Der Oberste Gerichtshof hat als Rekursgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Petrag als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Langer und Dr. Spenling sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Dietmar Strimitzer und DDr. Wolfgang Massl als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Rudolf H*****, Angestellter, *****, gegen die beklagte Partei I*****GmbH, *****, vertreten durch Dr. Franz Calice, Rechtsanwalt in Wien, wegen Anfechtung einer Kündigung, über den Rekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 28. März 2001, GZ 7 Ra 102/01y-41, womit das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien vom 17. November 2000, GZ 23 Cga 112/99d-35, aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Dem Rekurs wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluss wird aufgehoben und in der Sache selbst dahin zu Recht erkannt, dass das Ersturteil wiederhergestellt wird.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei binnen 14 Tagen die mit S 9.523,80 bestimmten Kosten des Verfahrens dritter Instanz (darin S 1.587,30 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung:

Der Kläger ist seit März 1985 bei der Beklagten angestellt; zuletzt war er als Bereichsleiter tätig. Am 10. 6. 1999 wurde das Arbeitsverhältnis von der Beklagten mündlich zum 15. 9. gekündigt. Diese Kündigung wurde mit Schreiben vom 11. Juni 1999, dem Kläger zugegangen am 14. Juni 1999, bestätigt.

Mit seiner am 17. 6. 1999 zur Post gegebenen und am 18. 6. 1999 beim Erstgericht eingelangten Klage ficht der Kläger die Kündigung als sozial ungerechtfertigt an.

Die Beklagte beantragte, das Klagebegehren abzuweisen. Sie bestritt, dass die Kündigung wesentliche Interessen des Klägers beeinträchtige und brachte überdies vor, dass die Kündigung aus (näher detaillierten) in der Person des Klägers gelegenen Gründen erfolgt sei. Ferner bestritt sie die aktive Klagelegitimation des Klägers, weil dieser den Betriebsrat, der der Kündigungsabsicht widersprochen habe, nicht zur Einbringung der Klage aufgefordert habe.

Dem zuletzt wiedergegebenen Einwand hielt der Kläger entgegen, dass der Betriebsrat keine als Widerspruch zu wertende Erklärung abgegeben habe, was iS des Unterbleibens einer Stellungnahme des Betriebsrats zu werten sei.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab und stellte folgenden Sachverhalt fest:

Die Vorsitzende des Betriebsrats wurde am 4. 6. 1999 von der beabsichtigten Kündigung des Klägers verständigt. Vom Arbeitgeber wurde ihr ein Formular ausgehändigt, das mit der Formulierung "Zustimmung/Ablehnung" - "nicht Zutreffendes bitte streichen" zwei Möglichkeiten der Stellungnahme vorsieht. Nachdem vier der fünf Betriebsratsmitglieder (ein Betriebsratsmitglied war nicht anwesend) über die Mitteilung des Arbeitgebers beraten hatten, beschloss der Betriebsrat, gegen die Kündigung zu sein. "Es wurde nicht beschlossen, nur nicht zuzustimmen, sondern der Betriebsrat war effektiv gegen die Kündigung". Die Vorsitzende des Betriebsrats strich auf dem ihr ausgefolgten Formular das Wort "Zustimmung", sodass das Wort "Ablehnung" ungestrichen blieb. Damit wollte der Betriebsrat einen Widerspruch zum Ausdruck bringen. In diesem Sinn und unter Anführung der für den Betriebsrat maßgebenden Gründe hat die Betriebsratsvorsitzende auch den Arbeitgeber informiert, wenngleich der genaue Wortlaut der von der Vorsitzenden abgegebenen Erklärungen nicht mehr feststellbar ist. Der Beschluss des Betriebsrats wurde dem Arbeitgeber auch schriftlich mitgeteilt.

