Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Hager als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Fedra, Dr. Benisch, Dr. Thoma und Dr. Kralik als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei L*, Private, *, vertreten durch Dr. Herbert Schaller, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei „V*“ * Gesellschaft m.b.H., P*, vertreten durch Dr. Friedlich Doschek, Rechtsanwalt in Wien, wegen S 85.199,50 samt Anhang infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes für ZRS Wien als Berufungsgeichtes vom 30. Dezember 1976, GZ 41 R 413/76-74, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Bezirksgerichtes Favoriten vom 16. April 1976, GZ 3 C 35/75-64, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit S 3.224,-- bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin die Umsatzsteuer von S 194,-- und die Barauslagen von S 600,--) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Nach Modifizierung des Klagebegehrens begehrt die Klägerin als Bestandgeberin von der Beklagten als Bestandnehmerin des Geschäftslokales im Hause W* nach Rückgabe des Bestandobjektes Ersatz der Kosten für dessen Wiederherstellung von S 90.000,-- (AS 95). Die Beklagte habe sich im Mietvertrag ausdrücklich verpflichtet, bei Beendigung des Vertrages den Bestandgegenstand in ordnungsgemäßem und tadellosem Zustande zurückzustellen. Sie habe dieser Verpflichtung nicht entsprochen, sondern das Geschäftslokal in einem devastierten Zustande zurückgestellt. Sie habe daher der Klägerin auf Grund der vertraglich übernommenen Verpflichtung im Zusammenhalte mit den Bestimmungen des § 1111 ABGB die Kosten der Herstellung des Bestandobjektes in jenem Zustande, den es bei Rückstellung aufzuweisen hätte, zu ersetzen.Nach Modifizierung des Klagebegehrens begehrt die Klägerin als Bestandgeberin von der Beklagten als Bestandnehmerin des Geschäftslokales im Hause W* nach Rückgabe des Bestandobjektes Ersatz der Kosten für dessen Wiederherstellung von S 90.000,-- (AS 95). Die Beklagte habe sich im Mietvertrag ausdrücklich verpflichtet, bei Beendigung des Vertrages den Bestandgegenstand in ordnungsgemäßem und tadellosem Zustande zurückzustellen. Sie habe dieser Verpflichtung nicht entsprochen, sondern das Geschäftslokal in einem devastierten Zustande zurückgestellt. Sie habe daher der Klägerin auf Grund der vertraglich übernommenen Verpflichtung im Zusammenhalte mit den Bestimmungen des Paragraph 1111, ABGB die Kosten der Herstellung des Bestandobjektes in jenem Zustande, den es bei Rückstellung aufzuweisen hätte, zu ersetzen.

Die Beklagte behauptete, der Mietgegenstand unterliege den Bestimmungen des Mietengesetzes. Sie wendete aufrechnungsweise eine Gegenforderung bis zur Höhe der Klagsforderung wegen überhöhter Mietzinszahlungen ein (AS 271). Das Geschäftslokal sei in einwandfreiem Zustande zurückgestellt worden. Die behaupteten Schäden stünden nicht im Zusammenhang mit dem Bestandverhältnis der Streitteile (AS 9). Bei dem Stiegenaufgang vom Erdgeschoß in den ersten Stock, für den die Klägerin den Ersatz der Instandsetzungskosten verlange, handle es sich nicht um eine Innenstiege, die vom Bestandverhältnis umfaßt werde. Die Klägerin habe das Geschäftslokal ab März 1971 wieder vermietet. Sie habe damit konkludent auf den Ersatz der Herstellungskosten verzichtet (AS 272). Da sich der Nachmieter auch zur Herstellung des Bestandgegenstandes in ordnungsgemäßem und tadellosem Zustande bei dessen Rückgabe verpflichtet habe, beschränke sich die Haftung der Beklagten jedenfalls auf jene Aufwendungen, die die Klägerin bis Februar 1971 gemacht habe. Die Geltendmachung eines darüber hinausgehenden Anspruches stelle eine schikanöse Rechtsausübung dar (AS 133).

Das Erstgericht stellte die Klagsforderung mit S 85.199,50 als zu Recht bestehend, die aufrechnungsweise geltend gemachte Gegenforderung als nicht zu Recht bestehend fest, sprach demgemäß der Klägerin S 85.199,50 zu und wies das Mehrbegehren von S 4.800,50 ab.

Das Urteil des Erstgerichtes blieb im abweisenden Teil unangefochten. Das Berufungsgericht bestätigte es im stattgebenden Teil.

Dagegen richtet sich die Revision der Beklagten aus den Anfechtungsgründen des § 503 Z 2 und 4 ZPO mit den Anträgen, das angefochtene Urteil im Sinne der Abweisung der Klage abzuändern oder es aufzuheben und die Sache an eines der Untergerichte zurückzuverweisen.Dagegen richtet sich die Revision der Beklagten aus den Anfechtungsgründen des Paragraph 503, Ziffer 2 und 4 ZPO mit den Anträgen, das angefochtene Urteil im Sinne der Abweisung der Klage abzuändern oder es aufzuheben und die Sache an eines der Untergerichte zurückzuverweisen.

