Die dagegen von der beklagten Partei erhobene außerordentliche Revision ist zulässig, weil Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes dazu fehlt, ob eine nach Auftreten der Erkrankung des Dienstnehmers und nach Ausspruch der Kündigung eingetretene weitere selbständige Ursache für eine Arbeitsverhinderung im Sinne des § 5 EFZG als ununterbrochener Krankenstand gewertet werden kann. Die Revision ist auch berechtigt.Die dagegen von der beklagten Partei erhobene außerordentliche Revision ist zulässig, weil Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes dazu fehlt, ob eine nach Auftreten der Erkrankung des Dienstnehmers und nach Ausspruch der Kündigung eingetretene weitere selbständige Ursache für eine Arbeitsverhinderung im Sinne des Paragraph 5, EFZG als ununterbrochener Krankenstand gewertet werden kann. Die Revision ist auch berechtigt.
Wird der Arbeitnehmer während einer Arbeitsverhinderung gemäß § 2 EFZG gekündigt, ohne wichtigen Grund entlassen oder trifft den Arbeitgeber ein Verschulden am vorzeitigen Austritt des Arbeitnehmers, so bleibt gemäß § 5 EFZG der Anspruch auf Fortzahlung des Entgelts für die nach diesem Bundesgesetz vorgesehene Dauer bestehen, wenngleich das Arbeitsverhältnis früher endet.Wird der Arbeitnehmer während einer Arbeitsverhinderung gemäß Paragraph 2, EFZG gekündigt, ohne wichtigen Grund entlassen oder trifft den Arbeitgeber ein Verschulden am vorzeitigen Austritt des Arbeitnehmers, so bleibt gemäß Paragraph 5, EFZG der Anspruch auf Fortzahlung des Entgelts für die nach diesem Bundesgesetz vorgesehene Dauer bestehen, wenngleich das Arbeitsverhältnis früher endet.
Zweck dieser Bestimmung ist, den auf dem Arbeitsvertrag beruhenden Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall, der nur besteht, solange das Arbeitsverhältnis aufrecht ist, auch über die rechtliche Dauer des Arbeitsverhältnisses hinaus zu wahren. Für die Frage der Entgeltleistung wird in diesem Fall die Abwicklung des Arbeitsverhältnisses ohne den Hinderungsgrund fingiert; die vereinbarte Arbeit gilt als geleistet. Diese Regelung soll verhindern, dass sich der Arbeitgeber von der Pflicht zur Entgeltfortzahlung an den Arbeitnehmer dadurch befreit, dass er während der Arbeitsverhinderung das Dienstverhältnis durch Kündigung oder ungerechtfertigte Entlassung löst. Ohne diese gesetzliche Regelung hätte es der Arbeitgeber in der Hand, dadurch über die Kündigungsfrist zeitlich hinausgehende Ansprüche des Arbeitnehmers zunichte zu machen (DRdA 1998/63 [Kallab]; Czerny/Kallab, Entgeltfortzahlungsgesetz4 § 5 Erl 2; Helml, dEFZG § 8 Rz 2).Zweck dieser Bestimmung ist, den auf dem Arbeitsvertrag beruhenden Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall, der nur besteht, solange das Arbeitsverhältnis aufrecht ist, auch über die rechtliche Dauer des Arbeitsverhältnisses hinaus zu wahren. Für die Frage der Entgeltleistung wird in diesem Fall die Abwicklung des Arbeitsverhältnisses ohne den Hinderungsgrund fingiert; die vereinbarte Arbeit gilt als geleistet. Diese Regelung soll verhindern, dass sich der Arbeitgeber von der Pflicht zur Entgeltfortzahlung an den Arbeitnehmer dadurch befreit, dass er während der Arbeitsverhinderung das Dienstverhältnis durch Kündigung oder ungerechtfertigte Entlassung löst. Ohne diese gesetzliche Regelung hätte es der Arbeitgeber in der Hand, dadurch über die Kündigungsfrist zeitlich hinausgehende Ansprüche des Arbeitnehmers zunichte zu machen (DRdA 1998/63 [Kallab]; Czerny/Kallab, Entgeltfortzahlungsgesetz4 Paragraph 5, Erl 2; Helml, dEFZG Paragraph 8, Rz 2).
