Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Langer als Vorsitzende und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Spenling und Dr. Kuras und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr. Lovrek und Dr. Glawischnig als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei B***** Versicherungs AG *****, vertreten durch Dr. Wolfgang Muchitsch, Rechtsanwalt in Graz, gegen die beklagten Parteien 1. Jürgen Michael Z*****, vertreten durch Mag. Helmut Hawranek, Rechtsanwalt in Graz, und 2. Autohaus Ing. Franz K***** Gesellschaft mbH, *****, vertreten durch Dr. Josef Peissl, Rechtsanwalt in Köflach, wegen EUR 12.266,66 sA, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgericht vom 18. Februar 2005, GZ 5 R 183/04b-38, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Graz vom 11. August 2004, GZ 39 Cg 58/02g-33, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Die klagende Partei ist schuldig, der zweitbeklagten Partei die mit EUR 749,70, darin enthalten EUR 124,95 an USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung:

Der Versicherungsnehmer der klagenden Kaskoversicherung brachte seinen PKW der Marke Audi TT am Mittwoch, dem 20. Dezember 2000 mit dem Auftrag zur Zweitbeklagten, das Jahresservice durchzuführen und ein Geräusch zu beheben. Vereinbart war, dass ihn ein Mitarbeiter der zweitbeklagten Partei anrufen würde, wenn das Auto zur Abholung bereit sei. Das Service wurde durchgeführt und der Versicherungsnehmer am Freitag, dem 22. 12. 2000 angerufen und mit ihm vereinbart, dass er seinen PKW bis Samstag, 23. Dezember 2000 zwischen 8.00 und 12.00 Uhr abholt. Der Versicherungsnehmer holte den PKW aber nicht ab. Der PKW war in einer Halle, deren Rolltor am 23. 12. 2000 zu Mittag nach Ende des Journaldienstes verschlossen worden war und das von außen nicht zu öffnen ist, abgestellt. Allerdings war er unversperrt und der Schlüssel steckte im Zündschloss. In der Nacht von 23. auf den 24. Dezember 2000 stahl der Erstbeklagte dieses Fahrzeug. Dazu musste er eine ca 2,5 m hohe Trapezblechwand überwinden und konnte dann über die Feuerleiter und ein nicht versperrbares Kippfenster in die Werkstätte und in die Halle gelangen. Die klagende Kaskoversicherung erbrachte im Einzelnen festgestellte Zahlungen für die vom Erstbeklagten am gestohlenen PKW verursachten Beschädigungen.

Die klagende Kaskoversicherer begehrt die Aufwendungen von zusammen EUR 12.336,42 sA. Gegenüber der Zweitbeklagten wurde das Klagebegehren auf EUR 12.266,66 sA eingeschränkt und im Wesentlichen mit der mangelhaften Verwahrung des zur Reparatur übernommenen Fahrzeuges begründet.

Die Zweitbeklagte beantragte Klagsabweisung und wendete im Wesentlichen ein, dass sie für eine ausreichende Verwahrung des Fahrzeuges gesorgt habe. Außerdem habe sich der Versicherungsnehmer zum Zeitpunkt des Diebstahls in Annahmeverzug befunden, der der klagenden Partei zuzurechnen sei.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren erneut ab. Es vertrat die Ansicht, der Versicherungsnehmer sei in Annahmeverzug geraten, weshalb die Haftung der Zweitbeklagten auf grobe Fahrlässigkeit eingeschränkt sei, die aber hier nicht vorliege.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der klagenden Partei nicht Folge. Es schloss sich rechtlich im Wesentlichen der Beurteilung des Erstgerichtes an. Es könne der Zweitbeklagten nur leichte Fahrlässigkeit zur Last gelegt werden, für die sie aber wegen des Annahmeverzuges des Versicherungsnehmers nicht einzustehen habe. Die ordentliche Revision erachtetet das Berufungsgericht als erneut zulässig, da aus der im ersten Rechtsgang ergangenen Entscheidung des Obersten Gerichtshofes vom 24. 6. 2004 zu 8 Ob 35/04m noch nicht ersichtlich sei, ob die Zweitbeklagte bei Annahmeverzug bloß für Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit zu haften habe oder auch für leichte Fahrlässigkeit, jedoch unter allfälliger Anwendung einer Schadensteilung entsprechend § 1304 ABGB.Das Berufungsgericht gab der Berufung der klagenden Partei nicht Folge. Es schloss sich rechtlich im Wesentlichen der Beurteilung des Erstgerichtes an. Es könne der Zweitbeklagten nur leichte Fahrlässigkeit zur Last gelegt werden, für die sie aber wegen des Annahmeverzuges des Versicherungsnehmers nicht einzustehen habe. Die ordentliche Revision erachtetet das Berufungsgericht als erneut zulässig, da aus der im ersten Rechtsgang ergangenen Entscheidung des Obersten Gerichtshofes vom 24. 6. 2004 zu 8 Ob 35/04m noch nicht ersichtlich sei, ob die Zweitbeklagte bei Annahmeverzug bloß für Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit zu haften habe oder auch für leichte Fahrlässigkeit, jedoch unter allfälliger Anwendung einer Schadensteilung entsprechend Paragraph 1304, ABGB.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision der klagenden Partei.