Die Klägerin stellt den Antrag, der Revision nicht Folge zu geben.

Das Erstgericht führte zur Rechtsfrage aus, die von der Beklagten im Mietvertrag übernommene Verpflichtung, den Bestandgegenstand bei Beendigung der Miete in einem in jeder Hinsicht ordnungsgemäßen und tadellosen Zustande zurückzustellen, gehe über die gesetzliche Haftung des Bestandnehmers im § 1111 ABGB hinaus, umfasse daher nicht nur die Verpflichtung zur Behebung der im § 1111 ABGB erwähnten Beschädigungen und Folgen einer mißbräuchlichen Verwendung, sondern auch zur Behebung bloßer Zeitschäden. Die Verpflichtung zur Rückgabe in tadellosem Zustande bedeute, daß das Betandobjekt in mängelfreiem Zustande zurückzustellen sei. Von der Ersatzpflicht seien jedoch die Schäden auszuscheiden, die auf Baumängel zurückzuführen seien, oder sich auf Teile des Hauses beziehen, die von der Beklagten nicht benützt worden sein oder von ihr wegen ihrer Lage gar nicht beschädigt worden sein konnten. Da das Bestandobjekt erst im Jahre 1962 und in den Folgejahre erbaut worden sei, unterliege es weder den Bestimmungen des Mietengesetzes noch des Zinsstopgesetzes, sodaß sich keinerlei Beschränkungen der Haftung der Beklagten aus diesen Gesetzen ergäben. Aus diesen Erwägungen sei auch der geltend gemachten Gegenforderung wegen Überschreitung des gesetzlichen Mietzinses jede Grundlage entzogen. Aus der Tatsache, daß die Klägerin das Geschäftslokal wieder vermietet habe, könne nicht auf einen konkludenten Verzicht auf Ersatz der Wiederherstellungskosten geschlossen werden.Das Erstgericht führte zur Rechtsfrage aus, die von der Beklagten im Mietvertrag übernommene Verpflichtung, den Bestandgegenstand bei Beendigung der Miete in einem in jeder Hinsicht ordnungsgemäßen und tadellosen Zustande zurückzustellen, gehe über die gesetzliche Haftung des Bestandnehmers im Paragraph 1111, ABGB hinaus, umfasse daher nicht nur die Verpflichtung zur Behebung der im Paragraph 1111, ABGB erwähnten Beschädigungen und Folgen einer mißbräuchlichen Verwendung, sondern auch zur Behebung bloßer Zeitschäden. Die Verpflichtung zur Rückgabe in tadellosem Zustande bedeute, daß das Betandobjekt in mängelfreiem Zustande zurückzustellen sei. Von der Ersatzpflicht seien jedoch die Schäden auszuscheiden, die auf Baumängel zurückzuführen seien, oder sich auf Teile des Hauses beziehen, die von der Beklagten nicht benützt worden sein oder von ihr wegen ihrer Lage gar nicht beschädigt worden sein konnten. Da das Bestandobjekt erst im Jahre 1962 und in den Folgejahre erbaut worden sei, unterliege es weder den Bestimmungen des Mietengesetzes noch des Zinsstopgesetzes, sodaß sich keinerlei Beschränkungen der Haftung der Beklagten aus diesen Gesetzen ergäben. Aus diesen Erwägungen sei auch der geltend gemachten Gegenforderung wegen Überschreitung des gesetzlichen Mietzinses jede Grundlage entzogen. Aus der Tatsache, daß die Klägerin das Geschäftslokal wieder vermietet habe, könne nicht auf einen konkludenten Verzicht auf Ersatz der Wiederherstellungskosten geschlossen werden.

Das Berufungsgericht billigte die Beweiswürdigung des Erstgerichtes, übernahm dessen Feststellungen und ging nach Ergänzung des Beweisverfahrens und der Feststellungen von folgendem Sachverhalt aus:

Die Beklagte nahm von der Klägerin mit Mietvertrag vom 19. 6. 1969 das im Hause W* befindliche Geschäftslokal in Bestand, das aus einem Gassenverkaufsraum im Erdgeschoß links vom Eingang und einem großen Verkaufsraum im ersten Stock, die je mit einem WC und einem Waschraum ausgestattet sind, besteht. Das Haus, in dem sich die von der Beklagten gemieteten Bestandräume befinden, wurde in den Jahren 1962/1963 ohne Zuhilfenahme öffentlicher Mittel neu gebaut. Die Beklagte verpflichtete sich im Punkt 4 des Mietvertrages, die Bestandsräume bei Beendigung des Bestandverhältnisses in ordnungsgemäßem und tadellosem Zustande zurückzustellen. Sie betätigte darin gleichzeitig, daß sich die mieteten Räume bei Übernahme in einem vollkommen einwandfreien Zustande befunden haben. Sie übernahm die Bestandräume von der Vormieterin, Firma H*, die darin einen Supermarkt betrieben hatte. Im Zusammenhang mit dem Eintritt der Beklagten in das Bestandverhältnis kam es zwischen ihr und der Vormieterin, der Firma H*, zur Vereinbarung, wonach die Beklagte die Adaptierung des im damaligen Zeitpunkt sehr verwahrlosten Objektes vorzunehmen, die Firma H* noch für einen gewissen Zeitraum die Miete an die Klägerin zu entrichten hatte. Die Beklagte brachte die Räume bis März 1969 für ihren Betrieb (Möbelhandlung) in Ordnung. Dann wurde der Mietvertrag vom 19. 6. 1969 rückwirkend ab 1. 4. 1969 abgeschlossen. Das Geschäftslokal wurde von der Beklagten nach Beendigung des Mietverhältnisses durch Kündigung zum 30. 9. 1970 geräumt. Nach der Räumung veranlaßte die Klägerin die Besichtigung der Bestandräume durch einen Architekten, der auf Grund seiner Wahrnehmungen über die vorhandenen Schäden entsprechende Kostenvoranschläge von Professionisten einholte. Es wurde nach der Räumung an den Bestandsräumen und an dem sie verbindenden Stiegenaufgang folgende Beschädigungen und Abnützungen festgestellt: Der Fußbodenbelag in beiden Verkaufsräumen wies schadhafte Stellen auf, die sowohl auf die laufende Abnützung als auch auf unsachgemäße Verlegung und mangelnde Pflege zurückzuführen waren. Die Beklagte verlegte im Verkaufsraum im ersten Stock über den ursprünglich vorhandenen Kunststoffliesenbelag einen PVC-Bahnenbelag in 1 mm Stärke. Sowohl dieser Neubelag als auch der ursprüngliche Fliesenbelag befanden sich in einem schadhaften Zustand. Mehrere elektrische Leitungen wurden ober Verputz verlegt. Ein Teil der installierten Beleuchtungskörper war überhaupt funktionsuntüchtig oder in ihrer Leistungsfähigkeit stark herabgemindert. Die sanitären Einrichtungen in den Toiletten und Waschräumen waren teilweise beschädigt. Das Handwaschbecken im Waschraum des Erdgeschoßes hatte einen Sprung. Die Plastiksitzbretter auf den WCs waren beschädigt, eine Klosettmuschel gesprungen. In einem WC war die Spülung reparaturbedürftig. An den Wänden der beiden Verkaufsräume fanden sich Bohrlöcher. Die Stahlkonstruktionen der Portale wiesen Abblätterungen und Verrostungserscheinungen auf. Die Heizkörper im Verkaufsraum des 1. Stockes waren nicht in Ordnung und erwiesen sich als instandsetzungsbedürftig. Die Sonnenplane vor den Fenstern des Erdgeschoßes war größtenteils zerrissen und erneuerungsbedürftig. Die vor den Oberlichten der Fenster im Erdgeschoß und im 1. Stock angebrachten Leichtmetalljalousien waren zum Teil verschmutzt und mußten gereinigt werden. Bei zwei Jalousien funktionierte der mechanische Kurbelbetrieb nicht mehr. Am Portal im Erdgeschoß mußte eine Glasscheibe erneuert werden. Vier Stufen des Stiegenaufgages zwischen den beiden Geschäftslokalen wiesen Schäden auf. Die Malerei des Stiegenaufganges sowie die gelockerten Griffstützen und Handläufe des Stiegengeländers waren erneuerungsbedürftig. Der Stiegenaufgang, der die beiden Räume im Erdgeschoß und im ersten Stock verbindet, ist eine sogenannte Innenstiege, die ausschließlich von der Beklagten benützt werden konnte, da sie der einzige Zugang zu dem Geschäftsraum im ersten Stock war und zu keinem anderen Bestandsobjekt oder anderen Räumlichkeiten führte. Ein Teil der Fensterscheiben im Erdgeschoß und der Kippmechanismus der Fester des ersten Stockes waren reparaturbedürig. Die Kosten für die notwendige Behebung der Beschädigungen und der Zeitschäden setzen sich unter Zugrundelegung der Preise von 1970 wie folgt zusammen:Die Beklagte nahm von der Klägerin mit Mietvertrag vom 19. 