Nachdem sie vom Ausspruch der Kündigung verständigt worden war, sprach die Betriebsratsvorsitzende mit dem Kläger und sagte ihm, dass der Betriebsrat gegen die Kündigung sei. Das Wort "Widerspruch" verwendete sie nicht. Der Kläger "hat zur Betriebsratsvorsitzenden nichts in der Richtung gesagt, dass der Betriebsrat etwas gegen die Kündigung unternehmen und Klage einbringen soll". Die Betriebsratsvorsitzende erfuhr von der Klage erst nach deren Erhebung.

Das Erstgericht vertrat die Rechtsauffassung, dass der Betriebsrat wirksam die Ablehnung der Kündigung beschlossen habe, was im Zusammenhang mit der mündlichen Erläuterung, dass der Betriebsrat effektiv gegen die Kündigung sei, als ausdrücklicher Widerspruch iS des § 105 Abs 4 ArbVG zu werten sei. Damit wäre der Betriebsrat über Verlangen des Kläger zur Anfechtung legitimiert gewesen. Ein solches Verlangen habe der Kläger aber nicht gestellt. Da ihm erst dann ein Recht zur Anfechtung erwachse, wenn der Betriebsrat sein Ersuchen um Anfechtung ablehne, könne er die Kündigung nicht anfechten. Der Kläger sei daher nicht aktiv klagelegitimiert.Das Erstgericht vertrat die Rechtsauffassung, dass der Betriebsrat wirksam die Ablehnung der Kündigung beschlossen habe, was im Zusammenhang mit der mündlichen Erläuterung, dass der Betriebsrat effektiv gegen die Kündigung sei, als ausdrücklicher Widerspruch iS des Paragraph 105, Absatz 4, ArbVG zu werten sei. Damit wäre der Betriebsrat über Verlangen des Kläger zur Anfechtung legitimiert gewesen. Ein solches Verlangen habe der Kläger aber nicht gestellt. Da ihm erst dann ein Recht zur Anfechtung erwachse, wenn der Betriebsrat sein Ersuchen um Anfechtung ablehne, könne er die Kündigung nicht anfechten. Der Kläger sei daher nicht aktiv klagelegitimiert.

Mit dem angefochtenen Beschluss hob das Berufungsgericht dieses Urteil auf und verwies die Arbeitsrechtssache zur ergänzenden Verhandlung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurück. Es sprach aus, dass der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei.

Das Berufungsgericht vertrat die Rechtsauffassung, dass die Stellungnahme des Betriebsrats iS des § 105 Abs 4 ArbVG keine bestimmte Form erfordere und so zu verstehen sei, wie sie nach Treu und Glauben und der Verkehrssitte aufgefasst werden müsse. Sie müsse klar und deutlich zum Ausdruck bringen, ob der Kündigung zugestimmt oder widersprochen werde. Erklärungen, die keinen eindeutigen Widerspruch enthielten, seien dem Stillschweigen gleichzuhalten. Auf die Motive des Betriebsrats komme es dabei nicht an. Hier könne in der Erklärung des Betriebsrats kein ausdrücklicher Widerspruch iS des § 105 Abs 4 ArbVG erblickt werden, weil sie einen Widerspruchswillen des Betriebsrats nicht mit der erforderlichen Deutlichkeit erkennen lasse. Solche Erklärungen, die keinen eindeutigen Widerspruch enthielten, seien dem Unterbleiben einer Stellungnahme gleichzuhalten; sie hätten somit weder die Wirkung eines Widerspruchs, noch die einer Zustimmung des Betriebsrats. Damit sei die Anfechtung der Kündigung durch den Kläger "nicht verfrüht" erfolgt.Das Berufungsgericht vertrat die Rechtsauffassung, dass die Stellungnahme des Betriebsrats iS des Paragraph 105, Absatz 4, ArbVG keine bestimmte Form erfordere und so zu verstehen sei, wie sie nach Treu und Glauben und der Verkehrssitte aufgefasst werden müsse. Sie müsse klar und deutlich zum Ausdruck bringen, ob der Kündigung zugestimmt oder widersprochen werde. Erklärungen, die keinen eindeutigen Widerspruch enthielten, seien dem Stillschweigen gleichzuhalten. Auf die Motive des Betriebsrats komme es dabei nicht an. Hier könne in der Erklärung des Betriebsrats kein ausdrücklicher Widerspruch iS des Paragraph 105, Absatz 4, ArbVG erblickt werden, weil sie einen Widerspruchswillen des Betriebsrats nicht mit der erforderlichen Deutlichkeit erkennen lasse. Solche Erklärungen, die keinen eindeutigen Widerspruch enthielten, seien dem Unterbleiben einer Stellungnahme gleichzuhalten; sie hätten somit weder die Wirkung eines Widerspruchs, noch die einer Zustimmung des Betriebsrats. Damit sei die Anfechtung der Kündigung durch den Kläger "nicht verfrüht" erfolgt.