Die Revision ist entgegen dem den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Ausspruch (vgl § 508a Abs 1 ZPO) des Berufungsgerichtes nicht zulässig.Die Revision ist entgegen dem den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Ausspruch vergleiche Paragraph 508 a, Absatz eins, ZPO) des Berufungsgerichtes nicht zulässig.

Bereits in seinem im ersten Rechtsgang ergangenen Beschluss vom 24. 6. 2004 zu 8 Ob 35/04 hat der Oberste Gerichtshof ausgeführt, dass das Verhalten der Zweitbeklagten, in dem nur unzureichend gesicherten Betriebsgebäude, in das man im Ergebnis ohne Gewaltanwendung eindringen konnte und beim Wegfahren nur ein Vorhängeschloss aufbrechen musste, die Schlüssel in einem KFZ von beachtlichen Wert ohne zwingenden Grund stecken zu lassen, zwar als sorgfaltswidrig zu beurteilen ist, diese Sorgfaltswidrigkeit aber in Hinblick auf die doch bestehenden Einschränkungen (hohe Trapezblechwand, Vorhängeschloss, von Innen versperrte Halle) nicht als grobe Fahrlässigkeit einzustufen ist (vgl RIS-Justiz RS0066003 zu § 61 VersVG). Er hat die Entscheidung des Berufungsgerichtes zur Klärung der Frage aufgehoben, ob sich der Versicherungsnehmer der klagenden Kaskoversicherung tatsächlich in Annahmeverzug befunden hat.Bereits in seinem im ersten Rechtsgang ergangenen Beschluss vom 24. 6. 2004 zu 8 Ob 35/04 hat der Oberste Gerichtshof ausgeführt, dass das Verhalten der Zweitbeklagten, in dem nur unzureichend gesicherten Betriebsgebäude, in das man im Ergebnis ohne Gewaltanwendung eindringen konnte und beim Wegfahren nur ein Vorhängeschloss aufbrechen musste, die Schlüssel in einem KFZ von beachtlichen Wert ohne zwingenden Grund stecken zu lassen, zwar als sorgfaltswidrig zu beurteilen ist, diese Sorgfaltswidrigkeit aber in Hinblick auf die doch bestehenden Einschränkungen (hohe Trapezblechwand, Vorhängeschloss, von Innen versperrte Halle) nicht als grobe Fahrlässigkeit einzustufen ist vergleiche RIS-Justiz RS0066003 zu Paragraph 61, VersVG). Er hat die Entscheidung des Berufungsgerichtes zur Klärung der Frage aufgehoben, ob sich der Versicherungsnehmer der klagenden Kaskoversicherung tatsächlich in Annahmeverzug befunden hat.