6. 1969 das im Hause W* befindliche Geschäftslokal in Bestand, das aus einem Gassenverkaufsraum im Erdgeschoß links vom Eingang und einem großen Verkaufsraum im ersten Stock, die je mit einem WC und einem Waschraum ausgestattet sind, besteht. Das Haus, in dem sich die von der Beklagten gemieteten Bestandräume befinden, wurde in den Jahren 1962 aus 1963, ohne Zuhilfenahme öffentlicher Mittel neu gebaut. Die Beklagte verpflichtete sich im Punkt 4 des Mietvertrages, die Bestandsräume bei Beendigung des Bestandverhältnisses in ordnungsgemäßem und tadellosem Zustande zurückzustellen. Sie betätigte darin gleichzeitig, daß sich die mieteten Räume bei Übernahme in einem vollkommen einwandfreien Zustande befunden haben. Sie übernahm die Bestandräume von der Vormieterin, Firma H*, die darin einen Supermarkt betrieben hatte. Im Zusammenhang mit dem Eintritt der Beklagten in das Bestandverhältnis kam es zwischen ihr und der Vormieterin, der Firma H*, zur Vereinbarung, wonach die Beklagte die Adaptierung des im damaligen Zeitpunkt sehr verwahrlosten Objektes vorzunehmen, die Firma H* noch für einen gewissen Zeitraum die Miete an die Klägerin zu entrichten hatte. Die Beklagte brachte die Räume bis März 1969 für ihren Betrieb (Möbelhandlung) in Ordnung. Dann wurde der Mietvertrag vom 19. 6. 1969 rückwirkend ab 1. 4. 1969 abgeschlossen. Das Geschäftslokal wurde von der Beklagten nach Beendigung des Mietverhältnisses durch Kündigung zum 30. 9. 1970 geräumt. Nach der Räumung veranlaßte die Klägerin die Besichtigung der Bestandräume durch einen Architekten, der auf Grund seiner Wahrnehmungen über die vorhandenen Schäden entsprechende Kostenvoranschläge von Professionisten einholte. Es wurde nach der Räumung an den Bestandsräumen und an dem sie verbindenden Stiegenaufgang folgende Beschädigungen und Abnützungen festgestellt: Der Fußbodenbelag in beiden Verkaufsräumen wies schadhafte Stellen auf, die sowohl auf die laufende Abnützung als auch auf unsachgemäße Verlegung und mangelnde Pflege zurückzuführen waren. Die Beklagte verlegte im Verkaufsraum im ersten Stock über den ursprünglich vorhandenen Kunststoffliesenbelag einen PVC-Bahnenbelag in 1 mm Stärke. Sowohl dieser Neubelag als auch der ursprüngliche Fliesenbelag befanden sich in einem schadhaften Zustand. Mehrere elektrische Leitungen wurden ober Verputz verlegt. Ein Teil der installierten Beleuchtungskörper war überhaupt funktionsuntüchtig oder in ihrer Leistungsfähigkeit stark herabgemindert. Die sanitären Einrichtungen in den Toiletten und Waschräumen waren teilweise beschädigt. Das Handwaschbecken im Waschraum des Erdgeschoßes hatte einen Sprung. Die Plastiksitzbretter auf den WCs waren beschädigt, eine Klosettmuschel gesprungen. In einem WC war die Spülung reparaturbedürftig. An den Wänden der beiden Verkaufsräume fanden sich Bohrlöcher. Die Stahlkonstruktionen der Portale wiesen Abblätterungen und Verrostungserscheinungen auf. Die Heizkörper im Verkaufsraum des 1. Stockes waren nicht in Ordnung und erwiesen sich als instandsetzungsbedürftig. Die Sonnenplane vor den Fenstern des Erdgeschoßes war größtenteils zerrissen und erneuerungsbedürftig. Die vor den Oberlichten der Fenster im Erdgeschoß und im 1. Stock angebrachten Leichtmetalljalousien waren zum Teil verschmutzt und mußten gereinigt werden. Bei zwei Jalousien funktionierte der mechanische Kurbelbetrieb nicht mehr. Am Portal im Erdgeschoß mußte eine Glasscheibe erneuert werden. Vier Stufen des Stiegenaufgages zwischen den beiden Geschäftslokalen wiesen Schäden auf. Die Malerei des Stiegenaufganges sowie die gelockerten Griffstützen und Handläufe des Stiegengeländers waren erneuerungsbedürftig. Der Stiegenaufgang, der die beiden Räume im Erdgeschoß und im ersten Stock verbindet, ist eine sogenannte Innenstiege, die ausschließlich von der Beklagten benützt werden konnte, da sie der einzige Zugang zu dem Geschäftsraum im ersten Stock war und zu keinem anderen Bestandsobjekt oder anderen Räumlichkeiten führte. Ein Teil der Fensterscheiben im Erdgeschoß und der Kippmechanismus der Fester des ersten Stockes waren reparaturbedürig. Die Kosten für die notwendige Behebung der Beschädigungen und der Zeitschäden setzen sich unter Zugrundelegung der Preise von 1970 wie folgt zusammen:

