Der Oberste Gerichtshof hat durch die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Langer als Vorsitzende und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Spenling und Dr. Kuras und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr. Lovrek und Dr. Glawischnig als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei B***** GmbH, ***** vertreten durch Goldsteiner & Strebinger Rechtsanwaltspartnerschaft GmbH in Wiener Neustadt, wider die beklagte Partei Ö*****, vertreten durch Dr. Stefan Vargha, Dr. Herbert Waltl, Rechtsanwälte in Salzburg, wegen Unterlassung, über den außerordentlichen Revisionsrekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichtes Wien als Rekursgericht vom 16. August 2004, GZ 3 R 134/04d-15, womit über Rekurs der beklagten Partei der Beschluss des Landesgerichtes Wiener Neustadt als Handelsgericht vom 18. Mai 2004, GZ 20 Cg 314/03t-12, abgeändert wurde, den

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluss wird dahin abgeändert, dass der Beschluss des Erstgerichtes wiederhergestellt wird.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 1.503,45 EUR (darin enthalten 250,50 EUR Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Revisionsrekursverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung:

Die Klägerin erwirkte zu 8 C 1778/03y des Bezirksgerichtes Wiener Neustadt eine am 4. 12. 2003 erlassene einstweilige Verfügung, wonach der beklagten Partei verboten wurde, 30.000 EUR sowie jeden sonstigen Betrag aus der Bankgarantie vom 14. 10. 2003 von der R***** W***** zu verlangen. Diesen Antrag verband die Klägerin mit einem Drittverbot. Sie bezog sich zusammengefasst darauf, dass sie sämtliche Kaufpreisforderungen der beklagten Partei beglichen, ja sogar überzahlt habe und daher die von der beklagten Partei bereits ergangene Aufforderung an die R***** auf Auszahlung von 30.000 EUR aufgrund der Bankgarantie rechtsmissbräuchlich erfolgt sei. Die einstweilige Verfügung wurde ohne Anhörung der beklagten Partei erlassen. Als Rechtfertigungsfrist für die Einbringung einer Klage wurde der 31. 12. 2003 bestimmt.

Am 23. 12. 2003, somit innerhalb der Rechtfertigungsfrist, erhob die klagende Partei gegen die beklagte Partei die Klage mit dem Begehren, der beklagten Partei werde untersagt, die zu ihren Gunsten von der R***** ausgestellte Bankgarantie über einen Haftungsbetrag von 30.000 EUR ganz oder teilweise abzurufen, soferne sich das Begehren, diese Garantie zu ziehen, auf das Schreiben der beklagten Partei vom 28. 11. 2003 beziehe. Zur Begründung der Zuständigkeit des angerufenen Erstgerichtes führte die klagende Partei aus, dass der Vermögensgerichtsstand des § 99 JN gegeben sei. Die Bankgarantie stelle ein Forderungsrecht der beklagten Partei gegen das in W***** etablierte Kreditinstitut dar. Nach § 99 Abs 2 JN gelte in derartigen Fällen als Ort, wo sich das Vermögen befinde, der Sitz der "Drittschuldnerin", also W*****.Am 23. 12. 2003, somit innerhalb der Rechtfertigungsfrist, erhob die klagende Partei gegen die beklagte Partei die Klage mit dem Begehren, der beklagten Partei werde untersagt, die zu ihren Gunsten von der R***** ausgestellte Bankgarantie über einen Haftungsbetrag von 30.000 EUR ganz oder teilweise abzurufen, soferne sich das Begehren, diese Garantie zu ziehen, auf das Schreiben der beklagten Partei vom 28. 11. 2003 beziehe. Zur Begründung der Zuständigkeit des angerufenen Erstgerichtes führte die klagende Partei aus, dass der Vermögensgerichtsstand des Paragraph 99, JN gegeben sei. Die Bankgarantie stelle ein Forderungsrecht der beklagten Partei gegen das in W***** etablierte Kreditinstitut dar. Nach Paragraph 99, Absatz 2, JN gelte in derartigen Fällen als Ort, wo sich das Vermögen befinde, der Sitz der "Drittschuldnerin", also W*****.

Die beklagte Partei erhob die Einrede der mangelnden inländischen Gerichtsbarkeit; der Vermögensgerichtsstand sei nicht gegeben. Eine Bankgarantie stelle kein Vermögen im Sinne dieser Gesetzesstelle dar. Sie diene nur der Besicherung einer Forderung und begründe kein eigenständiges "Vermögen".

In der Verhandlungstagsatzung am 23. 3. 2004 fasste das Erstgericht den Beschluss, das Verfahren auf Klärung der inländischen Gerichtsbarkeit bzw der internationalen Zuständigkeit des Gerichtes zu beschränken.

