Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Petrag als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Rohrer, Dr. Spenling, Dr. Kuras und die Hofrätin des Obersten Gerichtshofes Dr. Lovrek als weitere Richter im Konkurs über das Vermögen der A***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Johannes Patzak, Rechtsanwalt in Wien, infolge Rekurses der Gemeinschuldnerin gegen den Beschluss des Oberlandesgerichtes Linz als Rekursgericht vom 15. Juli 2004, GZ 2 R 61/04k-654, womit der Beschluss des Landesgerichtes Salzburg vom 13. Februar 2004, GZ 23 S 293/95y-640, aufgehoben wurde, den

Beschluss

gefasst:

Der Rekurs der Gemeinschuldnerin wird zurückgewiesen.

Begründung:

Das Erstgericht wies den Antrag der Gemeinschuldnerin, ihr die in einem Zivilverfahren vor dem Landesgericht Wels geltend gemachten Amtshaftungsansprüche zur freien Verfügung (§ 119 Abs 5 KO) zu überlassen, zurück. § 119 Abs 5 KO habe den Zweck, den Masseverwalter von unwirtschaftlichen Verwertungshandlungen zu entlasten. Die "auszuscheidende" einbringungsgefährdete Forderung oder geringwertige Sache müsse Bestandteil der Konkursmasse sein und dürfe nicht außerhalb der Verfügungsmacht des Masseverwalters liegen. Diese Voraussetzungen lägen hier in "formell-rechtlicher" Hinsicht nicht vor, habe doch die Gemeinschuldnerin eigenständig die Amtshaftungsklage einbringen können. Die Verfolgung eines Amtshaftungsanspruches wegen rechtswidriger Vorgangsweise des Konkursgerichtes während des Konkurses sei nicht möglich, der Gemeinschuldner stehe mit diesen Ansprüchen von vorne herein außerhalb des Konkursverfahrens. Es bestehe daher auch keine Kompetenz des Gläubigerausschusses zu entsprechender Beschlussfassung und könne das Konkursgericht diese mangelnde Kompetenz nicht substituieren. Auch sei die Ausscheidung des Anspruches wegen des bereits anhängigen Amtshaftungsverfahrens nicht notwendig.Das Erstgericht wies den Antrag der Gemeinschuldnerin, ihr die in einem Zivilverfahren vor dem Landesgericht Wels geltend gemachten Amtshaftungsansprüche zur freien Verfügung (Paragraph 119, Absatz 5, KO) zu überlassen, zurück. Paragraph 119, Absatz 5, KO habe den Zweck, den Masseverwalter von unwirtschaftlichen Verwertungshandlungen zu entlasten. Die "auszuscheidende" einbringungsgefährdete Forderung oder geringwertige Sache müsse Bestandteil der Konkursmasse sein und dürfe nicht außerhalb der Verfügungsmacht des Masseverwalters liegen. Diese Voraussetzungen lägen hier in "formell-rechtlicher" Hinsicht nicht vor, habe doch die Gemeinschuldnerin eigenständig die Amtshaftungsklage einbringen können. Die Verfolgung eines Amtshaftungsanspruches wegen rechtswidriger Vorgangsweise des Konkursgerichtes während des Konkurses sei nicht möglich, der Gemeinschuldner stehe mit diesen Ansprüchen von vorne herein außerhalb des Konkursverfahrens. Es bestehe daher auch keine Kompetenz des Gläubigerausschusses zu entsprechender Beschlussfassung und könne das Konkursgericht diese mangelnde Kompetenz nicht substituieren. Auch sei die Ausscheidung des Anspruches wegen des bereits anhängigen Amtshaftungsverfahrens nicht notwendig.

