, vom Gericht auch ohne formelle Anhörung der Parteien eingesehen werden konnten. Aus diesen sei die Offensichtlichkeit eines Prozeßerfolges und somit das Entstehen eines Kostenersatzanspruches nicht zu entnehmen. Die subjektive Annahme der Antragstellerin, ihre Klage werde erfolgreich sein, erfülle nicht die Antragsvoraussetzung des § 70 Abs 1 KO hinsichtlich der eigenen Gläubigerstellung. Zwar gäben auch noch nicht fällige Kostenersatzansprüche einen Konkursteilnahmeanspruch, da diese nicht erst mit dem Zuspruch durch das Gericht, sondern - bedingt durch den Prozeßerfolg - mit der Vornahme der einzelnen Prozeßhandlungen entstünden (SZ 61/32), doch verschafften nicht alle derartigen Forderungen auch eine Antragslegitimation gemäß § 70 Abs 1 KO. Ein Schuldner dürfe nicht nur auf Grund der Behauptungen eines vorgeblichen Gläubigers in den Konkurs getrieben werden. Das Rekursgericht schränke daher seine in der Entscheidung 2 R 102/91 vertretene Ansicht, daß auch bedingte Forderungen eine Gläubigerstellung nach § 70 KO verschaffen könnten, dahingehend ein, daß dies für aufschiebend bedingte Forderungen nicht gelte.Es meinte, daß der Konkursantrag zwar nicht als offenbar mißbräuchlich gestellt, beurteilt werden könne; es habe jedoch bei der Abweisung zu verbleiben, weil die Antragstellerin den Rechtsbestand einer eigenen Forderung nicht habe bescheinigen können. Einer Vernehmungstagsatzung habe es nicht bedurft, weil die Gerichtsakte, auf welche die Antragstellerin ihre Behauptung einer Forderung gegen die Antragstellerin gestützt habe, vom Gericht auch ohne formelle Anhörung der Parteien eingesehen werden konnten. Aus diesen sei die Offensichtlichkeit eines Prozeßerfolges und somit das Entstehen eines Kostenersatzanspruches nicht zu entnehmen. Die subjektive Annahme der Antragstellerin, ihre Klage werde erfolgreich sein, erfülle nicht die Antragsvoraussetzung des Paragraph 70, Absatz eins, KO hinsichtlich der eigenen Gläubigerstellung. Zwar gäben auch noch nicht fällige Kostenersatzansprüche einen Konkursteilnahmeanspruch, da diese nicht erst mit dem Zuspruch durch das Gericht, sondern - bedingt durch den Prozeßerfolg - mit der Vornahme der einzelnen Prozeßhandlungen entstünden (SZ 61/32), doch verschafften nicht alle derartigen Forderungen auch eine Antragslegitimation gemäß Paragraph 70, Absatz eins, KO. Ein Schuldner dürfe nicht nur auf Grund der Behauptungen eines vorgeblichen Gläubigers in den Konkurs getrieben werden. Das Rekursgericht schränke daher seine in der Entscheidung 2 R 102/91 vertretene Ansicht, daß auch bedingte Forderungen eine Gläubigerstellung nach Paragraph 70, KO verschaffen könnten, dahingehend ein, daß dies für aufschiebend bedingte Forderungen nicht gelte.

Der Revisionsrekurs sei zuzulassen, weil oberstgerichtliche Rechtsprechung zur Frage fehle, ob ein Gläubiger auf Grund einer aufschiebend bedingten Forderung zu einem Konkursantrag legitimiert sei.

Gegen den rekursgerichtlichen Beschluß richtet sich der Revisionsrekurs der Antragstellerin mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluß aufzuheben und dem Erstgericht aufzutragen, "das ordentliche Verfahren einzuleiten und die Antragsgegnerin zur Stellungnahme aufzufordern".

Der Revisionsrekurs ist zwar zulässig, weil eine nicht voll bestätigende Rekursentscheidung vorliegt und oberstgerichtliche Judikatur zur relevanten Frage fehlt; er ist aber nicht berechtigt.

Die Revisionsrekurswerberin meint, aus den zitierten Prozeßakten ergebe sich, daß sie eine, wenngleich nicht fällige, Konkursforderung habe, weil es offensichtlich sei, daß ihre Anfechtungsklagen erfolgreich sein und ihr daher Kostenersatzansprüche entstehen würden. Wenn das Gericht der Ansicht sei, es sei noch eine weitere Bescheinigung nötig, wäre es verpflichtet gewesen, sowohl sie als auch die Antragsgegnerin zu hören.

