Entscheidungsgründe:
Der Kläger betreibt auf Grund eines mit der beklagten Partei am 28.4./10.5.1977 geschlossenen Bestellungsvertrages am Standort B*****, ***** eine Tabaktrafik. Mit seiner am 28.11.1988 eingebrachten Klage setzt er sich dagegen zur Wehr, daß am Standort V*****, im Einkaufszentrum "B*****" der Firma K***** eine neue Tabakverschleißstelle errichtet wird, die, in der Luftlinie gemessen, rund 600 m von seinem eigenen Standort entfernt liegt. Er begehrt die Verurteilung der beklagten Partei zur Unterlassung der Belieferung dieser Trafik sowie die urteilsmäßige Feststellung a) daß der neue Bestellungsvertrag als gesetzwidrig "ungültig und unzulässig" sei und
b) daß die beklagte Partei ihm für Schäden, die ihm aus der Neuerrichtung künftig erwachsen, insbesondere für Gewinneinbußen, ersatzpflichtig sei. Die Klageansprüche werden auf eine behauptete Verletzung der Bestimmung des § 17 des Tabakmonopolgesetzes 1968 und darauf gestützt, daß der Geschäftsertrag des Klägers durch die neue Verschleißstelle in einer ihm nicht zumutbaren Weise geschmälert werde; außerdem bestehe kein dringender Bedarf an der Neuerrichtung und es sei das im Gesetz vorgesehene Begutachtungsverfahren nicht eingehalten worden.b) daß die beklagte Partei ihm für Schäden, die ihm aus der Neuerrichtung künftig erwachsen, insbesondere für Gewinneinbußen, ersatzpflichtig sei. Die Klageansprüche werden auf eine behauptete Verletzung der Bestimmung des Paragraph 17, des Tabakmonopolgesetzes 1968 und darauf gestützt, daß der Geschäftsertrag des Klägers durch die neue Verschleißstelle in einer ihm nicht zumutbaren Weise geschmälert werde; außerdem bestehe kein dringender Bedarf an der Neuerrichtung und es sei das im Gesetz vorgesehene Begutachtungsverfahren nicht eingehalten worden.
Die beklagte Partei beantragte die Abweisung des Klagebegehrens mit der Begründung, der Kläger habe weder nach dem Vertrag noch nach dem Gesetz einen individuellen Anspruch darauf, daß ihm keine Konkurrenz erwachse.
Das Erstgericht wies die Klagebegehren ab. Es stellte fest:
Die neu errichtete Tabaktrafik befindet sich in der Luftlinie gemessen ca. 600 m von der vom Kläger betriebenen und ca. je 1,2 km von den Tabaktrafiken K***** (Richtung G*****) und P***** (Richtung K*****) entfernt. Zu dieser Neuerrichtung gab die Bezirksstelle V***** der Handelskammer nachstehende Stellungnahme ab:
"Die Firma K***** besitzt am Standort ***** V***** ein Warenhaus mit ca.6.000 m2 Verkaufsfläche. Das Erdgeschoß wird nunmehr vermietet. Es sollen darin 22 Fachhandelsgeschäfte errichtet werden. In diesem Bereich ist sicherlich auch ein Bedarf für Tabakwaren gegeben. Insgesamt entwickelt sich im dortigen Bereich ein Einkaufszentrum mit bezirksweiter Ausstrahlung. Im Nahbereich wurde erst kürzlich ein Baumarkt ausgebaut (Fa.V*****, 2.500 m2 Verkaufsfläche). Vis-a-vis befindet sich die Firma W*****, ein renommiertes Innenausstattungsunternehmen. In diesem Bereich plant die Firma B***** einen Lebensmittelmarkt. Auch die Firma H***** befindet sich in unmittelbarer Nähe. Die nächste Trafik liegt in ca. 1 km Entfernung und ist wirtschaftlich sehr leistungsfähig und liegt an der Verbindungsstraße P*****-Bundesstraße zur Stadt B*****. In diesem Bereich befinden sich einige Wohnhäuser (Oberer Stadtbereich V*****), weiters werden die aus B***** kommenden Laufkunden (gute Parkmöglichkeit) versorgt. Somit ist der Kundenkreis im Bereich der Firma K***** ein anderer als der Kundenkreis der nächstliegenden Trafik. Die Handelskammer-Bezirksstelle V***** erhebt daher gegen die Neuerrichtung einer Tabaktrafik im Bereich der Firma K***** keine Einwendungen."
