1. Zum Revisionsrekurs der Antragstellerin:
Unter Berufung auf § 176 Abs 2 KO stützt sich die Rechtsmittelwerberin auf neue Tatsachen und Beweismittel, die ihrer Ansicht nach bereits zur Zeit der Beschlußfassung erster Instanz vorhanden waren und die die vom Erstgericht verfügte Konkurseröffnung rechtfertigten. In den Vordergrund ihrer Ausführungen stellt sie eine notariell beglaubigte Generalvollmacht vom 24.Juni 1981 (Beilage A), mittels welcher Dr.H*** Berthold J*** ermächtigte, für ihn "alle persönlichen und geschäftlichen Vermögensangelegenheiten vorzunehmen, bei welchen eine Stellvertretung gesetzlich zulässig ist". Diese decke jedenfalls die vorliegende Abtretungsvereinbarung. Die H*** & P*** KG Irdning sei nur eine Zweigniederlassung der gleichlautenden KG Gießen. Dies ergebe sich aus dem Handelsregister (Beilage C). Die Antragsgegnerin könne sich nicht auf Gegenforderungen aus dem Pachtvertrag berufen, weil die Kompensation nur zulässig sei, wenn es sich um eine unbestrittene Forderung der Verpächterin handle; dies sei hier aber nicht der Fall; die Antragstellerin habe vielmehr die Gegenforderungen immer bestritten. Letztlich sei aus verschiedenen, im Rechtsmittel näher ausgeführten Gründen eine Auflösung des Abtretungsvertrages infolge vertragswidriger Einleitung von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen nicht in Betracht zu ziehen. Darauf sei das Rekursgericht überhaupt nicht eingegangen.Unter Berufung auf Paragraph 176, Absatz 2, KO stützt sich die Rechtsmittelwerberin auf neue Tatsachen und Beweismittel, die ihrer Ansicht nach bereits zur Zeit der Beschlußfassung erster Instanz vorhanden waren und die die vom Erstgericht verfügte Konkurseröffnung rechtfertigten. In den Vordergrund ihrer Ausführungen stellt sie eine notariell beglaubigte Generalvollmacht vom 24.Juni 1981 (Beilage A), mittels welcher Dr.H*** Berthold J*** ermächtigte, für ihn "alle persönlichen und geschäftlichen Vermögensangelegenheiten vorzunehmen, bei welchen eine Stellvertretung gesetzlich zulässig ist". Diese decke jedenfalls die vorliegende Abtretungsvereinbarung. Die H*** & P*** KG Irdning sei nur eine Zweigniederlassung der gleichlautenden KG Gießen. Dies ergebe sich aus dem Handelsregister (Beilage C). Die Antragsgegnerin könne sich nicht auf Gegenforderungen aus dem Pachtvertrag berufen, weil die Kompensation nur zulässig sei, wenn es sich um eine unbestrittene Forderung der Verpächterin handle; dies sei hier aber nicht der Fall; die Antragstellerin habe vielmehr die Gegenforderungen immer bestritten. Letztlich sei aus verschiedenen, im Rechtsmittel näher ausgeführten Gründen eine Auflösung des Abtretungsvertrages infolge vertragswidriger Einleitung von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen nicht in Betracht zu ziehen. Darauf sei das Rekursgericht überhaupt nicht eingegangen.
