Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr. Griehsler als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kropfitsch, Dr. Huber, Dr. Schwarz und Dr. Graf als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei R***

RUM-I***/A*** reg. Genossenschaft mit beschränkter Haftung, 6064 Rum, Dörferstraße 10a, vertreten durch Dr. Hans Mayr und Dr. Klaus Gürtler, Rechtsanwälte in Hall i.T., wider die beklagte Partei S***-R*** Bank AG, 6020 Innsbruck, Maria Theresien-Straße 57, vertreten durch Dr. Ekkehard Erlacher, Rechtsanwalt in Innsbruck, Nebenintervenient auf Seiten der beklagten Partei Hermann K***, Kaufmann, 6020 Innsbruck, Defreggerstraße 19, vertreten durch Dr. Walter Hofbauer, Dr. Helmut Rantner und Dr. Walter Kerle, Rechtsanwälte in Innsbruck, wegen S 1,000.000,- infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgerichtes vom 25. März 1988, GZ 4 R 367/87-15, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck vom 18. September 1987, GZ 16 Cg 279/87-7, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die Klägerin ist schuldig, der Beklagten und ihrem Nebenintervenienten die mit je S 17.112,15 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin die Umsatzsteuer von S 1.555,65) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Beklagte gab gegenüber dem Nebenintervenienten Hermann K*** am 17. Dezember 1986 eine Garantieerklärung folgenden Inhalts ab:

"Wie uns bekannt ist, hat die Firma K*** Import Export Gesellschaft mbH & Co KG, Purnerstraße 6, 6060 Hall, für den Ankauf von Fenstern eine Bankgarantie bis zu einem Höchstbetrag von S 1,000.000,- (eine Million Schilling) beizubringen. Dies vorausgeschickt übernehmen wir auftrags und für Rechnung der Firma K*** Import Export Gesellschaft mbH & Co KG, Purnerstraße 6, 6060 Hall, zur Sicherstellung für diese Erfordernisse Ihnen gegenüber die Haftung bis zu einem Höchstbetrag von S 1,000.000,-

(1 Million Schillinge). Wir verpflichten uns, Zahlungen im Rahmen dieses Betrages während der Laufzeit der Garantie über Ihre erste schriftliche Aufforderung ohne Prüfung des zugrundeliegenden Rechtsverhältnisses auf ein von Ihnen zu nennendes Konto innerhalb von 3 Tagen an Sie zu leisten. Diese unsere Garantie beginnt am 18. 12. 1986 und erlischt nach Rückstellung des Garantiebriefes an uns, spätestens jedoch am 30. Juni 1987."

Die Klägerin begehrte von der Beklagten mit der vorliegenden Klage die Bezahlung eines Betrages von S 1,000.000,- s.A. Sie habe Hermann K*** einen Kredit gewährt, der von diesem verschiedentlich besichert wurde. Die Besicherung eines Teilkredits von S 1,000.000,- sei durch ein gedecktes Sparbuch erfolgt. Als K*** im Februar 1987 über das Sparbuch verfügen wollte, habe er der Klägerin nach vorangegangener Absprache am 12. Februar 1987 den Anspruch aus der genannten Garantieerklärung abgetreten. Die Klägerin sei mit dem Austausch der Sicherheiten ausdrücklich einverstanden gewesen. Mit dem Schreiben vom 12. Juni 1987 habe die Klägerin die Beklagte von der Abtretung in Kenntnis gesetzt und gleichzeitig die Inanspruchnahme der Garantie zum 30. Juni 1987 angemeldet. Mit Schreiben vom 24. Juni 1987 habe die Beklagte mitgeteilt, daß sie der Abtretung nicht zugestimmt habe und auch nicht zustimmen werde, daß sie also die Garantie nicht einzulösen gedenke. Zwischen K*** und der Klägerin seien keinerlei Vereinbarungen getroffen worden, aufgrund deren die Klägerin nicht berechtigt gewesen wäre, die Bankgarantie abzurufen. Die Abtretung der Bankgarantie sei unwiderruflich erteilt und die Berechtigung ausgesprochen worden, die Bankgarantie gegen die Beklagte als Aussteller geltend zu machen. Ferner sei die Berechtigung erteilt worden, daß eine Drittschuldnerverständigung erfolgen könne. Hermann K*** sei nicht mehr berechtigt gewesen, aufgrund der unwiderruflichen Abtretung der Bankgarantie über diese in irgendeiner Weise zu verfügen. Er habe daher auch nicht mit Schreiben vom 22. Mai 1987 auf seine Ansprüche daraus verzichten können. Die Vorlage der Garantieerklärung sei keine Voraussetzung für deren Einlösung.