Eine Kündigung kann daher auch während der Erkrankung rechtswirksam ausgesprochen werden, das dem Arbeitnehmer gebührende Entgelt darf hiedurch aber nicht geschmälert werden. Anders ist es, wenn eine Kündigung bereits vor der Erkrankung ausgesprochen wurde und die Arbeitsverhinderung erst während der Kündigungsfrist eintritt. Ist die Kündigung dem Arbeitnehmer vor der Arbeitsverhinderung zugegangen, endet der Entgeltfortzahlungsanspruch des Arbeitnehmers mit dem Ende des Arbeitsverhältnisses, mögen auch die Fristen des § 2 EFZG noch nicht ausgeschöpft sein. Entscheidend ist nämlich, ob die Erklärung, die die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zur Folge hat, während oder vor der Arbeitsverhinderung abgegeben worden ist (DRdA 1998/63 [Kallab]).Eine Kündigung kann daher auch während der Erkrankung rechtswirksam ausgesprochen werden, das dem Arbeitnehmer gebührende Entgelt darf hiedurch aber nicht geschmälert werden. Anders ist es, wenn eine Kündigung bereits vor der Erkrankung ausgesprochen wurde und die Arbeitsverhinderung erst während der Kündigungsfrist eintritt. Ist die Kündigung dem Arbeitnehmer vor der Arbeitsverhinderung zugegangen, endet der Entgeltfortzahlungsanspruch des Arbeitnehmers mit dem Ende des Arbeitsverhältnisses, mögen auch die Fristen des Paragraph 2, EFZG noch nicht ausgeschöpft sein. Entscheidend ist nämlich, ob die Erklärung, die die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zur Folge hat, während oder vor der Arbeitsverhinderung abgegeben worden ist (DRdA 1998/63 [Kallab]).
Die Beantwortung der Frage, ob der Klägerin die geltend gemachten Entgeltfortzahlungsansprüche zustehen, hängt von der Auslegung ab, ob "eine Arbeitsverhinderung" im Sinne des § 5 EFZG auch dann vorliegt, wenn erst nach Ausspruch der Kündigung, der unberechtigten Entlassung oder des vom Arbeitgeber verschuldeten berechtigten vorzeitigen Austritts des Arbeitnehmers eine weitere Arbeitsverhinderung auftritt.Die Beantwortung der Frage, ob der Klägerin die geltend gemachten Entgeltfortzahlungsansprüche zustehen, hängt von der Auslegung ab, ob "eine Arbeitsverhinderung" im Sinne des Paragraph 5, EFZG auch dann vorliegt, wenn erst nach Ausspruch der Kündigung, der unberechtigten Entlassung oder des vom Arbeitgeber verschuldeten berechtigten vorzeitigen Austritts des Arbeitnehmers eine weitere Arbeitsverhinderung auftritt.