Dazu war zu erwägen:
Auf Antrag eines Gläubigers ist der Konkurs gemäß § 70 Abs 1 Satz 1 KO unverzüglich zu eröffnen, wenn er glaubhaft macht, daß er und ein anderer - wenngleich nicht fällige - Konkursforderungen haben und der Schuldner zahlungsunfähig ist. Konkursforderungen sind vermögensrechtliche, wenn auch bedingte oder betagte Ansprüche, die einem persönlichen Gläubiger gegen den Schuldner im Zeitpunkt der Konkurseröffnung zustehen (§ 1 Abs 2 KO;Auf Antrag eines Gläubigers ist der Konkurs gemäß Paragraph 70, Absatz eins, Satz 1 KO unverzüglich zu eröffnen, wenn er glaubhaft macht, daß er und ein anderer - wenngleich nicht fällige - Konkursforderungen haben und der Schuldner zahlungsunfähig ist. Konkursforderungen sind vermögensrechtliche, wenn auch bedingte oder betagte Ansprüche, die einem persönlichen Gläubiger gegen den Schuldner im Zeitpunkt der Konkurseröffnung zustehen (Paragraph eins, Absatz 2, KO;
Bartsch-Heil, Grundriß des Insolvenzrechts4 Rz 204, 5 Ob 303/86 ua). Die Glaubhaftmachung (Bescheinigung) hat das gegenüber der Beweisführung im engeren Sinn eingeschränkte Ziel, dem Richter die Überzeugung von der Wahrscheinlichkeit einer Tatsache zu vermitteln;
der Grundsatz der Unmittelbarkeit des Verfahrens gilt nicht (Fasching, Lehr- und Handbuch Rdz 809; ÖBl 1981, 121;
3 Ob 615/82 ua). Für die Beurteilung der Frage, ob der Gläubiger seiner Pflicht zur Glaubhaftmachung nachgekommen ist, ist im Rechtsmittelverfahren im Hinblick auf § 176 Abs 2 KO in der Fassung des Insolvenzrechtsänderungsgesetzes BGBl. 1982/370 die Sachlage im Zeitpunkt der Beschlußfassung in erster Instanz und die Bescheinigungsklage im Zeitpunkt der Entscheidung über das Rechtsmittel maßgebend (vgl. 3 BlgNR 15.GP 59 f; Bartsch-Heil aaO Rdz 50, 53 und 55; 5 Ob 321/85, 5 Ob 303/86 ua). Ein Neuerungsverbot gilt im Konkursverfahren nicht (JBl 1978, 158 ua).3 Ob 615/82 ua). Für die Beurteilung der Frage, ob der Gläubiger seiner Pflicht zur Glaubhaftmachung nachgekommen ist, ist im Rechtsmittelverfahren im Hinblick auf Paragraph 176, Absatz 2, KO in der Fassung des Insolvenzrechtsänderungsgesetzes BGBl. 1982/370 die Sachlage im Zeitpunkt der Beschlußfassung in erster Instanz und die Bescheinigungsklage im Zeitpunkt der Entscheidung über das Rechtsmittel maßgebend vergleiche 3 BlgNR 15.Gesetzgebungsperiode 59 f; Bartsch-Heil aaO Rdz 50, 53 und 55; 5 Ob 321/85, 5 Ob 303/86 ua). Ein Neuerungsverbot gilt im Konkursverfahren nicht (JBl 1978, 158 ua).
Im vorliegenden Fall ist von den Voraussetzungen zur Bewilligung der Konkurseröffnung nur die Glaubhaftmachung der Konkursforderung strittig. Dazu hat sich die Antragstellerin zulässigerweise darauf berufen, daß Berthold J*** nicht nur durch die bisher von den Vorinstanzen beurteilte Spezialvollmacht vom 24.Februar 1982 zum Abschluß des der Konkursforderung zugrundeliegenden Abtretungsvertrages vom 26.Februar 1986 legitimiert erschien, sondern insbesondere auch durch die notariell beglaubigte Generalvollmacht vom 24.Juni 1981, die in Beilage A vorgelegt wurde. Diese könnte aber eine ausreichende und nach den obigen Ausführungen auch der Entscheidung zugrunde zu legende