Die Klägerin vemietete die Räume neuerlich ab März 1971. In dem Mietvertrag mit dem neuen Mieter wurde hinsichtlich der Rückstellungsverpflichtung eine der Vertragsbestimmung des Mietvertrags der Streitteile entsprechende Vertragsklausel aufgenommen.

Das Berufungsgericht billigte die Ansicht des Erstgerichtes, daß die Beklagte im Mietvertrag eine über die Bestimmungen der §§ 1109 und 1111 ABGB hinausgehende Haftung für Beschädigungen des Bestandobjektes übernommen habe. Diese Vereinbarung sei zulässig, da das Bestandobjekt erst in den Jahren 1962/63 ohne Zuhilfenahme öffentlicher Mittel neu erbaut worden sei und daher weder den Zinsbeschränkungen des Mietengesetzes noch des Zinsstopgesetzes unterliege. Die Verpflichtung, das Bestandobjekt in jeder Hinsicht in einem ordnungsgemäßen und tadellosen Zustand zurückzustellen sei dahin zu verstehen, daß die Beklagte auch für die Abnützung des Bestandgegenstandes, somit auch für Zeitschäden aufzukommen habe. Die neuerliche Vermietung des Bestandgegenstandes könne den Ersatzanspruch der Klägerin nicht schmälern. Der positive Schaden sei objektiv ohne Berücksichtigung besonderer subjektiver Umstände des Geschädigten zu berechnen. Der Schade sei nach dem Werte, den die Sache normalerweise für jedermann gehabt habe, ohne Rücksicht darauf zu ermitteln, ob im Gesamtvermögen des Geschädigten ein rechnerischer Schaden feststellbar sei. Damit werde auch die Ansicht der Beklagten widerlegt, daß die Klägerin durch die Weitervermietung auf den Ersatzanspruch verzichtet habe.Das Berufungsgericht billigte die Ansicht des Erstgerichtes, daß die Beklagte im Mietvertrag eine über die Bestimmungen der Paragraphen 1109 und 1111 ABGB hinausgehende Haftung für Beschädigungen des Bestandobjektes übernommen habe. Diese Vereinbarung sei zulässig, da das Bestandobjekt erst in den Jahren 1962/63 ohne Zuhilfenahme öffentlicher Mittel neu erbaut worden sei und daher weder den Zinsbeschränkungen des Mietengesetzes noch des Zinsstopgesetzes unterliege. Die Verpflichtung, das Bestandobjekt in jeder Hinsicht in einem ordnungsgemäßen und tadellosen Zustand zurückzustellen sei dahin zu verstehen, daß die Beklagte auch für die Abnützung des Bestandgegenstandes, somit auch für Zeitschäden aufzukommen habe. Die neuerliche Vermietung des Bestandgegenstandes könne den Ersatzanspruch der Klägerin nicht schmälern. Der positive Schaden sei objektiv ohne Berücksichtigung besonderer subjektiver Umstände des Geschädigten zu berechnen. Der Schade sei nach dem Werte, den die Sache normalerweise für jedermann gehabt habe, ohne Rücksicht darauf zu ermitteln, ob im Gesamtvermögen des Geschädigten ein rechnerischer Schaden feststellbar sei. Damit werde auch die Ansicht der Beklagten widerlegt, daß die Klägerin durch die Weitervermietung auf den Ersatzanspruch verzichtet habe.

Die Revision ist nicht gerechtfertigt.

Als Verfahrensmangel rügt die Beklagte zunächst die Zurückweisung des schon im Verfahren erster Instanz gesellten Beweisantrages auf Vernehmung des Prokuristen T* und der Geschäftsführerin der Beklagten, A*, zur Behauptung, daß es sich beim Stiegenaufgang nicht um eine nur die beiden Bestandsräume verbindende Innenstiege gehandelt habe. Mit dieser Rüge hat sich bereits das Berufungsgericht befaßt und sie als nicht stichhältig erkannt. Nach ständiger Rechtsprechung ist die Wiederholung einer gegen das Verfahren erster Instanz erhobenen Mängelrüge, von der das Berufungsgericht – ohne dabei von einer unrichtigen rechtlichen Beurteilung auszugehen – erkannt hat, daß sie nicht vorliege, vor dem Revisionsgerichte unzulässig (vgl. SZ 27/4; SZ 22/106 uva).Als Verfahrensmangel rügt die Beklagte zunächst die Zurückweisung des schon im Verfahren erster Instanz gesellten Beweisantrages auf Vernehmung des Prokuristen T* und der Geschäftsführerin der Beklagten, A*, zur Behauptung, daß es sich beim Stiegenaufgang nicht um eine nur die beiden Bestandsräume verbindende Innenstiege gehandelt habe. Mit dieser Rüge hat sich bereits das Berufungsgericht befaßt und sie als nicht stichhältig erkannt. Nach ständiger Rechtsprechung ist die Wiederholung einer gegen das Verfahren erster Instanz erhobenen Mängelrüge, von der das Berufungsgericht – ohne dabei von einer unrichtigen rechtlichen Beurteilung auszugehen – erkannt hat, daß sie nicht vorliege, vor dem Revisionsgerichte unzulässig vergleiche SZ 27/4; SZ 22/106 uva).