Helmut H*****, der Kundenberater der beklagten Partei, hat die örtliche Situation geprüft und mit dem Kläger sowie den Trafikanten K***** und P***** gesprochen. Danach ist "praktisch....... kein Trafikant für die Neuerrichtung einer Tabaktrafik". An sich ist in einem Einkaufszentrum immer Bedarf gegeben und H***** hat einen solchen auch festgestellt, auf einem Formblatt hat er ihn aber als nicht dringlich bezeichnet und hierüber der Monopolverwaltung Mitteilung erstattet. Am 25.8.1988 langte bei dieser ein Schreiben des Landesgremiums der Tabakverschleißer ein, nach dessen Inhalt dieses Gremium im Sinne der Erhaltung der gesunden Struktur des Vertriebswesens und der Sicherung einer genügenden Anzahl von Tabakfachgeschäften sowie der erforderlich gewordenen Deckung des Bedarfes, die Einwendungen der Trafikanten gegen die Neuerrichtung als nicht im Sinne des Gebietsschutzes des Monopoles begründet zurückweist. Die Trafik im Einkaufszentrum wurde mit 1.12.1988 eröffnet. Der Kläger hatte bei der Monopolverwaltungsstelle, persönlich gegen die Neuerrichtung dieser Trafik protestiert.
Österreichweit liegt der Tabakwarenumsatz einer Tabaktrafik bei ca. 3,7 Millionen S. Der Kläger hatte an Tabakwaren im Jahre 1987 einen Umsatz von 4,969.685,-, im Jahre 1988 von S 4,626.605,-, im Jahre
1989 von S 3,863.275,- und im Jahre 1990 von S 4,106.875,-. Mit
Schreiben vom 24.2.1989 teilte die Firma K***** der Monopolverwaltungsstelle hinsichtlich ihrer Kontaktnahme mit dem Kläger ua. mit:
"Hiezu dürfen wir ihnen mitteilen, daß wir Herrn T***** bereits in den Jahren 1982/1983 ersucht haben, zu überlegen, seine Trafik in unser Zentrum zu verlegen. Im Frühjahr 1988 haben wir in einem weiteren Gespräch Herrn T***** eingeladen, eine Trafik in unserem Zentrum zu installieren. Herr T***** hat uns mitgeteilt, daß er nicht an einen Standortwechsel denke, weshalb in der Folge mit Frau Michaela H***** das Einvernehmen hergestellt wurde.""Hiezu dürfen wir ihnen mitteilen, daß wir Herrn T***** bereits in den Jahren 1982 aus 1983, ersucht haben, zu überlegen, seine Trafik in unser Zentrum zu verlegen. Im Frühjahr 1988 haben wir in einem weiteren Gespräch Herrn T***** eingeladen, eine Trafik in unserem Zentrum zu installieren. Herr T***** hat uns mitgeteilt, daß er nicht an einen Standortwechsel denke, weshalb in der Folge mit Frau Michaela H***** das Einvernehmen hergestellt wurde."
In seiner rechtlichen Beurteilung vertrat das Erstgericht die Auffassung, die Bestimmungen des zweiten Abschnittes des TabMG 1968 enthielten keinen Rechtsanspruch einer bestimmten Person, sondern regelten den inneren Willensbildungsprozeß bei der Monopolverwaltung und dieser sei im konkreten Fall gesetzeskonform vor sich gegangen:
Die Stellungnahme des zuständigen Landesgremiums der Tabakverschleißer (in der Sektion Handel der Kammer der gewerblichen Wirtschaft für S*****) sei positiv ausgefallen, ein weiteres Gutachten des im Gesetz genannten Beirates habe sich daher erübrigt. Die Bekämpfung der aus diesem Willensbildungsprozeß erflossenen Entscheidung sei einer Einzelperson und demnach auch dem Kläger nicht möglich. Offensichtlich seien aber im konkreten Fall sowohl der dringende Bedarf als auch die Zumutbarkeit ohnehin gegeben. Darüberhinaus sei das Feststellungsbegehren zu unbestimmt und es stehe ihm auch entgegen, daß der Kläger einen bereits eingetretenen Schaden gar nicht behauptet habe.
Das Berufungsgericht gab der Berufung des Klägers nicht Folge. Es sprach aus, daß der Wert des Streitgegenstandes S 50.000,- übersteigt und die Revision zulässig sei.