Bescheinigung dafür darstellen, daß der Abtretungsvertrag vom 26.Februar 1986, mit welchem Berthold J*** als Vertreter des Geschäftsführers der H*** & P*** KG Irdning der Antragstellerin deren "gegenwärtige und künftige Miet- und Pachtzinsforderungen gegen die Antragsgegnerin abtrat", als vom berechtigten Vertreter abgeschlossen, wirksam zustande kam. Die Vollmacht wurde in der Bundesrepublik Deutschland erklärt, ausdrücklich wurde auf die Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB hingewiesen. Aus der Vollmachtsurkunde ist ersichtlich, daß die "Generalvollmacht" an Berthold J***, Kaufmann in Gießen (Bundesrepublik Deutschland) erteilt wurde. Unter Berücksichtigung der weiters bescheinigten Tatsache, daß die H*** & P*** KG Irdning nur eine Zweigniederlassung der in Gießen, Bundesrepublik Deutschland, bestehenden Hauptniederlassung ist (vorgelegte Beilage C - beglaubigte Abschrift aus dem Handelsregister), lassen die bescheinigten Umstände in ihrem Zusammenhalt nur den Schluß zu, daß alle mit der Erteilung der Vollmacht gegenüber Dritten begründete Wirkungen gemäß § 49 Abs 1 IPRG im Sinne des damit zum Ausdruck gebrachten Willens des Geschäftsherrn nach deutschem Recht beurteilt werden sollten.Im vorliegenden Fall ist von den Voraussetzungen zur Bewilligung der Konkurseröffnung nur die Glaubhaftmachung der Konkursforderung strittig. Dazu hat sich die Antragstellerin zulässigerweise darauf berufen, daß Berthold J*** nicht nur durch die bisher von den Vorinstanzen beurteilte Spezialvollmacht vom 24.Februar 1982 zum Abschluß des der Konkursforderung zugrundeliegenden Abtretungsvertrages vom 26.Februar 1986 legitimiert erschien, sondern insbesondere auch durch die notariell beglaubigte Generalvollmacht vom 24.Juni 1981, die in Beilage A vorgelegt wurde. Diese könnte aber eine ausreichende und nach den obigen Ausführungen auch der Entscheidung zugrunde zu legende Bescheinigung dafür darstellen, daß der Abtretungsvertrag vom 26.Februar 1986, mit welchem Berthold J*** als Vertreter des Geschäftsführers der H*** & P*** KG Irdning der Antragstellerin deren "gegenwärtige und künftige Miet- und Pachtzinsforderungen gegen die Antragsgegnerin abtrat", als vom berechtigten Vertreter abgeschlossen, wirksam zustande kam. Die Vollmacht wurde in der Bundesrepublik Deutschland erklärt, ausdrücklich wurde auf die Befreiung von den Beschränkungen des Paragraph 181, BGB hingewiesen. Aus der Vollmachtsurkunde ist ersichtlich, daß die "Generalvollmacht" an Berthold J***, Kaufmann in Gießen (Bundesrepublik Deutschland) erteilt wurde. Unter Berücksichtigung der weiters bescheinigten Tatsache, daß die H*** & P*** KG Irdning nur eine Zweigniederlassung der in Gießen, Bundesrepublik Deutschland, bestehenden Hauptniederlassung ist (vorgelegte Beilage C - beglaubigte Abschrift aus dem Handelsregister), lassen die bescheinigten Umstände in ihrem Zusammenhalt nur den Schluß zu, daß alle mit der Erteilung der Vollmacht gegenüber Dritten begründete Wirkungen gemäß Paragraph 49, Absatz eins, IPRG im Sinne des damit zum Ausdruck gebrachten Willens des Geschäftsherrn nach deutschem Recht beurteilt werden sollten.