Die Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und wendete ein. K*** habe die Ansprüche aus der Garantieerklärung nicht vorbehaltlos an die Klägerin abgetreten. Aufgrund der zwischen K*** und der Klägerin getroffenen Vereinbarungen sei diese nicht berechtigt, die Bankgarantie abzurufen. Die Klägerin habe die Beklagte erstmals mit Schreiben vom 12. Juni 1987 von der Abtretung verständigt. Bereits vor dieser Verständigung habe K*** mit Schreiben vom 22. Mai 1987 gegenüber der Beklagten erklärt, daß er auf seine Ansprüche aus der Bankgarantie verzichte. Mit Einlangen dieses Schreibens bei der Beklagten am 25. Mai 1987 sei die Bankgarantie erloschen. Eine Abtretung von Rechten aus einer Bankgarantie sei nicht zulässig. Die Klägerin habe innerhalb der Garantiezeit niemals bei der Beklagten unter Vorlage der schriftlichen Garantieerklärung die Einlösung dieser Garantie gefordert. Die Vorlage der Erklärung sei jedoch unabdingbare Voraussetzung für die Einlösung der Bankgarantie. Die Erklärung des Hermann K*** vom 22. Mai 1987 habe gegenüber der Beklagten schuldbefreiende Wirkung, da diese zum genannten Zeitpunkt von der angeblichen Zession keine Kenntnis gehabt habe. Die Abtretung der Bankgarantie an die Klägerin sei lediglich pro forma erfolgt. Es habe eine Vereinbarung dahingehend bestanden, daß die Bankgarantie von der Klägerin nie in Anspruch genommen werde.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren s.A. mit Ausnahme eines Zinsenmehrbegehrens statt. Es traf folgende Feststellungen:

Hermann K*** ist Kreditnehmer der Klägerin. Zur Besicherung eines Kredites benötigte diese eine Sicherheit, worauf K*** die Bankgarantie der Beklagten vom 17. Dezember 1986 mit Schreiben vom 12. Februar 1987 abtrat: " ... ich erteile Ihnen hiemit unwiderruflich die Verpfändung der Bankgarantie: Aussteller:

S***-R*** Bank AG, 6020 Innsbruck. Im Auftrag: K*** Import-Export Ges.m.b.H., Hall mit. Sie sind berechtigt, diese an Sie abgetretene Bankgarantie gegen den Aussteller: S***-R*** Bank AG, geltend zu machen. Eine Drittschuldnerverständigung kann erfolgen."

Nicht festgestellt wurde, ob weitere über dieses Schreiben hinausgehende Vereinbarungen zwischen K*** und der Klägerin über die Inanspruchnahme der Bankgarantie bzw. deren Rückstellung an Hermann K*** bestanden. Am 22. Mai 1987 richtete K*** an die Beklagte das bei dieser am 25. Mai 1987 eingelangte Schreiben:

" ... mit diesem Schreiben informiere ich Sie davon, daß die Bankgarantie, die Sie mir im Auftrag der Firma K*** Import-Export Ges.m.b.H. ausgestellt haben, mit heutigem Tag aufgelöst wurde und ich keinen Abruf aus dieser Garantie mehr machen werde."

Mit dem Schreiben vom 12. Juni 1987 teilte die Klägerin der Beklagten mit, daß Hermann K*** die Rechte aus der Bankgarantie vom 17. Dezember 1986 unwiderruflich an sie abgetreten habe. Gleichzeitig meldete die Klägerin die Inanspruchnahme dieser Garantie zum 30. Juni 1987 mit dem Hinweis an, daß die Originalerklärung termingerecht übermittelt werden wird. Die Beklagte bestätigte mit ihrem Schreiben vom 24. Juni 1987 an die Klägerin den Erhalt des Schreibens und teilte mit, daß sie der Abtretung der Garantieerklärung vom 17. Dezember 1986 nicht zugestimmt habe und auch nicht zustimmen werde. Die Beklagte verweigerte in der Folge die Zahlung der garantierten Summe von S 1,000.000,-.