Mit dem angefochtenen Beschluss hob das Rekursgericht den Beschluss des Erstgerichtes auf und trug ihm "die Entscheidung über den Antrag der Gemeinschuldnerin vom 13. 1. 2004, ON 639, unter Abstandnahme vom gebrauchten Zurückweisungsgrund" auf. Es sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstandes EUR 20.000 übersteige und dass der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei. Das Rekursgericht vertrat die Auffassung, dass die vom Erstgericht ins Treffen geführten Argumente nicht stichhaltig seien, weshalb der Ausscheidungsantrag zu Unrecht zurückgewiesen worden sei. Amtshaftungsansprüche stünden weder außerhalb des Konkursverfahrens, noch sei es zutreffend, dass nur geringwertige Ansprüche ausgeschieden werden könnten. § 119 Abs 5 KO könne auch nicht entnommen werden, dass sein Anwendungsbereich auf noch nicht gerichtsanhängige Ansprüche eingeschränkt sei. Im fortgesetzten Verfahren werde das Erstgericht den Standpunkt von Gläubigerausschuss und Masseverwalter zum Ausscheidungsantrag zu klären und sodann meritorisch zu entscheiden haben.Mit dem angefochtenen Beschluss hob das Rekursgericht den Beschluss des Erstgerichtes auf und trug ihm "die Entscheidung über den Antrag der Gemeinschuldnerin vom 13. 1. 2004, ON 639, unter Abstandnahme vom gebrauchten Zurückweisungsgrund" auf. Es sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstandes EUR 20.000 übersteige und dass der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei. Das Rekursgericht vertrat die Auffassung, dass die vom Erstgericht ins Treffen geführten Argumente nicht stichhaltig seien, weshalb der Ausscheidungsantrag zu Unrecht zurückgewiesen worden sei. Amtshaftungsansprüche stünden weder außerhalb des Konkursverfahrens, noch sei es zutreffend, dass nur geringwertige Ansprüche ausgeschieden werden könnten. Paragraph 119, Absatz 5, KO könne auch nicht entnommen werden, dass sein Anwendungsbereich auf noch nicht gerichtsanhängige Ansprüche eingeschränkt sei. Im fortgesetzten Verfahren werde das Erstgericht den Standpunkt von Gläubigerausschuss und Masseverwalter zum Ausscheidungsantrag zu klären und sodann meritorisch zu entscheiden haben.

Der dagegen erhobene Rekurs der Gemeinschuldnerin ist unzulässig.

Nach dem gemäß § 171 KO hier anzuwendenden § 527 Abs 2 ZPO ist gegen einen Beschluss der zweiten Instanz, mit dem der erstinstanzliche Beschluss aufgehoben und dem Erstgericht eine neuerliche, nach Ergänzung des Verfahrens zu fällende Entscheidung aufgetragen wurde, der Rekurs nur zulässig, wenn das Rekursgericht dies ausgesprochen hat. Diese Bestimmung gilt nur für "echte" Aufhebungsbeschlüsse, ist aber nicht anzuwenden, wenn der nur scheinbar aufhebende Beschluss tatsächlich eine Abänderung des erstinstanzlichen Beschlusses bedeutet (Kodek in Rechberger, ZPO2, Rz 3 zu § 527). Eine derartige abändernde Entscheidung ist dann gegeben, wenn in der Kassation des erstgerichtlichen Beschlusses zugleich auch schon die abschließende Entscheidung über einen Gegenstand des Beschlusses bildende selbständig zu entscheidende Frage, wie etwa jene der Rechtswegzulässigkeit (8 Ob 48/02w), liegt, so dass über den bisherigen Entscheidungsgegenstand nicht mehr abzusprechen ist, weil dies inhaltlich schon durch den Beschluss des Rekursgerichtes geschah (EFSlg 57.852 mwN; EvBl 1996/48; RZ 1996/53; 8 Ob 38/98s; RIS-Justiz RS0044033). Hingegen liegt ein "echter" Aufhebungsbeschluss dann vor, wenn eine bestimmte Frage, über die keine selbständige Entscheidung zu ergehen hat, vom Gericht zweiter Instanz noch nicht abschließend erledigt wird, sondern hierüber eine neuerliche Entscheidung des Erstgerichtes ergehen soll (RIS-Justiz RS0044029). Wesentlich für die Anwendung der Bestimmung des § 527 Abs 2 ZPO ist, dass vom Rekursgericht der ersten Instanz die neuerliche Entscheidung nach Ergänzung des Verfahrens aufgetragen wurde (2 Ob 512/96; 8 Ob 38/98s; RIS-Justiz RS0044059).Nach dem gemäß Paragraph 171, KO hier anzuwendenden Paragraph 527, Absatz 2, ZPO ist gegen einen Beschluss der zweiten Instanz, mit dem der erstinstanzliche Beschluss aufgehoben und dem Erstgericht eine neuerliche, nach Ergänzung des Verfahrens zu fällende Entscheidung aufgetragen wurde, der Rekurs nur zulässig, wenn das Rekursgericht dies ausgesprochen hat. Diese Bestimmung gilt nur für "echte" Aufhebungsbeschlüsse, ist aber nicht anzuwenden, wenn der nur scheinbar aufhebende Beschluss tatsächlich eine Abänderung des erstinstanzlichen Beschlusses bedeutet (Kodek in Rechberger, ZPO2, Rz 3 zu Paragraph 527,). Eine derartige abändernde Entscheidung ist dann gegeben, wenn in der Kassation des erstgerichtlichen Beschlusses zugleich auch schon die abschließende Entscheidung über einen Gegenstand des Beschlusses bildende selbständig zu entscheidende Frage, wie etwa jene der Rechtswegzulässigkeit (8 Ob 48/02w), liegt, so dass über den bisherigen Entscheidungsgegenstand nicht mehr abzusprechen ist, weil dies inhaltlich schon durch den Beschluss des Rekursgerichtes geschah (EFSlg 57.852 mwN; EvBl 1996/48; RZ 1996/53; 8 Ob 38/98s; RIS-Justiz RS0044033). Hingegen liegt ein "echter" Aufhebungsbeschluss dann vor, wenn eine bestimmte Frage, über die keine selbständige Entscheidung zu ergehen hat, vom Gericht zweiter Instanz noch nicht abschließend erledigt wird, sondern hierüber eine neuerliche Entscheidung des Erstgerichtes ergehen soll (RIS-Justiz RS0044029). Wesentlich für die Anwendung der Bestimmung des Paragraph 527, Absatz 2, ZPO ist, dass vom Rekursgericht der ersten Instanz die neuerliche Entscheidung nach Ergänzung des Verfahrens aufgetragen wurde (2 Ob 512/96; 8 Ob 38/98s; RIS-Justiz RS0044059).