Eine solche Generalvollmacht berechtigt grundsätzlich zur Vornahme aller Rechtsgeschäfte (Paland BGB Anm. 2 lit cc zu § 167); sie verschafft dem Bevollmächtigten unbeschränkte Vertretungsmacht in allen den Vollmachtgeber betreffenden Angelegenheiten; nur ganz außergewÄhnliche Geschäfte, die erkennbar und eindeutig den Vollmachtgeber schädigen sollen, sind davon ausgenommen (Münchener Kommentar Rz 68 zu § 167). Der vorliegende Abtretungsvertrag zählt nicht dazu. Er wäre daher als vom berechtigten Vertreter abgeschlossen und als wirksam zustande gekommen anzunehmen. In diesem Zusammenhang müßte allerdings auch der Einwand der Antragsgegnerin, Berthold J*** habe die Abtretungserklärung vom 26. Februar 1986 zufolge Widerrufs vorher erteilter Vollmachten nur für seine Person verbindlich gefertigt (2 Nc 48/88, ON 28, AS 99), geprüft werden.Eine solche Generalvollmacht berechtigt grundsätzlich zur Vornahme aller Rechtsgeschäfte (Paland BGB Anmerkung 2 lit cc zu Paragraph 167,); sie verschafft dem Bevollmächtigten unbeschränkte Vertretungsmacht in allen den Vollmachtgeber betreffenden Angelegenheiten; nur ganz außergewÄhnliche Geschäfte, die erkennbar und eindeutig den Vollmachtgeber schädigen sollen, sind davon ausgenommen (Münchener Kommentar Rz 68 zu Paragraph 167,). Der vorliegende Abtretungsvertrag zählt nicht dazu. Er wäre daher als vom berechtigten Vertreter abgeschlossen und als wirksam zustande gekommen anzunehmen. In diesem Zusammenhang müßte allerdings auch der Einwand der Antragsgegnerin, Berthold J*** habe die Abtretungserklärung vom 26. Februar 1986 zufolge Widerrufs vorher erteilter Vollmachten nur für seine Person verbindlich gefertigt (2 Nc 48/88, ON 28, AS 99), geprüft werden.
Auch über die abschließende Einwendung der Antragsgegnerin gegen den Bestand der Konkursforderung, daß die Zession deshalb nicht rechtswirksam sei, weil entgegen dem Vertrag Zwangsmaßnahmen eingeleitet worden seien, kann derzeit noch nicht endgültig erkannt werden: Das Gericht zweiter Instanz hat sich mit dieser Frage nicht befaßt. Es hat lediglich den in diese Richtung zielenden Sachverhalt erhoben. Danach sei der bezogene Abtretungsvertrag unter der auflösenden Bedingung zustande gekommen, daß gegen die nicht näher erhobene "Mandantin" Zwangsvollstreckungsmaßnahmen eingeleitet werden, bevor das Scheitern der Abwicklung "laut Schreiben vom 4./10.2 1985 feststehe". Da dieser Schiftwechsel bisher nicht vorgelegt und auch sonst nur eine insoweit zusammenhanglose Feststellung getroffen wurde, daß gegen Berthold J*** wegen eines "Teilbetrages von DM 200.000,--" Zwangsvollstreckung geführt worden sei, kann der dargelegte Fragenkomplex auch unter Berücksichtigung des summarisch zu führenden Bescheinigungsverfahrens (vgl. 5 Ob 303/86 ua) nicht annähernd verläßlich beurteilt werden. Auch insoweit wird das Rekursgericht daher sein Verfahren zu ergänzen und unter Berücksichtigung der oben dargelegten Rechtsansichten neu zu erkennen haben.Auch über die abschließende Einwendung der Antragsgegnerin gegen den Bestand der Konkursforderung, daß die Zession deshalb nicht rechtswirksam sei, weil entgegen dem Vertrag Zwangsmaßnahmen eingeleitet worden seien, kann derzeit noch nicht endgültig erkannt werden: Das Gericht zweiter Instanz hat sich mit dieser Frage nicht befaßt. Es hat lediglich den in diese Richtung zielenden Sachverhalt erhoben. Danach sei der bezogene Abtretungsvertrag unter der auflösenden Bedingung zustande gekommen, daß gegen die nicht näher erhobene "Mandantin" Zwangsvollstreckungsmaßnahmen eingeleitet werden, bevor das Scheitern der Abwicklung "laut Schreiben vom 4./10.2 1985 feststehe". Da dieser Schiftwechsel bisher nicht vorgelegt und auch sonst nur eine insoweit zusammenhanglose Feststellung getroffen wurde, daß gegen Berthold J*** wegen eines "Teilbetrages von DM 200.000,--" Zwangsvollstreckung geführt worden sei, kann der dargelegte Fragenkomplex auch unter Berücksichtigung des summarisch zu führenden Bescheinigungsverfahrens vergleiche 5 Ob 303/86 ua) nicht annähernd verläßlich beurteilt werden. Auch insoweit wird das Rekursgericht daher sein Verfahren zu ergänzen und unter Berücksichtigung der oben dargelegten Rechtsansichten neu zu erkennen haben.