Soweit die Beklagte unter dem Berufungsgrunde des § 503 Z 2 ZPO die Ansicht des Berufungsgerichtes bekämpft, daß auf das Bestandverhältnis nicht die Bestimmungen des Mietengesetzes Anwendung finden, richtet sich diese Rüge gegen die rechtliche Beurteilung des Berufungsgerichtes. Darauf wird bei der Erledigung der Rechtsrüge noch zurückzukommen sein.Soweit die Beklagte unter dem Berufungsgrunde des Paragraph 503, Ziffer 2, ZPO die Ansicht des Berufungsgerichtes bekämpft, daß auf das Bestandverhältnis nicht die Bestimmungen des Mietengesetzes Anwendung finden, richtet sich diese Rüge gegen die rechtliche Beurteilung des Berufungsgerichtes. Darauf wird bei der Erledigung der Rechtsrüge noch zurückzukommen sein.

Die Beklagte vermißt ferner unter Hinweis auf die Parteienaussage ihrer Geschäftsführerin Feststellungen darüber, daß die Glasschäden durch eine Versicherung gedeckt seien. Dem ist entgegenzuhalten, daß ein entsprechendes Vorbringen im Verfahren erster Instanz von der Beklagten nicht erstattet worden ist. Wohl hat die Geschäftsführerin der Beklagten A* in ihrer Parteiaussage deponiert, daß sie den Glassprung am Eingangsportal der Versicherung gemeldet habe (AS 170); die Beklagte hat jedoch ihr Parteivorbringen in dieser Richtung nicht ergänzt. Nach ständiger Rechtsprechung kann aber die Parteiaussage das erforderliche Parteivorbringen nicht ersetzen (vgl. JBl 1965, 93; SZ 39/8; SZ 44/164; 5 Ob 166/70; 8 Ob 256/74). Das in dieser Richtung erst im Rechtsmittel verfahren enthaltene Vorbringen stellt daher eine unzulässige Neuerung dar (6 Ob 356/66; 5 Ob 166/70).Die Beklagte vermißt ferner unter Hinweis auf die Parteienaussage ihrer Geschäftsführerin Feststellungen darüber, daß die Glasschäden durch eine Versicherung gedeckt seien. Dem ist entgegenzuhalten, daß ein entsprechendes Vorbringen im Verfahren erster Instanz von der Beklagten nicht erstattet worden ist. Wohl hat die Geschäftsführerin der Beklagten A* in ihrer Parteiaussage deponiert, daß sie den Glassprung am Eingangsportal der Versicherung gemeldet habe (AS 170); die Beklagte hat jedoch ihr Parteivorbringen in dieser Richtung nicht ergänzt. Nach ständiger Rechtsprechung kann aber die Parteiaussage das erforderliche Parteivorbringen nicht ersetzen vergleiche JBl 1965, 93; SZ 39/8; SZ 44/164; 5 Ob 166/70; 8 Ob 256/74). Das in dieser Richtung erst im Rechtsmittel verfahren enthaltene Vorbringen stellt daher eine unzulässige Neuerung dar (6 Ob 356/66; 5 Ob 166/70).

Schließlich vermißt die Beklagte Feststellungen darüber, welche Einrichtungsgegenstände wie Heizkörper, Bodenbeläge sie übernommen habe. Wie das Berufungsgericht zutreffend dargelegt hat, betreffen die festgestellten Schäden nicht „Einrichtungsgegenstände“ im eigentlichen Sinne, sondern Schäden am Bestandobjekt. Im übrigen hat die Beklagte nicht bestritten, daß Heizkörper, Bodenbeläge bei Übernahme des Bestandgegenstandes vorhanden waren. Die Geschäftsführerin hat selbst ausgesagt, daß die Beklagte Instandsetzungen der Zentralheizungsanlage und die Erneuerung des Bodenbelages vorgenommen habe (AS 170).

In ihrer Rechtsrüge vertritt die Beklagte die Ansicht, für die Beurteilung der Instandhaltungspflicht nach dem Mietengesetz sei es entscheidend, daß das gegenständliche Bestandobjekt noch vor dem 1. 1. 1968 errichtet worden sei. Die in Punkt 4 des Mietvertrages enthaltene Verpflichtung der Beklagten zur Zurückstellung des Bestandgegenstandes in ordnungsgemäßem und tadellosem Zustande verstoße gegen zwingende gesetzliche Bestimmungen des Mietengesetzes über die Instandhaltungspflicht. Zumindest müßten ernste Schäden des Hauses von der Haftung der Beklagten für Schäden am Bestandobjekt ausgenommen werden.