Auf die Beweisrüge des Klägers, der die Feststellungen über die mit der Beschlussfassung des Betriebsrats verbundene Absicht der Betriebsratsmitglieder und über die Erklärungen der Vorsitzenden gegenüber dem Arbeitgeber angefochten habe, brauche daher nicht mehr eingegangen zu werden. Vielmehr werde das Erstgericht die geltend gemachte Anfechtung inhaltlich zu prüfen haben.

Gegen diesen Beschluss richtet sich der Rekurs der Beklagten mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung aufzuheben und das erstinstanzliche Urteil zu bestätigen.

Der Kläger hat sich am Rekursverfahren nicht beteiligt.

Der Rekurs ist berechtigt.

Nach § 105 Abs 4 Satz 2 bis 4 ArbVG kann der Betriebsrat "auf Verlangen des gekündigten Arbeitnehmers binnen einer Woche nach Verständigung vom Ausspruch der Kündigung diese beim Gericht anfechten, wenn er der Kündigungsabsicht ausdrücklich widersprochen hat. Kommt der Betriebsrat dem Verlangen des Arbeitnehmers nicht nach, so kann dieser innerhalb einer Woche nach Ablauf der für den Betriebsrat geltenden Frist die Kündigung selbst beim Gericht anfechten. Hat der Betriebsrat innerhalb der Frist des Abs 1 keine Stellungnahme abgegeben, so kann der Arbeitnehmer innerhalb einer Woche nach Zugang der Kündigung diese beim Gericht selbst anfechten".Nach Paragraph 105, Absatz 4, Satz 2 bis 4 ArbVG kann der Betriebsrat "auf Verlangen des gekündigten Arbeitnehmers binnen einer Woche nach Verständigung vom Ausspruch der Kündigung diese beim Gericht anfechten, wenn er der Kündigungsabsicht ausdrücklich widersprochen hat. Kommt der Betriebsrat dem Verlangen des Arbeitnehmers nicht nach, so kann dieser innerhalb einer Woche nach Ablauf der für den Betriebsrat geltenden Frist die Kündigung selbst beim Gericht anfechten. Hat der Betriebsrat innerhalb der Frist des Absatz eins, keine Stellungnahme abgegeben, so kann der Arbeitnehmer innerhalb einer Woche nach Zugang der Kündigung diese beim Gericht selbst anfechten".

Zur Beurteilung des Klagerechts des Klägers ist daher - wie das Berufungsgericht richtig erkannt hat - zunächst zu prüfen, ob die hier vom Betriebsrat abgegebene Stellungnahme als "ausdrücklicher Widerspruch" iS der zitierten Bestimmung zu werten ist.