Nicht festgestellt wurde, daß Hermann K*** die Abtretung der Rechte aus der Bankgarantie an die Klägerin erfolgreich wegen Irrtums angefochten habe und daß die Abtretung lediglich simuliert worden wäre. Die Beklagte wurde erstmals mit dem Schreiben der Klägerin vom 12. Juni 1987 über die erfolgte Abtretung der Garantieerklärung durch K*** an die Klägerin in Kenntnis gesetzt. Eine Zurückstellung des Garantiebriefes vor dem 30. Juni 1987 durch K*** an die Beklagte erfolgte nicht, auch nicht mit Schreiben vom 22. Mai 1987.

Rechtlich war das Erstgericht der Ansicht, daß der Abtretung der Rechte aus dem Garantievertrag kein Hindernis entgegengestanden sei. Die Beklagte bestreite auch nicht die Tatsache der Zession, sondern behaupte lediglich, daß kraft der zwischen K*** und der Klägerin getroffenen Vereinbarung eine Abrufung der Bankgarantie nicht erfolgen sollte. Es handle sich somit um Einwendungen, die die rechtserzeugende Tatsache der Zession beträfen, sondern um möglicherweise intern getroffene Vereinbarungen zwischen Zedent und Zessionar. Einwendungen in dieser Richtung könne die Beklagte dem Zessionar nicht entgegensetzen. Aus der Bestimmung des § 1395 ABGB sei für die Beklagte nichts zu gewinnen: Einwendungen aus dem Grundgeschäft stünden der Beklagten kraft des Textes der Garantieerklärung nicht zu. Die Mitteilung K***, daß die Bankgarantie aufgelöst worden sei und kein Abruf aus der Garantie erfolgen werde, reiche zum Erlöschen der Garantie nicht aus. Die Beklagte hätte sich dazu auch den Garantiebrief zurückstellen lassen müssen.Rechtlich war das Erstgericht der Ansicht, daß der Abtretung der Rechte aus dem Garantievertrag kein Hindernis entgegengestanden sei. Die Beklagte bestreite auch nicht die Tatsache der Zession, sondern behaupte lediglich, daß kraft der zwischen K*** und der Klägerin getroffenen Vereinbarung eine Abrufung der Bankgarantie nicht erfolgen sollte. Es handle sich somit um Einwendungen, die die rechtserzeugende Tatsache der Zession beträfen, sondern um möglicherweise intern getroffene Vereinbarungen zwischen Zedent und Zessionar. Einwendungen in dieser Richtung könne die Beklagte dem Zessionar nicht entgegensetzen. Aus der Bestimmung des Paragraph 1395, ABGB sei für die Beklagte nichts zu gewinnen: Einwendungen aus dem Grundgeschäft stünden der Beklagten kraft des Textes der Garantieerklärung nicht zu. Die Mitteilung K***, daß die Bankgarantie aufgelöst worden sei und kein Abruf aus der Garantie erfolgen werde, reiche zum Erlöschen der Garantie nicht aus. Die Beklagte hätte sich dazu auch den Garantiebrief zurückstellen lassen müssen.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der Beklagten Folge und änderte die erstgerichtliche Entscheidung dahin ab, daß es das Klagebegehren abwies. Es führte aus, daß die Abtretung des Anspruches aus einem Garantieversprechen (Bankgarantie) wirksam sei, weil kein höchstpersönlicher Anspruch vorliege. Im Schreiben K*** vom 12. Februar 1987 werde sowohl von "Verpfändung" wie auch von einer "abgetretenen Bankgarantie" gesprochen. Es könne jedoch dahingestellt bleiben, ob eine Verpfändung oder eine Abtretung vorliegt, weil die Frage, ob K*** im Verhältnis zur Beklagten rechtswirksam auf die Rechte aus der Bankgarantie verzichten kann, in beiden Fällen gleich zu beantworten sei: Lag nämlich eine Abtretung vor, so erfolgte sie schon nach den Klagebehauptungen lediglich sicherungshalber. Damit die Sicherungsabtretung nicht zur Umgehung der Vorschriften über den Pfandrechtserwerb mißbraucht wird, sei zu verlangen, daß dieselben Formen der Übergabe eingehalten werden müssen, die Voraussetzung eines gültigen Pfandrechtserwerbs sind. Hiebei sei zu bedenken, daß eine schriftliche Garantieerklärung der Bank eine bloße Beweisurkunde und kein Wertpapier ist. Bei der Verpfändung nicht verbriefter Forderungen, also solcher