Die Beklagte verkennt die Bedeutung des Stichtages „nach dem 31. 12. 1967“ in § 1 Abs 3 Z 1 MietG. Grundsätzlich sind Räume, die erst nach dem Wirksamkeitsbeginn des Mietengesetzes (23. 12. 1922) durch Umbauten, Auf-, Ein- oder Zubauten neu geschaffen wurden, von den Bestimmungen des Mietengesetzes ausgenommen (§ 1 Abs 2 Z 1 MietG). Nur hinsichtlich des Kündigungsschutzes unterliegen solche Räume gemäß den Bestimmungen des § 1 Abs 3 Z 1 MietG den Kündigungsbeschränkungen des Mietengesetzes, soferne sie noch vor dem 31. 12. 1967 neu geschaffen wurden (vgl. Zingher, Mietengesetz 17. Auflage Seite 20, IV Z 1). Da das Bestandobjekt erst in den Jahren 1962/63 neu errichtet wurde, unterliegt es weder hinsichtlich der Zinsbildung noch hinsichtlich der Instandhaltungspflicht den Beschränkungen des Mietengestzes. Auch die Bestimmungen über die Zinsbildung des Zinsstopgesetzes (Stichtag 1. 6. 1954) finden keine Anwendung.Die Beklagte verkennt die Bedeutung des Stichtages „nach dem 31. 12. 1967“ in Paragraph eins, Absatz 3, Ziffer eins, MietG. Grundsätzlich sind Räume, die erst nach dem Wirksamkeitsbeginn des Mietengesetzes (23. 12. 1922) durch Umbauten, Auf-, Ein- oder Zubauten neu geschaffen wurden, von den Bestimmungen des Mietengesetzes ausgenommen (Paragraph eins, Absatz 2, Ziffer eins, MietG). Nur hinsichtlich des Kündigungsschutzes unterliegen solche Räume gemäß den Bestimmungen des Paragraph eins, Absatz 3, Ziffer eins, MietG den Kündigungsbeschränkungen des Mietengesetzes, soferne sie noch vor dem 31. 12. 1967 neu geschaffen wurden vergleiche Zingher, Mietengesetz 17. Auflage Seite 20, römisch vier Ziffer eins,). Da das Bestandobjekt erst in den Jahren 1962/63 neu errichtet wurde, unterliegt es weder hinsichtlich der Zinsbildung noch hinsichtlich der Instandhaltungspflicht den Beschränkungen des Mietengestzes. Auch die Bestimmungen über die Zinsbildung des Zinsstopgesetzes (Stichtag 1. 6. 1954) finden keine Anwendung.

Nach § 1109 ABGB hat der Bestandnehmer zwar den Bestandgegenstand in dein Zustande zurückzustellen, in dem er ihn übernommen hat, wobei er nach ständiger Rechtsprechung im Zusammenhalte mit der Bestimmung des § 1111 ABGB für die Abnützung des Bestandgegenstandes durch den vertragsmäßigen Gebrauch nicht aufzukommen hat. Diese Bestimmungen sind aber dispositives Recht und ist eine anderweitige Regelung zwischen den Parteien durchaus zulässig (vgl. MietSlg 24.153; MietSlg 17.175; MietSlg 5.607). Berücksichtigt man im vorliegenden Falle, daß das Bestandobjekt zu dem Zeitpunkt, da die Beklagte es von der Vormieterin übernehmen wollte, in einem sehr verwahrlosten Zustande befunden hat, ist es durchaus verständlich, daß die Klägerin ihre Zustimmung zum Eintritt der Beklagten in das Bestandverhältnis von der im Punkt 4 des Mietvertrages getroffenen Regelung über die Rückstellung des Bestandobjektes in ordnungsgemäßem und tadellosem Zustande abhängig machte. In diesem Zusammenhange kam es auch zu der Vereinbarung zwischen der Beklagten und der Vormieterin, wonach die Beklagte die Adaptierung des verwahrlosten Bestandobjekts vorzunehmen, während die Vormieterin noch eine gewisse Zeit den Mietzins zu bezahlen hatte. Zutreffend haben die Untergerichte die von der Beklagten übernommene Verpflichtung, das Bestandobjekt „in einem in jeder Hinsicht ordnungsgemäßen und tadellosen Zustande“ zurückzustellen, dahin ausgelegt, daß die Beklagte das Bestandobjekt nicht nur in dem Zustande, in dem sie es übernommen hat, sondern in einem mängelfreien Zustande unter Einschluß der Behebung der durch gewöhnliche Abnützung entstandenen Beschädigungen zurückzustellen hatte. Von der Haftung der Beklagten für Beschädigungen am Bestandobjekt sind daher weder ernste Schäden des Hauses noch Zeitschäden, noch die Beschädigungen an der Innenstiege, noch Glasschäden ausgenommen.Nach Paragraph 1109, ABGB hat der Bestandnehmer zwar den Bestandgegenstand in dein Zustande zurückzustellen, in dem er ihn übernommen hat, wobei er nach ständiger Rechtsprechung im Zusammenhalte mit der Bestimmung des Paragraph 1111, ABGB für die Abnützung des Bestandgegenstandes durch den vertragsmäßigen Gebrauch nicht aufzukommen hat. Diese Bestimmungen sind aber dispositives Recht und ist eine anderweitige Regelung zwischen den Parteien durchaus zulässig vergleiche MietSlg 24.153; MietSlg 17.175; MietSlg 5.607). Berücksichtigt man im vorliegenden Falle, daß das Bestandobjekt zu dem Zeitpunkt, da die Beklagte es von der Vormieterin übernehmen wollte, in einem sehr verwahrlosten Zustande befunden hat, ist es durchaus verständlich, daß die Klägerin ihre Zustimmung zum Eintritt der Beklagten in das Bestandverhältnis von der im Punkt 4 des Mietvertrages getroffenen Regelung über die Rückstellung des Bestandobjektes in ordnungsgemäßem und tadellosem Zustande abhängig machte. In diesem Zusammenhange kam es auch zu der Vereinbarung zwischen der Beklagten und der Vormieterin, wonach die Beklagte die Adaptierung des verwahrlosten Bestandobjekts vorzunehmen, während die Vormieterin noch eine gewisse Zeit den Mietzins zu bezahlen hatte. Zutreffend haben die Untergerichte die von der Beklagten übernommene Verpflichtung, das Bestandobjekt „in einem in jeder Hinsicht ordnungsgemäßen und tadellosen Zustande“ zurückzustellen, dahin ausgelegt, daß die Beklagte das Bestandobjekt nicht nur in dem Zustande, in dem sie es übernommen hat, sondern in einem mängelfreien Zustande unter Einschluß der Behebung der durch gewöhnliche Abnützung entstandenen Beschädigungen zurückzustellen hatte. Von der Haftung der Beklagten für Beschädigungen am Bestandobjekt sind daher weder ernste Schäden des Hauses noch Zeitschäden, noch die Beschädigungen an der Innenstiege, noch Glasschäden ausgenommen.