Die dafür maßgebende Rechtsprechung hat das Berufungsgericht richtig wiedergegeben: Die Stellungnahme des Betriebsrates ist eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung, die an keine bestimmte Form gebunden und gegenüber dem Betriebsinhaber abzugeben ist. Die Beurteilung des Inhaltes einer solchen Erklärung richtet sich danach, wie die Erklärung objektiv unter Würdigung der dem Betriebsinhaber bekannten Umstände nach Treu und Glauben unter Würdigung der Verkehrssitte aufgefasst werden muß. Klar und eindeutig muss die Stellungnahme aber zum Ausdruck bringen, ob der Kündigung widersprochen oder zugestimmt wird. Auf die Wortwahl kommt es nicht an. Nur Stellungnahmen, die keinen eindeutigen Erklärungsinhalt wiedergeben, sind dem Stillschweigen gleichzusetzen (RIS-Justiz RS0101805; Arb 11.533; zuletzt 9 ObA 12/01g). Da der objektive Erklärungswert der Stellungnahme entscheidend ist, kommt es auf die Motive des Betriebsrates nicht an (RdW 2000,432 ua).

Der vom Berufungsgericht vorgenommenen Anwendung dieser Rechtslage auf den konkreten Einzelfall kann sich der erkennende Senat jedoch nicht anschließen. Nach Ansicht des Obersten Gerichtshofs kann es unter den hier gegebenen Umständen nicht zweifelhaft sein, dass der Betriebsrat durch die Streichung des im Formular vorgesehenen Wortes "Zustimmung" und das Stehenlassen der Alternative "Ablehnung" seinen Willen, der Kündigung zu widersprechen, unmissverständlich zum Ausdruck gebracht hat. Gerade, weil das vom Arbeitgeber verwendete Formular nur diese beiden Alternativen vorsieht, konnte die Erklärung des Betriebsrats objektiv nicht anders verstanden werden. Auch das Berufungsgericht verkennt nicht, dass der Betriebsrat - um einen Widerspruch iS des § 105 ArbVG zu erklären - das Wort "Widerspruch" nicht verwenden muss. Damit muss aber die hier abgegebene Erklärung, die die ablehnende Haltung des Betriebsrates deutlich zum Ausdruck bringt, als ein derartiger Widerspruch gewertet werden.Der vom Berufungsgericht vorgenommenen Anwendung dieser Rechtslage auf den konkreten Einzelfall kann sich der erkennende Senat jedoch nicht anschließen. Nach Ansicht des Obersten Gerichtshofs kann es unter den hier gegebenen Umständen nicht zweifelhaft sein, dass der Betriebsrat durch die Streichung des im Formular vorgesehenen Wortes "Zustimmung" und das Stehenlassen der Alternative "Ablehnung" seinen Willen, der Kündigung zu widersprechen, unmissverständlich zum Ausdruck gebracht hat. Gerade, weil das vom Arbeitgeber verwendete Formular nur diese beiden Alternativen vorsieht, konnte die Erklärung des Betriebsrats objektiv nicht anders verstanden werden. Auch das Berufungsgericht verkennt nicht, dass der Betriebsrat - um einen Widerspruch iS des Paragraph 105, ArbVG zu erklären - das Wort "Widerspruch" nicht verwenden muss. Damit muss aber die hier abgegebene Erklärung, die die ablehnende Haltung des Betriebsrates deutlich zum Ausdruck bringt, als ein derartiger Widerspruch gewertet werden.