Forderungen, die nicht mit einer Urkunde so verbunden sind, daß das Recht an der Forderung dem Recht an der Urkunde folgt, sei im Sinne des § 452 ABGB zu verlangen, daß der Übergangsakt leicht feststellbar ist. Leicht feststellbar seien nur Rechtsvorgänge, die urkundlich nachweisbar sind. Dabei sei der Natur der Sache nach von besonderer Wichtigkeit, daß nicht nur die Tatsache der Verpfändung selbst, sondern auch Umfang und Zeitpunkt der Verpfändung sicher und leicht feststellbar sein müssen. Dem werde am besten dadurch Rechnung getragen, daß von der sicherungsweisen Abtretung einer Forderung der Drittschuldner verständigt wird. Eine bloß briefliche Erklärung des Zedenten dem Zessionar gegenüber reiche nicht aus. Es sei daher die Verständigung des Drittschuldners für das Zustandekommen der Sicherungsabtretung notwendig. Im Hinblick auf die zum Zeitpunkt des Einlangens der Verzichtserklärung K*** am 25. Mai 1987 bei der Beklagten noch nicht erfolgte Verständigung der Beklagten als Drittschuldner von der erfolgten Abtretung bzw. Verpfändung sei die Verzichtserklärung K*** schon wegen der nicht eingehaltenen Formvorschrift für eine Verpfändung rechtswirksam, ohne daß es einer Prüfung der Frage bedürfte, ob die Beklagte auch zufolge der Vorschrift des § 1395 ABGB berechtigt war, sich mit K***Das Berufungsgericht gab der Berufung der Beklagten Folge und änderte die erstgerichtliche Entscheidung dahin ab, daß es das Klagebegehren abwies. Es führte aus, daß die Abtretung des Anspruches aus einem Garantieversprechen (Bankgarantie) wirksam sei, weil kein höchstpersönlicher Anspruch vorliege. Im Schreiben K*** vom 12. Februar 1987 werde sowohl von "Verpfändung" wie auch von einer "abgetretenen Bankgarantie" gesprochen. Es könne jedoch dahingestellt bleiben, ob eine Verpfändung oder eine Abtretung vorliegt, weil die Frage, ob K*** im Verhältnis zur Beklagten rechtswirksam auf die Rechte aus der Bankgarantie verzichten kann, in beiden Fällen gleich zu beantworten sei: Lag nämlich eine Abtretung vor, so erfolgte sie schon nach den Klagebehauptungen lediglich sicherungshalber. Damit die Sicherungsabtretung nicht zur Umgehung der Vorschriften über den Pfandrechtserwerb mißbraucht wird, sei zu verlangen, daß dieselben Formen der Übergabe eingehalten werden müssen, die Voraussetzung eines gültigen Pfandrechtserwerbs sind. Hiebei sei zu bedenken, daß eine schriftliche Garantieerklärung der Bank eine bloße Beweisurkunde und kein Wertpapier ist. Bei der Verpfändung nicht verbriefter Forderungen, also solcher Forderungen, die nicht mit einer Urkunde so verbunden sind, daß das Recht an der Forderung dem Recht an der Urkunde folgt, sei im Sinne des Paragraph 452, ABGB zu verlangen, daß der Übergangsakt leicht feststellbar ist. Leicht feststellbar seien nur Rechtsvorgänge, die urkundlich nachweisbar sind. Dabei sei der Natur der Sache nach von besonderer Wichtigkeit, daß nicht nur die Tatsache der Verpfändung selbst, sondern auch Umfang und Zeitpunkt der Verpfändung sicher und leicht feststellbar sein müssen. Dem werde am besten dadurch Rechnung getragen, daß von der sicherungsweisen Abtretung einer Forderung der Drittschuldner verständigt wird. Eine bloß briefliche Erklärung des Zedenten dem Zessionar gegenüber reiche nicht aus. Es sei daher die Verständigung des Drittschuldners für das Zustandekommen der Sicherungsabtretung notwendig. Im Hinblick auf die zum Zeitpunkt des Einlangens der Verzichtserklärung K*** am 25. Mai 1987 bei der Beklagten noch nicht erfolgte Verständigung der Beklagten als Drittschuldner von der erfolgten Abtretung bzw. Verpfändung sei die Verzichtserklärung K*** schon wegen der nicht eingehaltenen Formvorschrift für eine Verpfändung rechtswirksam, ohne daß es einer Prüfung der Frage bedürfte, ob die Beklagte auch zufolge der Vorschrift des Paragraph 1395, ABGB berechtigt war, sich mit K***

