Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Petrag als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Langer, Dr. Rohrer, Dr. Spenling und Dr. Kuras als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei H***** Gesellschaft mbH, *****, vertreten durch Dr. Michael Drexel, Rechtsanwalt in Graz, wider die beklagte Partei Dr. Robert Obermann, Rechtsanwalt in Kapfenberg, Schinitzgasse 7, als Masseverwalter im Konkurs über die Gerhard H***** Gesellschaft mbH, *****, vertreten durch Dr. Erwin Bajc ua, Rechtsanwälte in Bruck/Mur, wegen EUR 8.843,46 (Revisionsinteresse EUR 4.075,80) infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgericht vom 7. Juni 2001, GZ 4 R 76/01f-54, in Verbindung mit dem Beschluss vom 24. Oktober 2001, GZ 4 R 76/01f-56, mit dem infolge Berufung beider Teile das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Graz vom 5. Februar 2001, GZ 16 Cg 34/98z-46, bestätigt wurde, den Beschluss

gefasst:

Die Revision der beklagten Partei wird zurückgewiesen. Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 399,76 (darin EUR 66,63 USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung:

Unstrittig ist, dass die insolvent gewordene GmbH als Werkunternehmer für die Hälfte der der klagenden Partei als Bauherrn entstandenen Sanierungskosten in Höhe von S 524.553,52, somit für S 262.276,76 wegen Verletzung der Warnpflicht ersatzpflichtig ist, wovon Haftrücklässe in Höhe von S 85.570,80 und S 54.604,48 abzuziehen sind, sodass die klagende Partei letztlich die Feststellung gegenüber dem Masseverwalter begehrt, dass ihr eine Konkursforderung in Höhe von S 122.101,48 zustehe.

Die andere Hälfte des Schadens hat die klagende Partei bereits in einem Parallelverfahren (an dem die Gemeinschuldnerin auf Seiten der hier klagenden Partei als Nebenintervenientin beteiligt war) gegen zwei Architekten, die in ihrem Auftrag mangelhafte Konstruktionspläne verfasst hatten, geltend gemacht und rechtskräftig zugesprochen erhalten.

Das Berufungsgericht bestätigte das erstinstanzliche Urteil mit dem dem Feststellungsbegehren in Höhe von S 78.196,10 stattgegeben und das Feststellungsmehrbegehren von S 43.509,38 - nunmehr unbekämpft - abgewiesen wurde. Es seien sogenannte Sowiesokosten in der Gesamthöhe von S 87.810,75 anzunehmen, die von den Sanierungskosten abzuziehen seien: Auch wenn Verbesserungskosten zum ersetzenden Schaden gehörten, so betreffe dies nur solche, die zur Verbesserung des Werkes im Sinne der Herstellung des vertragsmäßig geschuldeten Zustandes aufgewendet worden seien (EvBl 1972/74; RdW 1998, 189; ecolex 1999, 823). Mit den Kosten der Herstellung des nunmehr technisch richtig konstruierten Werkes begehre die klagende Partei aber nicht nur die Kosten der Herstellung des vertraglich geschuldeten Werkes, sondern im Umfang von S 87.810,75 auch den Ersatz jener Kosten, die angefallen wären, wenn die nachmalige Gemeinschuldnerin eine Warnung ausgesprochen hätte. Derartige Kosten seien nicht zu ersetzen (RdW 1998, 189). Von dem auf den Beklagten entfallenden Hälfteanteil der Sanierungskosten sei infolge dessen die Hälfte der Sowiesokosten in Abzug zu bringen, nicht jedoch, wie der Beklagte begehre, die gesamten Sowiesokosten, also weitere S 43.905,36. Auch seien nicht die der Gemeinschuldnerin im Beweissicherungsverfahren zuerkannten Kosten von S 12.178,80 in Abzug zu bringen, weil die klagende Partei diese bereits mit einer ihr bis zur Konkurseröffnung entstandenen Kostenforderung, auch wenn sie ihr erst später zuerkannt worden sei, zulässiger Weise aufgerechnet habe, (WBl 1988, 203; die Entscheidung ZIK 1999, 96 sei nicht heranzuziehen, weil dort die Gegenforderung erst nach Konkurseröffnung begründet worden sei).

Infolge Antrages der beklagten Partei ließ das Berufungsgericht gemäß § 505 ZPO die Revision nachträglich zu, weil die Frage der Anrechnung von Ersatzleistungen Dritter sowie die Frage der Aufrechnung mit vor der Konkurseröffnung entstandenen Kosten einer Klärung bedürften.Infolge Antrages der beklagten Partei ließ das Berufungsgericht gemäß Paragraph 505, ZPO die Revision nachträglich zu, weil die Frage der Anrechnung von Ersatzleistungen Dritter sowie die Frage der Aufrechnung mit vor der Konkurseröffnung entstandenen Kosten einer Klärung bedürften.