Gemessen an dem dargestellten Zweck der Regelung des § 5 EFZG ist der Auslegung der Vorzug zu geben, wonach unter "eine Arbeitsverhinderung" im Sinne des § 5 EFZG nur jene Arbeitsverhinderung zu verstehen ist, die zum Zeitpunkt des Ausspruches der Kündigung bereits vorlag. Eine Ausnahme wäre nur dann zu machen, wenn die zweite Arbeitsverhinderung sich zumindest teilweise als Folge der ersten Arbeitsverhinderung (Komplikationen der Ersterkrankung, die zu einer weiteren Erkrankung führen) darstellt. Davon kann hier nicht die Rede sein: Die Verletzung der Klägerin infolge ihres Sturzes steht in keinem unmittelbaren Zusammenhang mit der vorher aufgetretenen Erkrankung. Aus den erstgerichtlichen Feststellungen lässt sich im konkreten Fall ableiten, dass die Magen-Darm-Erkrankung der Klägerin jedenfalls bis zum rechtlichen Ende des Arbeitsverhältnisses (19. 9. 2002) beendet war.Gemessen an dem dargestellten Zweck der Regelung des Paragraph 5, EFZG ist der Auslegung der Vorzug zu geben, wonach unter "eine Arbeitsverhinderung" im Sinne des Paragraph 5, EFZG nur jene Arbeitsverhinderung zu verstehen ist, die zum Zeitpunkt des Ausspruches der Kündigung bereits vorlag. Eine Ausnahme wäre nur dann zu machen, wenn die zweite Arbeitsverhinderung sich zumindest teilweise als Folge der ersten Arbeitsverhinderung (Komplikationen der Ersterkrankung, die zu einer weiteren Erkrankung führen) darstellt. Davon kann hier nicht die Rede sein: Die Verletzung der Klägerin infolge ihres Sturzes steht in keinem unmittelbaren Zusammenhang mit der vorher aufgetretenen Erkrankung. Aus den erstgerichtlichen Feststellungen lässt sich im konkreten Fall ableiten, dass die Magen-Darm-Erkrankung der Klägerin jedenfalls bis zum rechtlichen Ende des Arbeitsverhältnisses (19. 9. 2002) beendet war.
Diese Auslegung steht auch im Einklang mit § 139 Abs 3 ASVG: Nach dieser Bestimmung werden Krankheitsfälle zur Feststellung der Höchstdauer des Krankengeldanspruches zusammengerechnet, wenn nach Wegfall des Krankengeldanspruches vor Ablauf der Höchstdauer neuerlich infolge derjenigen Krankheit, für die der weggefallene Krankengeldanspruch bestanden hat, ein Anspruch auf Krankengeld entsteht (s. auch 10 ObS 388/01h). Ob es sich bei den beiden Arbeitsverhinderungen der Klägerin um "ununterbrochene" Krankenstände handelt, spielt für die Beurteilung, ob eine Arbeitsverhinderung im Sinne des § 5 EFZG vorliegt, keine Rolle: Der Begriff des "ununterbrochenen Krankenstandes" wurde im Zusammenhang damit entwickelt, dass nach der Rechtsprechung eine weitere Erkrankung im Rahmen eines ununterbrochenen Krankenstandes keine neuerliche Anzeigepflicht des Dienstnehmers über die Dienstverhinderung auslöst (RIS-Justiz RS0027976). Die Verpflichtung zur Anzeige der Dienstverhinderung steht jedoch in keinem unmittelbaren Zusammenhang mit § 5 EFZG.Diese Auslegung steht auch im Einklang mit Paragraph 139, Absatz 3, ASVG: Nach dieser Bestimmung werden Krankheitsfälle zur Feststellung der Höchstdauer des Krankengeldanspruches zusammengerechnet, wenn nach Wegfall des Krankengeldanspruches vor Ablauf der Höchstdauer neuerlich infolge derjenigen Krankheit, für die der weggefallene Krankengeldanspruch bestanden hat, ein Anspruch auf Krankengeld entsteht (s. auch 10 ObS 388/01h). Ob es sich bei den beiden Arbeitsverhinderungen der Klägerin um "ununterbrochene" Krankenstände handelt, spielt für die Beurteilung, ob eine Arbeitsverhinderung im Sinne des Paragraph 5, EFZG vorliegt, keine Rolle: Der Begriff des "ununterbrochenen Krankenstandes" wurde im Zusammenhang damit entwickelt, dass nach der Rechtsprechung eine weitere Erkrankung im Rahmen eines ununterbrochenen Krankenstandes keine neuerliche Anzeigepflicht des Dienstnehmers über die Dienstverhinderung auslöst (RIS-Justiz RS0027976). Die Verpflichtung zur Anzeige der Dienstverhinderung steht jedoch in keinem unmittelbaren Zusammenhang mit Paragraph 5, EFZG.