"sonst ... abzufinden". Die Verzichtserklärung K*** sei auch ohne Rückgabe des Garantiebriefes wirksam; denn wenn im Zusammenhang mit der Beendigung der Haftung die Rückgabe des Garantiebriefes vorgesehen wird, so sei die Mitteilung von der Entlassung aus der Haftung einer Rückgabe gleichzusetzen.

Gegen die Entscheidung des Gerichtes zweiter Instanz richtet sich die Revision der Klägerin aus dem Anfechtungsgrund des § 503 Abs 1 Z 4 ZPO mit dem Antrag, das angefochtene Urteil dahin abzuändern, daß die Entscheidung des Erstgerichtes wiederhergestellt werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Die Beklagte und ihr Nebenintervenient beantragen in ihren Revisionsbeantwortungen, der Revision nicht Folge zu geben.Gegen die Entscheidung des Gerichtes zweiter Instanz richtet sich die Revision der Klägerin aus dem Anfechtungsgrund des Paragraph 503, Absatz eins, Ziffer 4, ZPO mit dem Antrag, das angefochtene Urteil dahin abzuändern, daß die Entscheidung des Erstgerichtes wiederhergestellt werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Die Beklagte und ihr Nebenintervenient beantragen in ihren Revisionsbeantwortungen, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist nicht berechtigt.

Die Klägerin vertritt den Standpunkt, daß es sich bei der Abtretung der Bankgarantie nicht um eine Sicherungsabtretung gehandelt habe, weil die Zession "unwiderruflich" erfolgte. Aber selbst bejahendenfalls sei entgegen der Auffassung des Berufungsgerichtes die Abtretung unter Einhaltung der für sie erforderlichen Förmlichkeiten erfolgt. Schließlich reiche die Verzichtserklärung K*** nicht zum Erlöschen der Bankgarantie aus, weil dazu die Rückstellung des Garantiebriefes erforderlich gewesen wäre. Dazu war zu erwägen:

Der Bankgarantievertrag ist ein einseitig verpflichtender Schuldvertrag, der in der Regel der Sicherung der Leistung eines Dritten, meist des Bankkunden, an den aus diesem Vertrag begünstigten Gläubiger dienen soll. Diesem wird durch die Bank gewährleistet, daß er die Leistung oder sein vertraglich festgesetztes geldliches Interesse an ihr in jedem Fall erhält, also auch dann, wenn der Dritte die Leistung vertragswidrig unterläßt oder die Verbindlichkeit des Hauptschuldners nicht zum Entstehen kommt oder später wegfällt (Schinnerer, Bankverträge2 II 220; SZ 55/66; EvBl 1976/191). Ein solcher Vertrag liegt hier unzweifelhaft vor. Hiefür spricht in entscheidendem Maße der Umstand, daß sich die Beklagte verpflichtete, Zahlung über erste schriftliche Auffoderung innerhalb von 3 Tagen ohne Prüfung des zugrundeliegenden Rechtsverhältnisses zu leisten. Dem Inhalt einer selbständigen Verpflichtungserklärung entspricht auch die Bezeichnung als Garantie und die ausdrückliche Erklärung im Text, daß die Garantie am 18. Dezember 1986 beginnt und spätestens am 30. Juni 1987 endet. Daß die Beklagte versprach, Zahlung bis zu einem Höchstbetrag von S 1 Mill. zu leisten, spricht nicht gegen eine Garantieverpflichtung, weil damit nur die Höchstgrenze dieser Verpflichtung ausgedrückt und offen gelassen wird, ob der Begünstigte etwa in einem geringeren Maße die Garantiepflicht der Beklagten in Anspruch nehmen werde (vgl. SZ 55/66; 6 Ob 635/87 ua). Der Oberste Gerichtshof hat sich in der zitierten Entscheidung SZ 55/66 auch mit der Möglichkeit einer rechtsgeschäftlichen Abtretung des Anspruches aus dem Garantieversprechen befaßt. Er hat eine solche bejaht und sich dabei darauf gestützt, daß ein höchstpersönlicher Anspruch nicht vorliege. Da Koziol (Der Garantievertrag, 68) wegen des ganz besonderen Vertrauensverhältnisses bei der Abgabe des Garantieversprechens das Recht des Begünstigten aber als höchstpersönliches beurteilte, befaßte sich der Oberste Gerichtshof in seiner unveröffentlichten Entscheidung 1 Ob 681/87 eingehender mit diesem Problem und gelangte zu der auch für den vorliegenden Fall maßgeblichen Beurteilung:Der Bankgarantievertrag ist ein einseitig verpflichtender Schuldvertrag, der in der Regel der Sicherung der Leistung eines Dritten, meist des Bankkunden, an den aus diesem Vertrag begünstigten Gläubiger dienen soll. Diesem wird durch die Bank gewährleistet, daß er die Leistung oder sein vertraglich festgesetztes geldliches Interesse an ihr in jedem Fall erhält, also auch dann, wenn der Dritte die Leistung vertragswidrig unterläßt oder die Verbindlichkeit des Hauptschuldners nicht zum Entstehen kommt oder später wegfällt (Schinnerer, Bankverträge2 römisch zwei 220; SZ 55/66; EvBl 1976/191). Ein solcher Vertrag liegt hier unzweifelhaft vor. Hiefür spricht in entscheidendem Maße der Umstand, daß sich die Beklagte verpflichtete, Zahlung über erste schriftliche Auffoderung innerhalb von 3 Tagen ohne Prüfung des zugrundeliegenden Rechtsverhältnisses zu leisten. Dem Inhalt einer selbständigen Verpflichtungserklärung entspricht auch die Bezeichnung als Garantie und die ausdrückliche Erklärung im Text, daß die Garantie am 18. Dezember 1986 beginnt und spätestens am 30. Juni 1987 endet. Daß die Beklagte versprach, Zahlung bis zu einem Höchstbetrag von S 1 Mill. zu leisten, spricht nicht gegen eine Garantieverpflichtung, weil damit nur die Höchstgrenze dieser Verpflichtung ausgedrückt und offen gelassen wird, ob der Begünstigte etwa in einem geringeren Maße die Garantiepflicht der Beklagten in Anspruch nehmen werde vergleiche SZ 55/66; 6 Ob 635/87 ua). Der Oberste Gerichtshof hat sich in der zitierten Entscheidung SZ 55/66 auch mit der Möglichkeit einer rechtsgeschäftlichen Abtretung des Anspruches aus dem Garantieversprechen befaßt. Er hat eine solche bejaht und sich dabei darauf gestützt, daß ein höchstpersönlicher Anspruch nicht vorliege. Da Koziol (Der Garantievertrag, 68) wegen des ganz besonderen Vertrauensverhältnisses bei der Abgabe des Garantieversprechens das Recht des Begünstigten aber als höchstpersönliches beurteilte, befaßte sich der Oberste Gerichtshof in seiner unveröffentlichten Entscheidung 1 Ob 681/87 eingehender mit diesem Problem und gelangte zu der auch für den vorliegenden Fall maßgeblichen Beurteilung:

Gegenstand der Abtretung gemäß § 1393 ABGB sind alle veräußerlichen Forderungsrechte. Das Gesetz bringt das dadurch zum Ausdruck, daß es von Rechten, die der Person ankleben, folglich mit ihr erlöschen, spricht. Dies wird von Rechtsprechung und Lehre dahin verstanden, daß, von ausdrücklichen gesetzlichen Verboten abgesehen, Rechte dann nicht abgetreten werden können, wenn sie von einem anderen nicht ausgeübt oder doch ohne Änderung des Inhaltes auf einen anderen nicht übertragen werden können (JB 247 alt; Ertl in Rummel ABGB Rz 2 zu § 1393; Wolff in Klang2 VI, 293). Das kann von einer Garantie dann nicht gesagt werden, wenn der Inhalt des Rechtes durch eine Abtretung eine Änderung zum Nachteil des Garanten nicht erfährt. Ein solcher inhaltlicher Nachteil ist im vorliegenden Fall nicht erkennbar. Die Rechte des Nebenintervenienten Hermann K*** aufgrund der von der Beklagten abgegebenen Garantie waren daher rechtsgeschäftlich abtretbar (1 Ob 681/87; SZ 55/66; Schwimann-Honsel ABGB Rz 7 zu § 1393; vgl. auch NJW 1984, 2030, 2031 und die dort gesammelt dargestellte Literatur; Canaris, Bankvertragsrecht Rz 1149; von Westphalen, Die Bankgarantie im internationalen Handelsverkehr 198).Gegenstand der Abtretung gemäß Paragraph 1393, ABGB sind alle veräußerlichen Forderungsrechte. Das Gesetz bringt das dadurch zum Ausdruck, daß es von Rechten, die der Person ankleben, folglich mit ihr erlöschen, spricht. Dies wird von Rechtsprechung und Lehre dahin verstanden, daß, von ausdrücklichen gesetzlichen Verboten abgesehen, Rechte dann nicht abgetreten werden können, wenn sie von einem anderen nicht ausgeübt oder doch ohne Änderung des Inhaltes auf einen anderen nicht übertragen werden können (JB 247 alt; Ertl in Rummel ABGB Rz 2 zu Paragraph 1393,; Wolff in Klang2 römisch sechs, 293). Das kann von einer Garantie dann nicht gesagt werden, wenn der Inhalt des Rechtes durch eine Abtretung eine Änderung zum Nachteil des Garanten nicht erfährt. Ein solcher inhaltlicher Nachteil ist im vorliegenden Fall nicht erkennbar. Die Rechte des Nebenintervenienten Hermann K*** aufgrund der von der Beklagten abgegebenen Garantie waren daher rechtsgeschäftlich abtretbar (1 Ob 681/87; SZ 55/66; Schwimann-Honsel ABGB Rz 7 zu Paragraph 1393,; vergleiche auch NJW 1984, 2030, 2031 und die dort gesammelt dargestellte Literatur; Canaris, Bankvertragsrecht Rz 1149; von Westphalen, Die Bankgarantie im internationalen Handelsverkehr 198).

Damit allein ist aber für die Klägerin noch nichts gewonnen. Wie das Berufungsgericht eindeutig klarstellte, handelte es sich bei der Abtretung der Bankgarantie durch Hermann K*** nach dem im Verfahren erster Instanz eingenommenen eigenen Standpunkt der Klägerin und ihrem insoweit unbestritten gebliebenen Vorbringen in der Klage (vgl. AS 2) bloß um eine sicherungsweise Zession, die im Austausch des für einen Teilkredit als Sicherung gegebenen Sparbuches K*** erfolgte. Die Klägerin war nach ihrem eigenen Vorbringen "mit diesem Austausch der Sicherheiten ausdrücklich einverstanden". Daß eine Zession Sicherheitscharakter haben kann, ist im Gesetz zwar nicht ausdrücklich gesagt, wird im österreichischen Rechtsbereich aber seit langem anerkannt (Koziol-Welser, Grundriß II8 139 f Wolff in Klang2 VI, 289; Ehrenzweig2 II/1, 260, SZ 46/24 ua). Dabei kommt es nicht auf einzelne im Vertragstext gebrauchte Worte an, sondern darauf, welche übereinstimmende Parteiabsicht der Abtretung zugrundelag. Diese war aber im vorliegenden Fall darauf gerichtet, das als Sicherheit für einen aufgenommenen Kredit dienende Sparbuch durch die Bankgarantie zu ersetzen, der demnach ebenfalls Sicherheitscharakter zugedacht war.Damit allein ist aber für die Klägerin noch nichts gewonnen. Wie das Berufungsgericht eindeutig klarstellte, handelte es sich bei der Abtretung der Bankgarantie durch Hermann K*** nach dem im Verfahren erster Instanz eingenommenen eigenen Standpunkt der Klägerin und ihrem insoweit unbestritten gebliebenen Vorbringen in der Klage vergleiche AS 2) bloß um eine sicherungsweise Zession, die im Austausch des für einen Teilkredit als Sicherung gegebenen Sparbuches K*** erfolgte. Die Klägerin war nach ihrem eigenen Vorbringen "mit diesem Austausch der Sicherheiten ausdrücklich einverstanden". Daß eine Zession Sicherheitscharakter haben kann, ist im Gesetz zwar nicht ausdrücklich gesagt, wird im österreichischen Rechtsbereich aber seit langem anerkannt (Koziol-Welser, Grundriß II8 139 f Wolff in Klang2 römisch sechs, 289; Ehrenzweig2 II/1, 260, SZ 46/24 ua). Dabei kommt es nicht auf einzelne im Vertragstext gebrauchte Worte an, sondern darauf, welche übereinstimmende Parteiabsicht der Abtretung zugrundelag. Diese war aber im vorliegenden Fall darauf gerichtet, das als Sicherheit für einen aufgenommenen Kredit dienende Sparbuch durch die Bankgarantie zu ersetzen, der demnach ebenfalls Sicherheitscharakter zugedacht war.