Das Erstgericht wies die Unzuständigkeitseinrede der beklagten Partei ab. Es erachtete rechtlich, dass eine Bankgarantie eine Forderung der beklagten Partei gegenüber einem "Drittschuldner" darstelle, der seinen Sitz in W***** habe. Zum Zeitpunkt der Klageeinbringung sei die Bankgarantie noch nicht erloschen gewesen. Der Vermögensgerichtsstand des § 99 Abs 2 JN liege vor. Der Wegfall des die Zuständigkeit begründenden Vermögens nach Klageeinbringung ändere nichts am Bestehen des Gerichtsstandes nach § 99 Abs 2 JN.Das Erstgericht wies die Unzuständigkeitseinrede der beklagten Partei ab. Es erachtete rechtlich, dass eine Bankgarantie eine Forderung der beklagten Partei gegenüber einem "Drittschuldner" darstelle, der seinen Sitz in W***** habe. Zum Zeitpunkt der Klageeinbringung sei die Bankgarantie noch nicht erloschen gewesen. Der Vermögensgerichtsstand des Paragraph 99, Absatz 2, JN liege vor. Der Wegfall des die Zuständigkeit begründenden Vermögens nach Klageeinbringung ändere nichts am Bestehen des Gerichtsstandes nach Paragraph 99, Absatz 2, JN.

Das Rekursgericht gab dem dagegen erhobenen Rekurs der beklagten Partei Folge und änderte den Beschluss des Erstgerichtes dahin ab, dass die Klage mangels inländischer Gerichtsbarkeit zurückgewiesen werde. Es sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstandes 20.000 EUR übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei.

Rechtlich ging das Rekursgericht davon aus, dass das Vermögen im Sinne des § 99 JN nach herrschender Lehre und Rechtsprechung ein vom Klageanspruch verschiedenes und daher von der Entscheidung über die Rechtsbeständigkeit des Klageanspruchs unabhängiges Vermögen sein müsse. Im vorliegenden Fall behaupte die Klägerin gerade, der beklagten Partei stehe aus der Bankgarantie kein Anspruch zu. Ein allfälliger Abruf würde rechtsmissbräuchlich erfolgen. Damit liege kein vom Klageanspruch unabhängiges Vermögen vor. Überdies sei die Bankgarantie mittlerweile durch Fristablauf erloschen. Ein weiterer Abruf komme nicht mehr in Frage.Rechtlich ging das Rekursgericht davon aus, dass das Vermögen im Sinne des Paragraph 99, JN nach herrschender Lehre und Rechtsprechung ein vom Klageanspruch verschiedenes und daher von der Entscheidung über die Rechtsbeständigkeit des Klageanspruchs unabhängiges Vermögen sein müsse. Im vorliegenden Fall behaupte die Klägerin gerade, der beklagten Partei stehe aus der Bankgarantie kein Anspruch zu. Ein allfälliger Abruf würde rechtsmissbräuchlich erfolgen. Damit liege kein vom Klageanspruch unabhängiges Vermögen vor. Überdies sei die Bankgarantie mittlerweile durch Fristablauf erloschen. Ein weiterer Abruf komme nicht mehr in Frage.

Der dagegen von der klagenden Partei erhobene außerordentliche Revisionsrekurs ist zulässig, weil Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes dazu fehlt, ob eine Forderung des Beklagten aus einer seine Forderung gegen den Kläger sichernden Bankgarantie gegen das Kreditinstitut den Vermögensgerichtsstand des § 99 JN begründen kann. Der außerordentliche Revisionsrekurs ist auch berechtigt.Der dagegen von der klagenden Partei erhobene außerordentliche Revisionsrekurs ist zulässig, weil Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes dazu fehlt, ob eine Forderung des Beklagten aus einer seine Forderung gegen den Kläger sichernden Bankgarantie gegen das Kreditinstitut den Vermögensgerichtsstand des Paragraph 99, JN begründen kann. Der außerordentliche Revisionsrekurs ist auch berechtigt.