Die in diesem Zusammenhang vom Erstgericht getroffenen Feststellungen über die (Widerspruchs-)Absicht des Betriebsrates und über die mündlichen Erklärungen der Betriebsratsvorsitzenden gegenüber dem Arbeitgeber, die dieses Ergebnis weiter untermauern würden, wurden vom Kläger bekämpft, vom Berufungsgericht aber - auf der Grundlage seiner vom Obersten Gerichtshof nicht geteilten Rechtsauffassung - nicht überprüft. Eine Rückverweisung der Sache an die zweite Instanz zur Behandlung der Beweisrüge ist aber nicht erforderlich, weil auch ohne diese Feststellungen über die Widerspruchsabsicht des Betriebsrats schon auf Grund der - dem Arbeitgeber unstrittig in Form des in Rede stehenden Formulars zugekommenen - schriftlichen Erklärung des Betriebsrats von einer wirksamen Widerspruchserklärung auszugehen ist. Der Wortlaut der gegenüber dem Arbeitgeber abgegebenen Erklärungen der Betriebsratsvorsitzenden könnte daher nur dann von Bedeutung sein, wenn die Vorsitzende - im Gegensatz zu ihrer Aussage - eine die schriftliche Ablehnung der Kündigung einschränkende Erklärung abgegeben hätte. Das hat aber der Kläger in erster Instanz gar nicht behauptet. Und auch in seiner Tatsachenrüge begehrt er im Wesentlichen die Ersatzfeststellung, dass die Vorsitzende des Betriebsrats nicht mehr wisse, ob sie dem Vorgesetzten des Klägers gesagt habe, "wir sind dagegen" oder "wir stimmen nicht zu"; den Ausdruck "Widerspruch" habe sie nicht verwendet. Auch auf der Grundlage dieser Ersatzfeststellungen müsste aber angesichts der unmissverständlichen schriftlichen Stellungnahme des Betriebsrats von einem wirksamen Widerspruch iS des § 105 Abs 4 ArbVG ausgegangen werden.Die in diesem Zusammenhang vom Erstgericht getroffenen Feststellungen über die (Widerspruchs-)Absicht des Betriebsrates und über die mündlichen Erklärungen der Betriebsratsvorsitzenden gegenüber dem Arbeitgeber, die dieses Ergebnis weiter untermauern würden, wurden vom Kläger bekämpft, vom Berufungsgericht aber - auf der Grundlage seiner vom Obersten Gerichtshof nicht geteilten Rechtsauffassung - nicht überprüft. Eine Rückverweisung der Sache an die zweite Instanz zur Behandlung der Beweisrüge ist aber nicht erforderlich, weil auch ohne diese Feststellungen über die Widerspruchsabsicht des Betriebsrats schon auf Grund der - dem Arbeitgeber unstrittig in Form des in Rede stehenden Formulars zugekommenen - schriftlichen Erklärung des Betriebsrats von einer wirksamen Widerspruchserklärung auszugehen ist. Der Wortlaut der gegenüber dem Arbeitgeber abgegebenen Erklärungen der Betriebsratsvorsitzenden könnte daher nur dann von Bedeutung sein, wenn die Vorsitzende - im Gegensatz zu ihrer Aussage - eine die schriftliche Ablehnung der Kündigung einschränkende Erklärung abgegeben hätte. Das hat aber der Kläger in erster Instanz gar nicht behauptet. Und auch in seiner Tatsachenrüge begehrt er im Wesentlichen die Ersatzfeststellung, dass die Vorsitzende des Betriebsrats nicht mehr wisse, ob sie dem Vorgesetzten des Klägers gesagt habe, "wir sind dagegen" oder "wir stimmen nicht zu"; den Ausdruck "Widerspruch" habe sie nicht verwendet. Auch auf der Grundlage dieser Ersatzfeststellungen müsste aber angesichts der unmissverständlichen schriftlichen Stellungnahme des Betriebsrats von einem wirksamen Widerspruch iS des Paragraph 105, Absatz 4, ArbVG ausgegangen werden.

Der Oberste Gerichtshof geht daher von einem wirksamen Widerspruch des Betriebsrats gegen die ihm bekanntgegebene Kündigungsabsicht aus, sodass aufgegriffen werden muss, dass im hier zu beurteilenden Fall der Kläger - unstrittig - die Anfechtung der Kündigung nicht verlangt (§ 105 Abs 4 Satz 2 ArbVG) hat.Der Oberste Gerichtshof geht daher von einem wirksamen Widerspruch des Betriebsrats gegen die ihm bekanntgegebene Kündigungsabsicht aus, sodass aufgegriffen werden muss, dass im hier zu beurteilenden Fall der Kläger - unstrittig - die Anfechtung der Kündigung nicht verlangt (Paragraph 105, Absatz 4, Satz 2 ArbVG) hat.