Die Revision ist zwar nicht - wie die klagende Partei in ihrer Revisionsbeantwortung behauptet - jedenfalls unzulässig, weil der Streitgegenstand, über den das Berufungsgericht entschieden hat, S 52.000,-- (nunmehr EUR 4.000,--) übersteigt und somit der Revisionsausschluss des § 502 Abs 2 ZPO nicht vorliegt. Die Revision ist jedoch mangels erheblicher Rechtsfragen zurückzuweisen. Der Beklagte meint, die klagende Partei habe keinen Abzug der Sowiesokosten vorgenommen, weil sie gegenüber dem Architekten im Vorprozess 50 % ihres Schadens ohne Abzug der Sowiesokosten geltend gemacht und auch bezahlt erhalten habe. Es sei nicht von jenem Betrag auszugehen, der theoretisch von den beklagten Architekten zu ersetzen gewesen wäre, sondern es sei jener Betrag zu berücksichtigen, der tatsächlich der klagenden Partei von den beklagten Architekten bezahlt worden sei. Wenn ein Schädiger, aus welchen Gründen immer, tatsächlich mehr leiste, als er leisten müsse, könne der Geschädigte nicht damit argumentieren, dass ihm deshalb mehr als sein Schaden zustehe. Der Geschädigte könne nie mehr 100 % seines Schadens erhalten.Die Revision ist zwar nicht - wie die klagende Partei in ihrer Revisionsbeantwortung behauptet - jedenfalls unzulässig, weil der Streitgegenstand, über den das Berufungsgericht entschieden hat, S 52.000,-- (nunmehr EUR 4.000,--) übersteigt und somit der Revisionsausschluss des Paragraph 502, Absatz 2, ZPO nicht vorliegt. Die Revision ist jedoch mangels erheblicher Rechtsfragen zurückzuweisen. Der Beklagte meint, die klagende Partei habe keinen Abzug der Sowiesokosten vorgenommen, weil sie gegenüber dem Architekten im Vorprozess 50 % ihres Schadens ohne Abzug der Sowiesokosten geltend gemacht und auch bezahlt erhalten habe. Es sei nicht von jenem Betrag auszugehen, der theoretisch von den beklagten Architekten zu ersetzen gewesen wäre, sondern es sei jener Betrag zu berücksichtigen, der tatsächlich der klagenden Partei von den beklagten Architekten bezahlt worden sei. Wenn ein Schädiger, aus welchen Gründen immer, tatsächlich mehr leiste, als er leisten müsse, könne der Geschädigte nicht damit argumentieren, dass ihm deshalb mehr als sein Schaden zustehe. Der Geschädigte könne nie mehr 100 % seines Schadens erhalten.

Diese nicht logisch nachvollziehbare Argumentation betrifft keine erhebliche Rechtsfrage. Grundsätzlich sind dem Bauherrn die Sanierungskosten abzüglich der Sowiesokosten, dass sind die mit der Verbesserung verbundenen Mehrkosten, die die Herstellung eines mangelfreien Werkes von vornherein erfordert hätten (für alle Koziol/Welser II12 247 mwN), zu ersetzen. Sind wie hier mehrere nicht solidarisch haftende Personen ersatzpflichtig, hat jeder Ersatzpflichtige den auf ihn entfallenden Anteil der Sanierungskosten abzüglich des auf ihn entfallenden Anteils der Sowiesokosten zu tragen. Nur deshalb, weil im Parallelprozess der Einwand der Sowiesokosten nicht erhoben und daher kein Abzug berücksichtigt werden konnte (so schon 9 Ob 79/00h im Parallelprozess), kann der hier Beklagte nicht mehr als den auf ihn entfallenden Abzugsteil einwenden. Dass dieser Gedankengang zutreffend ist, ergibt sich schon daraus, dass es zu keinem unterschiedlichen Ergebnis kommen darf, je nach dem, welcher der beiden Ersatzprozesse zuerst geführt wird. Wäre der Beklagte zuerst belangt worden, hätte er auch nur die Hälfte der Sowiesokosten einwenden können.

Zur Frage der Aufrechnung von bereits vor Konkurseröffnung entstandener Kosten mit dem Kostenersatzanspruch der Gemeinschuldnerin fehlen jegliche Ausführungen, sodass hierauf nicht einzugehen ist (siehe dazu aber zuletzt 8 Ob 235/99p). Die Revision ist daher mangels erheblicher Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO zurückzuweisen.Zur Frage der Aufrechnung von bereits vor Konkurseröffnung entstandener Kosten mit dem Kostenersatzanspruch der Gemeinschuldnerin fehlen jegliche Ausführungen, sodass hierauf nicht einzugehen ist (siehe dazu aber zuletzt 8 Ob 235/99p). Die Revision ist daher mangels erheblicher Rechtsfrage iSd Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückzuweisen.

Der klagenden Partei sind die Kosten ihrer Revisionsbeantwortung zu ersetzen, da sie auf die Unzulässigkeit der Revision mangels erheblicher Rechtsfrage hingewiesen hat.