Was aber die Einwendung der Antragsgegnerin anlangt, sie habe aufrechenbare Gegenforderungen gegen die bescheinigte Forderung, die diese vollständig getilt hätten, wurde als bescheinigt angenommen, daß unter Punkt 6 des Pachtvertrages vom 31.Dezember 1985 ein Aufrechnungsverbot vereinbart wurde. Es ist in Lehre und Rechtsprechung unbestritten, daß ein Ausschluß der Kompensation gültig vereinbart werden kann (Gschnitzer in Klang, Kommentar2
VI 511; Rummel in Rummel ABGB I, Rz 29 zu § 1440; SZ 5/106;römisch sechs 511; Rummel in Rummel ABGB römisch eins, Rz 29 zu Paragraph 1440,; SZ 5/106;
EvBl 1956/275; EvBl 1972/184; SZ 27/197; MietSlg 17.217;
SZ 41/68; 43/7 uva). Die vertraglich normierten zwei Ausnahmen, "es sei denn, daß die Gegenforderung unbestritten oder rechtskräftig festgestellt ist", kommen hier nicht zum Tragen, weil beide nach den Bescheinigungsergebnissen nicht vorliegen.
2. Zum Revisionsrekurs der Johann W*** KG:
Die Rechtsmittelwerberin erachtet sich dadurch beschwert, daß das Rekursgericht den Antrag der B*** Gesellschaft für Beteiligungen mbH auf Konkurseröffnung über das Vermögen der Antragsgegnerin abgewiesen habe, ohne ihren eigenen, bereits lange vor der Beschlußfassung erster Instanz eingelangten Konkurseröffnungsantrag zu berücksichtigen.
Ihre Rekurslegitimation ist zwar gegeben, weil diese nach herrschender Lehre und Rechtsprechung grundsätzlich jedem zusteht, der durch den angefochtenen Beschluß in seinen Rechten verletzt sein kann; nur eine Beeinträchtigung bloß wirtschaftlicher Interessen genügt nicht. Durch das Unterbleiben der Konkurseröffnung werden jedoch die Rechte der Konkursgläubiger berührt (Bartsch-Pollak, KO3 359; SZ 43/51; 5 Ob 320/86 ua).
Ihr Vorbringen ist jedoch nicht berechtigt. Im Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichtes zweiter Instanz war über den Konkurseröffnungsantrag der Beschwerdeführerin in erster Instanz noch nicht entschieden; für das Gericht zweiter Instanz bestand daher gar keine Möglichkeit, auf diesen Antrag einzugehen. Ein an sich zulässiges Vorbringen (SZ 43/51 ua) zur Unterstützung des Revisionsrekurses der Antragstellerin wurde im vorliegenden Rechtsmittel aber nicht erstattet.
Im übrigen ist diese Rechtsmittelwerberin auf die Erledigung des Revisionsrekurses der Antragstellerin und darauf zu verweisen, daß ihr Antrag auf Konkurseröffnung zu 2 Nc 171/88 des Erstgerichtes mit dem Beschluß vom 15.Juli 1988 abgewiesen wurde. Über ihren Rekurs dagegen wird vom Gericht zweiter Instanz noch zu entscheiden sein. Es war daher wie im Spruch zu entscheiden.
Da es sich bei den vorliegenden Revisionsrekursen um einseitige Rechtsmittel handelt, waren die Stellungnahmen der Antragsgegnerin hiezu zurückzuweisen.