Damit die Sicherungsabtretung nicht zur Umgehung der Vorschriften über den Pfandrechtserwerb mißbraucht wird, muß verlangt werden, daß jene Publizität der Übertragung eingehalten wird, die auch Voraussetzung eine gültigen Pfandrechtserwerbs ist (Koziol-Welser, aaO 140 mwH in FN 6; RZ 1967, 90; JBl 1963, 93; SZ 11/15; SZ 46/24 ua). Dies ist bei nicht verbrieften Forderungen, also bei Forderungen wie im vorliegenden Fall, die nicht mit einer Urkunde derart verbunden sind, daß das Recht an der Forderung dem Recht an der Urkunde folgt, die Verständigung des Drittschuldners (JBl 1963, 93 mit zustimmender Glosse von Bydlinski in JBl 1963, 94 f; SZ 46/24; Frotz, Kreditsicherung 252, 236 bis 249, FN 465; Schinnerer, Bankverträge2 II, 159; Koziol-Welser aaO 117 mwH in FN 24).Damit die Sicherungsabtretung nicht zur Umgehung der Vorschriften über den Pfandrechtserwerb mißbraucht wird, muß verlangt werden, daß jene Publizität der Übertragung eingehalten wird, die auch Voraussetzung eine gültigen Pfandrechtserwerbs ist (Koziol-Welser, aaO 140 mwH in FN 6; RZ 1967, 90; JBl 1963, 93; SZ 11/15; SZ 46/24 ua). Dies ist bei nicht verbrieften Forderungen, also bei Forderungen wie im vorliegenden Fall, die nicht mit einer Urkunde derart verbunden sind, daß das Recht an der Forderung dem Recht an der Urkunde folgt, die Verständigung des Drittschuldners (JBl 1963, 93 mit zustimmender Glosse von Bydlinski in JBl 1963, 94 f; SZ 46/24; Frotz, Kreditsicherung 252, 236 bis 249, FN 465; Schinnerer, Bankverträge2 römisch zwei, 159; Koziol-Welser aaO 117 mwH in FN 24).

Die Verständigung des Drittschuldners als Voraussetzung der Wirksamkeit der sicherungsweisen Abtretung der Bankgarantie erfolgte im vorliegenden Fall aber erst zu einem Zeitpunkt, zu welchem Hermann K*** längst die Auflösung der Bankgarantie erklärt und zum Ausdruck gebracht hatte, daß er "keinen Abruf aus dieser Garantie mehr machen werde". Diese auch von der Klägerin als Verzichtserklärung auf die Bankgarantie gewertete Vorgangsweise K*** stellte mit anderen Worten die ausdrückliche Mitteilung von der Entlassung der Beklagten aus der Haftung für die eingegangene Garantie dar, die in ihrer Wirkung der Rückgabe des Garantiebriefes gleichzusetzen ist (Schinnerer aaO 320). Zutreffend folgerte das Berufungsgericht daher, daß die Klägerin nicht berechtigt ist, Rechte aus der ihr sicherungsweise abgetretenen Bankgarantie gegen die beklagte Bank geltend zu machen, weil zum Zeitpunkt ihres Rechtserwerbes keine Garantiepflicht der Beklagten mehr bestand.

Der Revision war der Erfolg zu versagen.

Der Ausspruch über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf den §§ 41, 50 ZPO.Der Ausspruch über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf den Paragraphen 41, 50, ZPO.