Vorauszuschicken ist, dass zwar das Europäische Zivilprozessrecht für die am 1. 5. 2004 beigetretenen Mitgliedsstaaten, also auch für Ungarn, ohne Einschränkungen seit dem 1. 5. 2004 anzuwenden ist (Hess, Die intertemporale Anwendung des Europäischen Zivilprozessrechts in den EU-Beitrittsstaaten, IPRAX 2004, 374 ff, 375), sich aber bei sinngemäßer Anwendung der vorhandenen Übergangsvorschriften der Verordnungen Brüssel I und Brüssel II auf die neuen Mitgliedsstaaten ergibt, dass für die zehn neuen EU-Staaten die Zuständigkeitsordnung der Verordnung nur für ab 1. Mai 2004 erhobene Klagen zur Anwendung gelangt (Geimer/Schütze EuZVR A 1 - Art 66 EuGVVO Rz 2 FN 2; Jayme/Kohler, Europäisches Kollisionsrecht 2004: Territoriale Erweiterung und methodische Rückgriffe, IPRAX 2004, 481 ff, 485). Zu Recht sind daher die Vorinstanzen davon ausgegangen, dass die inländische Gerichtsbarkeit für die vorliegende Rechtssache nur dann zu bejahen ist, wenn die Klägerin sich auf den - allein geltend gemachten - Wahlgerichtsstand des Vermögens berufen kann.Vorauszuschicken ist, dass zwar das Europäische Zivilprozessrecht für die am 1. 5. 2004 beigetretenen Mitgliedsstaaten, also auch für Ungarn, ohne Einschränkungen seit dem 1. 5. 2004 anzuwenden ist (Hess, Die intertemporale Anwendung des Europäischen Zivilprozessrechts in den EU-Beitrittsstaaten, IPRAX 2004, 374 ff, 375), sich aber bei sinngemäßer Anwendung der vorhandenen Übergangsvorschriften der Verordnungen Brüssel römisch eins und Brüssel römisch zwei auf die neuen Mitgliedsstaaten ergibt, dass für die zehn neuen EU-Staaten die Zuständigkeitsordnung der Verordnung nur für ab 1. Mai 2004 erhobene Klagen zur Anwendung gelangt (Geimer/Schütze EuZVR A 1 - Artikel 66, EuGVVO Rz 2 FN 2; Jayme/Kohler, Europäisches Kollisionsrecht 2004: Territoriale Erweiterung und methodische Rückgriffe, IPRAX 2004, 481 ff, 485). Zu Recht sind daher die Vorinstanzen davon ausgegangen, dass die inländische Gerichtsbarkeit für die vorliegende Rechtssache nur dann zu bejahen ist, wenn die Klägerin sich auf den - allein geltend gemachten - Wahlgerichtsstand des Vermögens berufen kann.

Nach Lehre (Simotta in Fasching² I § 99 JN Rz 55; Mayr in Rechberger² § 99 JN Rz 6) und Rechtsprechung (EvBl 1965/452; EvBl 1967/242; SZ 68/118) kann auch eine Forderung des Beklagten gegen den Kläger den Vermögensgerichtsstand des § 99 JN begründen. Richtig ist, dass dieser Grundsatz dann nicht gilt, wenn der Kläger selbst den Bestand dieser Forderung bestreitet (EvBl 1965/452; EvBl 1967/242; SZ 68/118; Simotta aaO Rz 56).Nach Lehre (Simotta in Fasching² I Paragraph 99, JN Rz 55; Mayr in Rechberger² Paragraph 99, JN Rz 6) und Rechtsprechung (EvBl 1965/452; EvBl 1967/242; SZ 68/118) kann auch eine Forderung des Beklagten gegen den Kläger den Vermögensgerichtsstand des Paragraph 99, JN begründen. Richtig ist, dass dieser Grundsatz dann nicht gilt, wenn der Kläger selbst den Bestand dieser Forderung bestreitet (EvBl 1965/452; EvBl 1967/242; SZ 68/118; Simotta aaO Rz 56).