Daraus ergibt sich aber noch nicht zwingend (vgl zum bindenden Charakter der Rechtsansicht im fortgesetzten Verfahren RIS-Justiz RS0007010 mwN zuletzt etwa OGH 4 Ob 143/04t), ob im Falle eines Annahmverzuges der Werkunternehmer, dem nur leichte Fahrlässigkeit bei der Verwahrung des Fahrzeuges, das ja bereits hätte abgeholt werden sollen, vorzuwerfen ist, überhaupt nicht haftet (vgl in diesem Sinne RIS-Justiz RS0020187 mwN etwa SZ 54/3; RIS-Justiz RS0011498, wobei die zuletzt zitierte Entscheidung OGH 1 Ob 9/97 sich nicht mit dieser Frage befasst). Soll doch nach einigen Stimmen in der neueren Literatur zum Verwahrungsvertrag (Schubert in Rummel ABGB3 § 960 Rz 3; Binder in Schwimann ABGB2, § 957 Rz 25) oder zum Kaufvertrag (Rabl Gläubigerverzug und beiderseits zu vertretende Unmöglichkeit der Leistung, JBl 1997, 488 ff) oder allgemein zum Gläubigerverzug (Reischauer in Rummel ABGB3 § 1419 Rz 9) eine Schadensteilung vorzunehmen sein.Daraus ergibt sich aber noch nicht zwingend vergleiche zum bindenden Charakter der Rechtsansicht im fortgesetzten Verfahren RIS-Justiz RS0007010 mwN zuletzt etwa OGH 4 Ob 143/04t), ob im Falle eines Annahmverzuges der Werkunternehmer, dem nur leichte Fahrlässigkeit bei der Verwahrung des Fahrzeuges, das ja bereits hätte abgeholt werden sollen, vorzuwerfen ist, überhaupt nicht haftet vergleiche in diesem Sinne RIS-Justiz RS0020187 mwN etwa SZ 54/3; RIS-Justiz RS0011498, wobei die zuletzt zitierte Entscheidung OGH 1 Ob 9/97 sich nicht mit dieser Frage befasst). Soll doch nach einigen Stimmen in der neueren Literatur zum Verwahrungsvertrag (Schubert in Rummel ABGB3 Paragraph 960, Rz 3; Binder in Schwimann ABGB2, Paragraph 957, Rz 25) oder zum Kaufvertrag (Rabl Gläubigerverzug und beiderseits zu vertretende Unmöglichkeit der Leistung, JBl 1997, 488 ff) oder allgemein zum Gläubigerverzug (Reischauer in Rummel ABGB3 Paragraph 1419, Rz 9) eine Schadensteilung vorzunehmen sein.

Zuletzt haben sich in der Lehre insbesondere Koziol (in KBB § 1419 Rz 5) unter Berücksichtigung der Lehrmeinung von Rabl (Gläubigerverzug und beiderseits zu vertretende Unmöglichkeit der Leistung, JBl 1997, 488 ff) aber auch Reischauer (in Rummel ABGB3 § 1419 Rz 9) mit dieser Frage befasst. Auch Koziol arbeitet heraus, dass zwar nicht von einer völligen Einschränkung der Haftung auf grobe Fahrlässigkeit und Vorsatz auszugehen ist, aber doch die Sorgfaltspflichten gemindert sind, weil dem Schuldner nicht durch den Gläubigerverzug gegen seinen Willen zusätzliche Pflichten in vollem Umfang auferlegt werden können (unfreiwillige Bindung von Betreuungs- und Lagerkapazitäten). Auch liegt sowohl seinen als auch den Überlegungen von Rabl (aaO), Schubert (aaO), Binder (aaO) und Reischauer (ausführlich aaO, 318) die Möglichkeit des Schuldners zugrunde, sich von den Belastungen als „unfreiwilligen Verwahrer" durch Hinterlegung nach § 1425 ABGB zu befreien. Genau diese Möglichkeit bestand hier aber nicht, weil der PKW bereits an dem Wochenende gestohlen wurde, an dem er abgeholt werden sollte.Zuletzt haben sich in der Lehre insbesondere Koziol (in KBB Paragraph 1419, Rz 5) unter Berücksichtigung der Lehrmeinung von Rabl (Gläubigerverzug und beiderseits zu vertretende Unmöglichkeit der Leistung, JBl 1997, 488 ff) aber auch Reischauer (in Rummel ABGB3 Paragraph 1419, Rz 9) mit dieser Frage befasst. Auch Koziol arbeitet heraus, dass zwar nicht von einer völligen Einschränkung der Haftung auf grobe Fahrlässigkeit und Vorsatz auszugehen ist, aber doch die Sorgfaltspflichten gemindert sind, weil dem Schuldner nicht durch den Gläubigerverzug gegen seinen Willen zusätzliche Pflichten in vollem Umfang auferlegt werden können (unfreiwillige Bindung von Betreuungs- und Lagerkapazitäten). Auch liegt sowohl seinen als auch den Überlegungen von Rabl (aaO), Schubert (aaO), Binder (aaO) und Reischauer (ausführlich aaO, 318) die Möglichkeit des Schuldners zugrunde, sich von den Belastungen als „unfreiwilligen Verwahrer" durch Hinterlegung nach Paragraph 1425, ABGB zu befreien. Genau diese Möglichkeit bestand hier aber nicht, weil der PKW bereits an dem Wochenende gestohlen wurde, an dem er abgeholt werden sollte.