Damit steht bereits jetzt fest, dass das Begehren der Klägerin auf Entgeltfortzahlung für den Zeitraum 1. 10. 2002 bis 12. 11. 2002 im geltend gemachten Umfang von 1.340,07 EUR brutto nicht zu Recht besteht. Insoweit war der Revision Folge zu geben und dieses Begehren mittels Teilurteiles abzuweisen.
Die weiteren Revisionsausführungen, die darauf abzielen, dass sich die Klägerin für behauptete Fehlstunden einen Gehaltsabzug gefallen lassen müsse, sind unberechtigt. Insoweit wird auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanzen (§ 510 Abs 3 ZPO) verwiesen. Den umfangreichen Ausführungen in der Revision zur behaupteten Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens und zur behaupteten Unrichtigkeit der (vom Berufungsgericht ausdrücklich übernommenen) erstgerichtlichen Feststellungen ist zu entgegnen, dass die Revision damit in unzulässiger Weise versucht, die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanzen zu bekämpfen. Es steht gerade nicht fest, wie nun in der Revision behauptet wird, dass eine Vereinbarung über das Abarbeiten von Minusstunden und eine Durchrechnung der Wochenarbeitszeit getroffen wurde. Vielmehr steht fest, dass Irina O***** einverstanden war, dass die Klägerin und ihre Kolleginnen das Kaffeehaus bereits im 22.00 Uhr sperrten, wenn keine Gäste mehr da waren. Auch der Geschäftsführer der beklagten Partei wusste von dieser Vorgangsweise. Erst etwa Ende Juli/Anfang August 2002 wurde der Klägerin mitgeteilt, dass auch abends bis 24.00 Uhr offengehalten werden müsse. Ob diese Mitteilung an die Klägerin dazu führen könnte, dass der Klägerin bei einem entgegen der Anordnung erfolgten früheren Zusperren "Minusstunden" angelastet werden können, bedarf hier keiner Prüfung, weil feststeht, dass die behaupteten Fehlstunden der Klägerin aus den Monaten April 2002, Mai 2002 und Juni 2002 resultierten, also aus Zeiträumen, in denen das Zusperren des Lokales vor 24.00 Uhr mit Einverständnis der Irina O***** erfolgte.Die weiteren Revisionsausführungen, die darauf abzielen, dass sich die Klägerin für behauptete Fehlstunden einen Gehaltsabzug gefallen lassen müsse, sind unberechtigt. Insoweit wird auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanzen (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO) verwiesen. Den umfangreichen Ausführungen in der Revision zur behaupteten Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens und zur behaupteten Unrichtigkeit der (vom Berufungsgericht ausdrücklich übernommenen) erstgerichtlichen Feststellungen ist zu entgegnen, dass die Revision damit in unzulässiger Weise versucht, die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanzen zu bekämpfen. Es steht gerade nicht fest, wie nun in der Revision behauptet wird, dass eine Vereinbarung über das Abarbeiten von Minusstunden und eine Durchrechnung der Wochenarbeitszeit getroffen wurde. Vielmehr steht fest, dass Irina O***** einverstanden war, dass die Klägerin und ihre Kolleginnen das Kaffeehaus bereits im 22.00 Uhr sperrten, wenn keine Gäste mehr da waren. Auch der Geschäftsführer der beklagten Partei wusste von dieser Vorgangsweise. Erst etwa Ende Juli/Anfang August 2002 wurde der Klägerin mitgeteilt, dass auch abends bis 24.00 Uhr offengehalten werden müsse. Ob diese Mitteilung an die Klägerin dazu führen könnte, dass der Klägerin bei einem entgegen der Anordnung erfolgten früheren Zusperren "Minusstunden" angelastet werden können, bedarf hier keiner Prüfung, weil feststeht, dass die behaupteten Fehlstunden der Klägerin aus den Monaten April 2002, Mai 2002 und Juni 2002 resultierten, also aus Zeiträumen, in denen das Zusperren des Lokales vor 24.00 Uhr mit Einverständnis der Irina O***** erfolgte.