Diese Auffassung bezieht sich aber ausschließlich auf behauptete (Gegen-)Forderungen des Beklagten gegenüber dem Kläger. Davon unterscheidet sich der hier zu beurteilende Fall dadurch, dass der beklagten Partei ein Anspruch gegenüber einem Dritten, nämlich der inländischen Garantin, zusteht. Wegen der im Revisionsrekurs zutreffend hervorgehobenen "Abstraktheit" der Bankgarantie ist der Anspruch der beklagten Partei gegenüber der Garantin grundsätzlich davon unabhängig, ob die Kaufpreisforderung der beklagten Partei gegenüber der klagenden Partei, zu deren Sicherung die Garantie erstellt wurde, tatsächlich besteht (zum Wesen der Bankgarantie siehe Koziol in Avancini-Iro-Koziol, Bankvertragsrecht II Rz 3/1 bis 3/4 mwN). Dass letztlich sehr wohl eine Forderung der beklagten Partei gegen einen inländischen Schuldner im Sinne des § 99 Abs 2 JN bestand, zeigt sich am deutlichsten an der Realisierung der Bankgarantie durch die beklagte Partei nach Aufhebung der einstweiligen Verfügung infolge Widerspruchs der beklagten Partei. In der E RdW 1988, 133 wurde lediglich ausgesprochen, dass eine Bankgarantie, die nur im Falle eines Prozesserfolges des Klägers oder eines entsprechenden Vergleichsabschlusses realisiert werden könne, den Tatbestand des § 99 JN nicht erfülle, sondern diesem nur nahe komme. Diese Konstellation ist aber mit dem vorliegenden Fall deshalb nicht vergleichbar, weil es hier gerade keiner Klage zur Realisierung der Garantie bedurfte. In der Entscheidung 2 Ob 530/91 schließlich findet sich zu der hier interessierenden Frage keine Aussage.Diese Auffassung bezieht sich aber ausschließlich auf behauptete (Gegen-)Forderungen des Beklagten gegenüber dem Kläger. Davon unterscheidet sich der hier zu beurteilende Fall dadurch, dass der beklagten Partei ein Anspruch gegenüber einem Dritten, nämlich der inländischen Garantin, zusteht. Wegen der im Revisionsrekurs zutreffend hervorgehobenen "Abstraktheit" der Bankgarantie ist der Anspruch der beklagten Partei gegenüber der Garantin grundsätzlich davon unabhängig, ob die Kaufpreisforderung der beklagten Partei gegenüber der klagenden Partei, zu deren Sicherung die Garantie erstellt wurde, tatsächlich besteht (zum Wesen der Bankgarantie siehe Koziol in Avancini-Iro-Koziol, Bankvertragsrecht römisch zwei Rz 3/1 bis 3/4 mwN). Dass letztlich sehr wohl eine Forderung der beklagten Partei gegen einen inländischen Schuldner im Sinne des Paragraph 99, Absatz 2, JN bestand, zeigt sich am deutlichsten an der Realisierung der Bankgarantie durch die beklagte Partei nach Aufhebung der einstweiligen Verfügung infolge Widerspruchs der beklagten Partei. In der E RdW 1988, 133 wurde lediglich ausgesprochen, dass eine Bankgarantie, die nur im Falle eines Prozesserfolges des Klägers oder eines entsprechenden Vergleichsabschlusses realisiert werden könne, den Tatbestand des Paragraph 99, JN nicht erfülle, sondern diesem nur nahe komme. Diese Konstellation ist aber mit dem vorliegenden Fall deshalb nicht vergleichbar, weil es hier gerade keiner Klage zur Realisierung der Garantie bedurfte. In der Entscheidung 2 Ob 530/91 schließlich findet sich zu der hier interessierenden Frage keine Aussage.

Die Auffassung des Rekursgerichtes, es sei auch zu berücksichtigen, dass das Vermögen "nachträglich weggefallen" sei, ist aus den vom Erstgericht zutreffend dargelegten Gründen unrichtig (Ballon in Fasching² I § 29 JN Rz 6). Schließlich ist auch der Einwand nicht berechtigt, dass das Vermögen vom Klageanspruch nicht verschieden sei. Der Klageanspruch richtet sich auf Untersagung des Abrufs der Bankgarantie. Das behauptete Vermögen hingegen besteht in einer Forderung der beklagten Partei gegenüber der inländischen Garantin.Die Auffassung des Rekursgerichtes, es sei auch zu berücksichtigen, dass das Vermögen "nachträglich weggefallen" sei, ist aus den vom Erstgericht zutreffend dargelegten Gründen unrichtig (Ballon in Fasching² römisch eins Paragraph 29, JN Rz 6). Schließlich ist auch der Einwand nicht berechtigt, dass das Vermögen vom Klageanspruch nicht verschieden sei. Der Klageanspruch richtet sich auf Untersagung des Abrufs der Bankgarantie. Das behauptete Vermögen hingegen besteht in einer Forderung der beklagten Partei gegenüber der inländischen Garantin.

Ob das Klagebegehren inhaltlich berechtigt ist oder ob das Rechtsschutzbedürfnis der klagenden Partei infolge des mittlerweile erfolgten Abrufs der Bankgarantie weggefallen ist, ist für die Prüfung des Vorliegens der inländischen Gerichtsbarkeit nicht relevant.

Dem berechtigten Revisionsrekurs war daher Folge zu geben und der Beschluss des Erstgerichtes wiederherzustellen.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsrekursverfahrens gründet sich auf §§ 41, 50 ZPO. Es handelt sich um einen selbständigen Zwischenstreit.Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsrekursverfahrens gründet sich auf Paragraphen 41, 50, ZPO. Es handelt sich um einen selbständigen Zwischenstreit.