Der vorliegende Fall bietet aber deshalb auch keinen Anlass sich mit der Übertragbarkeit der referierten Lehrmeinungen auf den Bestellerverzug im Rahmen des Werkvertrages und einer bloß leicht fahrlässigen Verletzung von „Verwahrerpflichten" durch den Werkunternehmer (vgl zur Schadensteilung bei Warnpflichtverletzung des Werkunternehmers und unrichtiger Anweisung des Bestellers OGH 12. 2. 2002 10 Ob 205/01x; vgl aber auch zur Gefahrtragung durch den Werkbesteller für den beigestellten „Stoff" § 1168a ABGB zweiter Satz) auseinanderzusetzen, weil auch bei Übernahme der Lehrmeinung von Koziol (aaO) der Umfang der „aufgezwungenen Verwahrerpflichten" so zu bestimmen wäre, dass sie die doch aufwendige Verpflichtung zur gesonderten Verwahrung der Schlüssel nicht umfasst.Der vorliegende Fall bietet aber deshalb auch keinen Anlass sich mit der Übertragbarkeit der referierten Lehrmeinungen auf den Bestellerverzug im Rahmen des Werkvertrages und einer bloß leicht fahrlässigen Verletzung von „Verwahrerpflichten" durch den Werkunternehmer vergleiche zur Schadensteilung bei Warnpflichtverletzung des Werkunternehmers und unrichtiger Anweisung des Bestellers OGH 12. 2. 2002 10 Ob 205/01x; vergleiche aber auch zur Gefahrtragung durch den Werkbesteller für den beigestellten „Stoff" Paragraph 1168 a, ABGB zweiter Satz) auseinanderzusetzen, weil auch bei Übernahme der Lehrmeinung von Koziol (aaO) der Umfang der „aufgezwungenen Verwahrerpflichten" so zu bestimmen wäre, dass sie die doch aufwendige Verpflichtung zur gesonderten Verwahrung der Schlüssel nicht umfasst.

Die Ausführungen der klagenden Partei dazu, dass hier gar kein Annahmeverzug vorliege, entfernen sich vom festgestellten Sachverhalt, weil ja die ausdrückliche Vereinbarung über die Abholung festgestellt wurde. Insoweit kann die Rechtsrüge also keiner weiteren Behandlung zugeführt werden (vgl RIS-Justiz RS0043603 mwN; RIS-Justiz RS0043312 mwN zuletzt etwa OGH 6 Ob 259/04p; Kodek in Rechberger ZPO2 § 503 Rz 5).Die Ausführungen der klagenden Partei dazu, dass hier gar kein Annahmeverzug vorliege, entfernen sich vom festgestellten Sachverhalt, weil ja die ausdrückliche Vereinbarung über die Abholung festgestellt wurde. Insoweit kann die Rechtsrüge also keiner weiteren Behandlung zugeführt werden vergleiche RIS-Justiz RS0043603 mwN; RIS-Justiz RS0043312 mwN zuletzt etwa OGH 6 Ob 259/04p; Kodek in Rechberger ZPO2 Paragraph 503, Rz 5).

Insgesamt stellt die Revision also keine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO dar. Sie ist dementsprechende ungeachtet des den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Ausspruches des Berufungsgerichtes zurückzuweisen.Insgesamt stellt die Revision also keine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO dar. Sie ist dementsprechende ungeachtet des den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Ausspruches des Berufungsgerichtes zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 50 und 41 ZPO.Die Kostenentscheidung gründet sich auf die Paragraphen 50 und 41 ZPO.