Berechtigt sind daher die Vorinstanzen davon ausgegangen, dass sich die Klägerin keinen Lohnabzug wegen behaupteter Fehlstunden (911,67 EUR brutto) gefallen lassen muss.
Dennoch war im Umfang des restlichen Klagebegehrens mit einer Aufhebung vorzugehen: Im Umfang des von der Klägerin für September 2002 begehrten Entgelts von 1.410,62 EUR brutto, der restlichen aliquoten Sonderzahlung von 166,41 EUR brutto und der Urlaubsersatzleistung in Höhe von 224,43 EUR brutto ist - insbesondere im Zusammenhang mit dem von der beklagten Partei offenbar (zu Unrecht) vorgenommenen Gehaltsabzug von 911,67 EUR brutto und dem von der beklagten Partei anlässlich der Endabrechnung bezahlten Betrag von 484,30 EUR brutto - rechnerisch nicht nachvollziehbar, ob der Klägerin für den Zeitraum 1. bis 19. September 2002 noch Entgeltansprüche, gegebenenfalls in welcher Höhe zustehen. Ungeklärt ist auch noch, auf welche Zeiträume sich das Begehren der Klägern auf "restliche aliquote Sonderzahlungen" und Urlaubsersatzleistung bezieht. Insbesondere hinsichtlich der Sonderzahlung scheint die Klägerin (vgl Vorbringen S 3 in ON 5) davon auszugehen, dass ihr dieses Teilbegehren in Höhe von 166,41 EUR auch ausgehend von einer Beendigung ihrer Entgeltansprüche mit 19. 9. 2002 nicht bezahlt wurde. In diesem Umfang ist daher eine vom Erstgericht vorzunehmende Erörterung im fortgesetzten Verfahren erforderlich.Dennoch war im Umfang des restlichen Klagebegehrens mit einer Aufhebung vorzugehen: Im Umfang des von der Klägerin für September 2002 begehrten Entgelts von 1.410,62 EUR brutto, der restlichen aliquoten Sonderzahlung von 166,41 EUR brutto und der Urlaubsersatzleistung in Höhe von 224,43 EUR brutto ist - insbesondere im Zusammenhang mit dem von der beklagten Partei offenbar (zu Unrecht) vorgenommenen Gehaltsabzug von 911,67 EUR brutto und dem von der beklagten Partei anlässlich der Endabrechnung bezahlten Betrag von 484,30 EUR brutto - rechnerisch nicht nachvollziehbar, ob der Klägerin für den Zeitraum 1. bis 19. September 2002 noch Entgeltansprüche, gegebenenfalls in welcher Höhe zustehen. Ungeklärt ist auch noch, auf welche Zeiträume sich das Begehren der Klägern auf "restliche aliquote Sonderzahlungen" und Urlaubsersatzleistung bezieht. Insbesondere hinsichtlich der Sonderzahlung scheint die Klägerin vergleiche Vorbringen S 3 in ON 5) davon auszugehen, dass ihr dieses Teilbegehren in Höhe von 166,41 EUR auch ausgehend von einer Beendigung ihrer Entgeltansprüche mit 19. 9. 2002 nicht bezahlt wurde. In diesem Umfang ist daher eine vom Erstgericht vorzunehmende Erörterung im fortgesetzten Verfahren erforderlich.
Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 52 ZPO.Der Kostenvorbehalt gründet sich auf Paragraph 52, ZPO.