Zutreffend geht das Rekursgericht davon aus, daß der Kostenersatzanspruch nicht erst mit dem (rechtskräftigen) Zuspruch durch das Gericht, sondern - bedingt durch den Prozeßerfolg - bereits mit der Vornahme der einzelnen Prozeßhandlungen entsteht. Daher sind die bis zur Konkurseröffnung aufgelaufenen, wenngleich bis dahin noch nicht zugesprochenen Kosten Konkursforderungen. Der Kostenersatzanspruch kann dann im Konkurs jedenfalls insoweit als Konkursforderung geltend gemacht werden, als die Prozeßkosten bereits durch die Vornahme der Prozeßhandlungen vor Konkurseröffnung entstanden sind (SZ 61/31); allerdings gibt es gemäß § 16 KO nur einen Anspruch auf Sicherstellung und nicht auf Zahlung.Zutreffend geht das Rekursgericht davon aus, daß der Kostenersatzanspruch nicht erst mit dem (rechtskräftigen) Zuspruch durch das Gericht, sondern - bedingt durch den Prozeßerfolg - bereits mit der Vornahme der einzelnen Prozeßhandlungen entsteht. Daher sind die bis zur Konkurseröffnung aufgelaufenen, wenngleich bis dahin noch nicht zugesprochenen Kosten Konkursforderungen. Der Kostenersatzanspruch kann dann im Konkurs jedenfalls insoweit als Konkursforderung geltend gemacht werden, als die Prozeßkosten bereits durch die Vornahme der Prozeßhandlungen vor Konkurseröffnung entstanden sind (SZ 61/31); allerdings gibt es gemäß Paragraph 16, KO nur einen Anspruch auf Sicherstellung und nicht auf Zahlung.

Jedoch berechtigt ein solch aufschiebend bedingter Kostenersatzanspruch nicht auch zur Stellung eines Konkursantrages. Der Antragsteller muß gemäß § 70 Abs 1 KO glaubhaft machen, daß er gegen den Schuldner eine - wenngleich noch nicht fällige - Forderung hat. Zwar benötigt der Antragsteller keine titulierte Forderung; dann ist allerdings an die Behauptung und Bescheinigung der Forderung ein strenger Maßstab anzulegen. Es muß sichergestellt werden, daß nicht bloß eine behauptete Forderung des antragstellenden Gläubigers für die Konkurseröffnung benützt und damit der Schuldner nur auf Grund der Behauptungen eines vorgeblichen Gläubigers in den Konkurs getrieben wird. Von aufschiebend bedingten Forderungen ist in § 70 Abs 1 KO nicht die Rede; sie geben kein Recht zur Stellung eines Konkurseröffnungsantrages (Bartsch-Pollak I 351), ist doch ungewiß, ob die Bedingung je eintreten wird. Der Gesetzgeber hat in diesem Zusammenhang wohl bewußt zwischen noch nicht fälligen und aufschiebend bedingten Forderungen unterschieden und dadurch vermieden, daß auf Grund eines bloß möglichen Eintritts der Bedingung bereits ein Konkursverfahren eröffnet wird. Eine Glaubhaftmachung des Eintritts einer solchen Bedingung scheidet daher aus; es ist nicht zu prüfen, ob ein Prozeßerfolg der Antragstellerin zu erwarten und damit ein Kostenersatzanspruch der Antragstellerin wahrscheinlich sein wird. Es bedarf daher weder einer Vernehmung der Antragstellerin noch der Antragsgegnerin. Ein auf einen derartigen Ausspruch gestützter Konkurseröffnungsantrag ist vielmehr aus den dargestellten Gründen sofort abzuweisen.Jedoch berechtigt ein solch aufschiebend bedingter Kostenersatzanspruch nicht auch zur Stellung eines Konkursantrages. Der Antragsteller muß gemäß Paragraph 70, Absatz eins, KO glaubhaft machen, daß er gegen den Schuldner eine - wenngleich noch nicht fällige - Forderung hat. Zwar benötigt der Antragsteller keine titulierte Forderung; dann ist allerdings an die Behauptung und Bescheinigung der Forderung ein strenger Maßstab anzulegen. Es muß sichergestellt werden, daß nicht bloß eine behauptete Forderung des antragstellenden Gläubigers für die Konkurseröffnung benützt und damit der Schuldner nur auf Grund der Behauptungen eines vorgeblichen Gläubigers in den Konkurs getrieben wird. Von aufschiebend bedingten Forderungen ist in Paragraph 70, Absatz eins, KO nicht die Rede; sie geben kein Recht zur Stellung eines Konkurseröffnungsantrages (Bartsch-Pollak römisch eins 351), ist doch ungewiß, ob die Bedingung je eintreten wird. Der Gesetzgeber hat in diesem Zusammenhang wohl bewußt zwischen noch nicht fälligen und aufschiebend bedingten Forderungen unterschieden und dadurch vermieden, daß auf Grund eines bloß möglichen Eintritts der Bedingung bereits ein Konkursverfahren eröffnet wird. Eine Glaubhaftmachung des Eintritts einer solchen Bedingung scheidet daher aus; es ist nicht zu prüfen, ob ein Prozeßerfolg der Antragstellerin zu erwarten und damit ein Kostenersatzanspruch der Antragstellerin wahrscheinlich sein wird. Es bedarf daher weder einer Vernehmung der Antragstellerin noch der Antragsgegnerin. Ein auf einen derartigen Ausspruch gestützter Konkurseröffnungsantrag ist vielmehr aus den dargestellten Gründen sofort abzuweisen.