Die bereits oben wiedergegebenen Formulierung des § 105 Abs 4 Satz macht deutlich, dass das Recht, die Anfechtungsklage zu erheben, im Falle eines Widerspruchs des Betriebsrates gegen die Kündigung primär dem Betriebsrat, und diesem nur dann zusteht, wenn der Arbeitnehmer von ihm die Anfechtung verlangt hat (Floretta in Floretta/Strasser, Komm zum ArbVG 671; Schwarz in Cerny/Haas-Laßnig/Schwarz, ArbVG III 208). Da aber im Falle eines Widerspruchs des Betriebsrats gegen die Kündigungsabsicht der Arbeitnehmer selbst nur zur Klage berechtigt ist, wenn der Betriebsrat dem Verlangen auf Anfechtung der Kündigung nicht nachkommt, setzt auch das Anfechtungsrecht des Arbeitnehmers voraus, dass der Arbeitnehmer den primär anfechtungsberechtigten Betriebsrat zunächst aufgefordert hat, die Anfechtung vorzunehmen (Schwarz, aaO 208).Die bereits oben wiedergegebenen Formulierung des Paragraph 105, Absatz 4, Satz macht deutlich, dass das Recht, die Anfechtungsklage zu erheben, im Falle eines Widerspruchs des Betriebsrates gegen die Kündigung primär dem Betriebsrat, und diesem nur dann zusteht, wenn der Arbeitnehmer von ihm die Anfechtung verlangt hat (Floretta in Floretta/Strasser, Komm zum ArbVG 671; Schwarz in Cerny/Haas-Laßnig/Schwarz, ArbVG römisch drei 208). Da aber im Falle eines Widerspruchs des Betriebsrats gegen die Kündigungsabsicht der Arbeitnehmer selbst nur zur Klage berechtigt ist, wenn der Betriebsrat dem Verlangen auf Anfechtung der Kündigung nicht nachkommt, setzt auch das Anfechtungsrecht des Arbeitnehmers voraus, dass der Arbeitnehmer den primär anfechtungsberechtigten Betriebsrat zunächst aufgefordert hat, die Anfechtung vorzunehmen (Schwarz, aaO 208).

Aus der erst vor kurzem ergangenen Entscheidung 8 ObA 216/00y ist nichts Gegenteiliges zu gewinnen. Im dort zu beurteilenden Fall hatte der Arbeitnehmer wirksam ein "Verlangen" um Anfechtung iS des § 105 Abs 4 ArbVG an den Betriebsrat gestellt, dann aber die Klage vor Ablauf der dem Betriebsrat durch das Verlangen eröffneten Klagefrist eingebracht. Der Oberste Gerichtshof vertrat dazu die Auffassung, dass das vorweg materiell-rechtlich der Belegschaft zustehende Anfechtungsrecht bei mangelnder Ausübung durch den Betriebsrat innerhalb einer Woche auf den Arbeitnehmer übergehe, ohne dass es darauf ankomme, aus welchen Gründen der Betriebsrat die Anfechtung unterlassen habe. Wesentlich sei, dass im Entscheidungszeitpunkt - also dem Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Streitverhandlung - der Anfechtungsanspruch des Arbeitnehmers gegeben sei. Das aber sei im zu beurteilenden Fall zu bejahen, weil der Betriebsrat von seinem Anfechtungsrecht nicht Gebrauch gemacht habe und damit - wenn auch nach Einbringung der Klage - das Anfechtungsrecht auf den Arbeitnehmer übergegangen sei. Hätte der Betriebsrat selbst sein Anfechtungsrecht wahrgenommen, wäre die "verfrüht" erhobene Klage des Arbeitnehmers allerdings abzuweisen gewesen.Aus der erst vor kurzem ergangenen Entscheidung 8 ObA 216/00y ist nichts Gegenteiliges zu gewinnen. Im dort zu beurteilenden Fall hatte der Arbeitnehmer wirksam ein "Verlangen" um Anfechtung iS des Paragraph 105, Absatz 4, ArbVG an den Betriebsrat gestellt, dann aber die Klage vor Ablauf der dem Betriebsrat durch das Verlangen eröffneten Klagefrist eingebracht. Der Oberste Gerichtshof vertrat dazu die Auffassung, dass das vorweg materiell-rechtlich der Belegschaft zustehende Anfechtungsrecht bei mangelnder Ausübung durch den Betriebsrat innerhalb einer Woche auf den Arbeitnehmer übergehe, ohne dass es darauf ankomme, aus welchen Gründen der Betriebsrat die Anfechtung unterlassen habe. Wesentlich sei, dass im Entscheidungszeitpunkt - also dem Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Streitverhandlung - der Anfechtungsanspruch des Arbeitnehmers gegeben sei. Das aber sei im zu beurteilenden Fall zu bejahen, weil der Betriebsrat von seinem Anfechtungsrecht nicht Gebrauch gemacht habe und damit - wenn auch nach Einbringung der Klage - das Anfechtungsrecht auf den Arbeitnehmer übergegangen sei. Hätte der Betriebsrat selbst sein Anfechtungsrecht wahrgenommen, wäre die "verfrüht" erhobene Klage des Arbeitnehmers allerdings abzuweisen gewesen.