Durch den vom Berufungsgericht bei der Addition der Instandsetzungssumme mit dem Architektenhonorar unterlaufenen Rechenfehler (S 85.199,50 statt richtig S 85.215,18) kann sich die Beklagte nicht beschwert erachten, da der Rechenfehler sich nur zu ihren Gunsten auswirkte und der vom Erstgericht zugesprochene und im Rechtsmittelverfahren noch streitverfangene Betrag unter dem richtigen Summenbetrag liegt.

Der Ansicht der Beklagten, die Klägerin könne den Ersatz des Schadens nicht fordern, weil sie das Bestandobjekt ohne Behebung der Schäden weitervermietet habe, sie keine Aufwendungen zur Behebung des Schadens gemacht habe, daher nur ein abstrakter Schaden vorliege, kann nicht gefolgt werden. Kam die Beklagte ihrer Verpflichtung zur Herstellung des vertragmäßigen Zustandes des Bestandobjektes nicht nach und lehnte sie die Herstellung eines solchen Zustandes ab, ist die Klägerin als Bestandgeberin berechtigt, den Ersatz der Kosten der Herstellung dieses Zustandes zu verlangen. Dabei ist der Ersatzanspruch der Klägerin nicht davon abhängig, daß sie eine Ersatzvornahme bereits veranlaßt hat (vgl. EvBl 1956/35 ua.). Es kann daher auch nicht die Rede davon sein, daß das Begehren der Klägerin gegen die guten Sitten verstoße oder daß die Klägerin durch die Weitervermietung auf den Ersatzanspruch konkludent verzichtet habe.Der Ansicht der Beklagten, die Klägerin könne den Ersatz des Schadens nicht fordern, weil sie das Bestandobjekt ohne Behebung der Schäden weitervermietet habe, sie keine Aufwendungen zur Behebung des Schadens gemacht habe, daher nur ein abstrakter Schaden vorliege, kann nicht gefolgt werden. Kam die Beklagte ihrer Verpflichtung zur Herstellung des vertragmäßigen Zustandes des Bestandobjektes nicht nach und lehnte sie die Herstellung eines solchen Zustandes ab, ist die Klägerin als Bestandgeberin berechtigt, den Ersatz der Kosten der Herstellung dieses Zustandes zu verlangen. Dabei ist der Ersatzanspruch der Klägerin nicht davon abhängig, daß sie eine Ersatzvornahme bereits veranlaßt hat vergleiche EvBl 1956/35 ua.). Es kann daher auch nicht die Rede davon sein, daß das Begehren der Klägerin gegen die guten Sitten verstoße oder daß die Klägerin durch die Weitervermietung auf den Ersatzanspruch konkludent verzichtet habe.

Der Revision war somit nicht Folge zu geben.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf den §§ 41 und 50 ZPO.Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf den Paragraphen 41 und 50 ZPO.