Das Berufungsgericht erklärte, entgegen den Argumenten des Berufungswerbers sei der Rechtsauffassung des Erstgerichtes zu folgen. Der Verschleiß von Tabakerzeugnissen sei in den §§ 12 bis 21 des TabMG 1968 (Tabakmonopolgesetz) geregelt. § 16 leg cit (richtig: § 17) bestimme in seinem Absatz 1: "Ein Tabakverschleißgeschäft darf an einem Standort, an dem bisher noch kein solches Geschäft bestand, nur dann errichtet werden, wenn hiefür ein dringender Bedarf besteht und eine nicht zumutbare Schmälerung des Ertrages benachbarter Tabakverschleißgeschäfte ausgeschlossen erscheint."Das Berufungsgericht erklärte, entgegen den Argumenten des Berufungswerbers sei der Rechtsauffassung des Erstgerichtes zu folgen. Der Verschleiß von Tabakerzeugnissen sei in den Paragraphen 12 bis 21 des TabMG 1968 (Tabakmonopolgesetz) geregelt. Paragraph 16, leg cit (richtig: Paragraph 17,) bestimme in seinem Absatz 1: "Ein Tabakverschleißgeschäft darf an einem Standort, an dem bisher noch kein solches Geschäft bestand, nur dann errichtet werden, wenn hiefür ein dringender Bedarf besteht und eine nicht zumutbare Schmälerung des Ertrages benachbarter Tabakverschleißgeschäfte ausgeschlossen erscheint."
Nach den aus dem zwischen den Streitteilen abgeschlossenen Bestellungsvertrag und aus § 16 TabMG hervorgehenden allgemeinen Vertragsbedingungen könne ein Konkurrenzverbot zugunsten des Klägers nicht angenommen werden. Aber auch § 17 Abs 1 TabMG gebe keiner bestimmten Person einen Rechtsanspruch darauf, daß an einem neuen Standort ein Tabakverschleißgeschäft nicht errichtet werde. Dieser Umstand schließe die Erzwingung der Stillegung des neu errichteten Geschäftes durch den Kläger wie auch einen Entschädigungsanspruch seinerseits gegen die das Tabakmonopol des Bundes verwaltende beklagte Partei (§ 4 TabMG) selbst dann aus, wenn die nach § 17 Abs 2 TabMG durchzuführende und im konkreten Fall auch tatsächlich durchgeführte Bedarfs- und Zumutbarkeitsprüfung zu einem unrichtigen Ergebnis geführt haben sollte. Dieses Ergebnis sei im Rechtsweg nicht überprüfbar.Nach den aus dem zwischen den Streitteilen abgeschlossenen Bestellungsvertrag und aus Paragraph 16, TabMG hervorgehenden allgemeinen Vertragsbedingungen könne ein Konkurrenzverbot zugunsten des Klägers nicht angenommen werden. Aber auch Paragraph 17, Absatz eins, TabMG gebe keiner bestimmten Person einen Rechtsanspruch darauf, daß an einem neuen Standort ein Tabakverschleißgeschäft nicht errichtet werde. Dieser Umstand schließe die Erzwingung der Stillegung des neu errichteten Geschäftes durch den Kläger wie auch einen Entschädigungsanspruch seinerseits gegen die das Tabakmonopol des Bundes verwaltende beklagte Partei (Paragraph 4, TabMG) selbst dann aus, wenn die nach Paragraph 17, Absatz 2, TabMG durchzuführende und im konkreten Fall auch tatsächlich durchgeführte Bedarfs- und Zumutbarkeitsprüfung zu einem unrichtigen Ergebnis geführt haben sollte. Dieses Ergebnis sei im Rechtsweg nicht überprüfbar.
Gegen die Entscheidung des Berufungsgerichtes erhebt der Kläger Revision mit dem Antrag auf Abänderung im Sinne der Stattgebung der Klagebegehren. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Der Revisionswerber bemängelt die unterbliebene Vornahme eines Ortsaugenscheines und Einvernahme von angebotenen Zeugen, weil durch diese Beweismittel bewiesen worden wäre, daß die "Erhebungen" und die "Stellungnahme" der Kammer der gewerblichen Wirtschaft den tatsächlichen Gegebenheiten im Bezirk V***** in keiner Weise entsprochen hätten und daher keine entsprechende Entscheidungsgrundlage bieten könnten.