Damit wird deutlich, dass die hier angefochtene Rekursentscheidung ein "echter" Aufhebungsbeschluss ist. Entscheidungsgegenstand war der Ausscheidungsantrag der Gemeinschuldnerin. Über diesen Entscheidungsgegenstand hat das Rekursgericht nicht abschließend entschieden. Ob ein Amtshaftungsanspruch einer Antragstellung gemäß § 119 Abs 5 KO zugänglich ist, ist keine selbständig zu entscheidende Frage, sondern betrifft die Begründetheit des Antrages. Demgemäß hat das Rekursgericht dem Erstgericht die Ergänzung des Verfahrens und die neuerliche Entscheidung über den - den Entscheidungsgegenstand darstellenden - Ausscheidungsantrag aufgetragen. Dass dem Erstgericht im Spruch der Rekursentscheidung die "Abstandnahme vom gebrauchten Zurückweisungsgrund" aufgetragen wurde, ändert an diesem Ergebnis nichts, weil dieser Auftrag nicht Ausdruck einer erfolgten abschließenden Entscheidung über eine selbständig zu beurteilende Frage ist, sondern nur die - auch ohne Hinweis im Spruch der Rekursentscheidung gegebene - Bindung des Erstgerichtes an die dem Aufhebungsbeschluss zugrunde liegende Rechtsauffassung des Rekursgerichtes (Fasching, Lehrbuch2 Rz 2010) zum Ausdruck bringt. Ebensowenig kann die Rechtsmittelzulässigkeit durch die unrichtige Formulierung des Spruches des erstinstanzlichen Beschlusses begründet werden.Damit wird deutlich, dass die hier angefochtene Rekursentscheidung ein "echter" Aufhebungsbeschluss ist. Entscheidungsgegenstand war der Ausscheidungsantrag der Gemeinschuldnerin. Über diesen Entscheidungsgegenstand hat das Rekursgericht nicht abschließend entschieden. Ob ein Amtshaftungsanspruch einer Antragstellung gemäß Paragraph 119, Absatz 5, KO zugänglich ist, ist keine selbständig zu entscheidende Frage, sondern betrifft die Begründetheit des Antrages. Demgemäß hat das Rekursgericht dem Erstgericht die Ergänzung des Verfahrens und die neuerliche Entscheidung über den - den Entscheidungsgegenstand darstellenden - Ausscheidungsantrag aufgetragen. Dass dem Erstgericht im Spruch der Rekursentscheidung die "Abstandnahme vom gebrauchten Zurückweisungsgrund" aufgetragen wurde, ändert an diesem Ergebnis nichts, weil dieser Auftrag nicht Ausdruck einer erfolgten abschließenden Entscheidung über eine selbständig zu beurteilende Frage ist, sondern nur die - auch ohne Hinweis im Spruch der Rekursentscheidung gegebene - Bindung des Erstgerichtes an die dem Aufhebungsbeschluss zugrunde liegende Rechtsauffassung des Rekursgerichtes (Fasching, Lehrbuch2 Rz 2010) zum Ausdruck bringt. Ebensowenig kann die Rechtsmittelzulässigkeit durch die unrichtige Formulierung des Spruches des erstinstanzlichen Beschlusses begründet werden.

Mangels Zulässigkeitsausspruches gemäß § 527 Abs 2 ZPO ist der Rekurs als unzulässig zurückzuweisen (8 Ob 38/03a).Mangels Zulässigkeitsausspruches gemäß Paragraph 527, Absatz 2, ZPO ist der Rekurs als unzulässig zurückzuweisen (8 Ob 38/03a).