Der Kläger sei sich im klaren darüber, daß die beiden ersten Punkte seines Urteilsbegehrens schwer durchsetzbar seien. Durch die beantragten Beweisaufnahmen hätte aber bewiesen werden können, daß nicht nur die beklagte Partei sondern auch die Betreiberin der neuen Trafik über alle Begleitumstände, insbesondere die Einwendungen des Klägers, genauestens informiert gewesen sei und daher von vornherein gewußt habe, daß der geplante Belieferungsvertrag dem § 17 TabMG widerspreche. Beide Vertragsparteien könnten sich daher auf eine derart gesetzwidrig zustandegekommenen Vertrag nicht berufen. Beim Kläger ergebe sich eindeutig ein Umsatz- und Ertragsrückgang ab dem Jahre 1988; auf Grund des Schreibens des Klagevertreters an die beklagte Partei sei bereits im September 1988 allen Beteiligten und Verantwortlichen klar gewesen oder hätte ihnen zumindest klar sein müssen, daß die Voraussetzungen des § 17 TabMG 1968 verletzt würden, wenn diese geplante und schließlich auch installierte Trafik tatsächlich errichtet werde. § 17 TabMG begrenze die Errichtungserfordernisse nicht bloß durch eine Einbuße, sondern lege ganz allgemein fest, daß ein neues Geschäft nur dann errichtet werden dürfe, wenn eine nicht zumutbare Schmälerung des Ertrages benachbarter Tabakverschleißgeschäfte ausgeschlossen erscheine. Es sei keineswegs genügend, daß nur rein formal Erfordernisse als erfüllt vorgegeben würden, wenn eindeutig feststehe, daß jedwede sachliche Grundlage fehle, wie dies bei der vorliegenden Stellungnahme und dem vorliegenden Gutachten der Fall gewesen sei und wogegen weder die übrigen Trafikanten noch der Kläger irgend eine Möglichkeit zur Stellungnahme gehabt hätten. Da die Klage am 28.11.1988 bei Gericht eingebracht, die bekämpfte Trafik dagegen erst am 1.12.1988 eröffnet worden sei, habe der Kläger einen eingetretenen Schaden auch nicht behaupten können.Der Kläger sei sich im klaren darüber, daß die beiden ersten Punkte seines Urteilsbegehrens schwer durchsetzbar seien. Durch die beantragten Beweisaufnahmen hätte aber bewiesen werden können, daß nicht nur die beklagte Partei sondern auch die Betreiberin der neuen Trafik über alle Begleitumstände, insbesondere die Einwendungen des Klägers, genauestens informiert gewesen sei und daher von vornherein gewußt habe, daß der geplante Belieferungsvertrag dem Paragraph 17, TabMG widerspreche. Beide Vertragsparteien könnten sich daher auf eine derart gesetzwidrig zustandegekommenen Vertrag nicht berufen. Beim Kläger ergebe sich eindeutig ein Umsatz- und Ertragsrückgang ab dem Jahre 1988; auf Grund des Schreibens des Klagevertreters an die beklagte Partei sei bereits im September 1988 allen Beteiligten und Verantwortlichen klar gewesen oder hätte ihnen zumindest klar sein müssen, daß die Voraussetzungen des Paragraph 17, TabMG 1968 verletzt würden, wenn diese geplante und schließlich auch installierte Trafik tatsächlich errichtet werde. Paragraph 17, TabMG begrenze die Errichtungserfordernisse nicht bloß durch eine Einbuße, sondern lege ganz allgemein fest, daß ein neues Geschäft nur dann errichtet werden dürfe, wenn eine nicht zumutbare Schmälerung des Ertrages benachbarter Tabakverschleißgeschäfte ausgeschlossen erscheine. Es sei keineswegs genügend, daß nur rein formal Erfordernisse als erfüllt vorgegeben würden, wenn eindeutig feststehe, daß jedwede sachliche Grundlage fehle, wie dies bei der vorliegenden Stellungnahme und dem vorliegenden Gutachten der Fall gewesen sei und wogegen weder die übrigen Trafikanten noch der Kläger irgend eine Möglichkeit zur Stellungnahme gehabt hätten. Da die Klage am 28.11.1988 bei Gericht eingebracht, die bekämpfte Trafik dagegen erst am 1.12.1988 eröffnet worden sei, habe der Kläger einen eingetretenen Schaden auch nicht behaupten können.