Der hier zu beurteilende Sachverhalt ist aber mit dem Fall, dass der Arbeitnehmer vom Betriebsrat die Anfechtung nicht verlangt hat, nicht vergleichbar, weil - im Falle eines Widerspruchs des Betriebsrats gegen die Kündigungsabsicht - mangels eines Anfechtungsverlangens des Arbeitnehmers der Betriebsrat zur Erhebung der Anfechtungsklage gar nicht berechtigt ist und daher das Klagerecht auch durch Zeitablauf nicht auf den Arbeitnehmer übergehen kann. Andernfalls hätte es der Arbeitnehmer in der Hand, das primäre Anfechtungsrecht des Betriebsrats durch Unterlassung eines Verlangens auf Anfechtung zu umgehen und in jedem Falle selbst die Klage einzubringen. Dies ist aber mit dem klaren Konzept des Gesetzgebers nicht vereinbar.

Dass der Kläger hier an den Betriebsrat kein "Verlangen" um Anfechtung iS des § 105 Abs 4 ArbVG gestellt hat, ist nach dem insofern unbekämpft festgestellten Sachverhalt nicht zu bezweifeln. An ein solches "Verlangen" des Arbeitnehmers sind zwar keine besonderen formellen Ansprüche zu stellen (siehe etwa die schon zitierte Entscheidung 8 ObA 216/00y und die dort zitierten weiteren Nachweise), sodass es etwa als ausreichend erachtet wurde, dass der Arbeitnehmer den Betriebsrat ersucht hatte, ihm die Anfechtung zu überlassen (SZ 69/30). Im hier zu beurteilenden Fall, in dem der Betriebsrat überhaupt erst nach der Einbringung der Klage von dieser erfahren hat, fehlt es aber an einem wie immer gearteten Verhalten des Arbeitnehmers, das als ein Anfechtungsverlangen interpretiert werden könnte. Damit hat aber das Erstgericht zu Recht das Klagerecht des Klägers verneint, sodass in Stattgebung des Rekurses das Ersturteil wiederherzustellen war.Dass der Kläger hier an den Betriebsrat kein "Verlangen" um Anfechtung iS des Paragraph 105, Absatz 4, ArbVG gestellt hat, ist nach dem insofern unbekämpft festgestellten Sachverhalt nicht zu bezweifeln. An ein solches "Verlangen" des Arbeitnehmers sind zwar keine besonderen formellen Ansprüche zu stellen (siehe etwa die schon zitierte Entscheidung 8 ObA 216/00y und die dort zitierten weiteren Nachweise), sodass es etwa als ausreichend erachtet wurde, dass der Arbeitnehmer den Betriebsrat ersucht hatte, ihm die Anfechtung zu überlassen (SZ 69/30). Im hier zu beurteilenden Fall, in dem der Betriebsrat überhaupt erst nach der Einbringung der Klage von dieser erfahren hat, fehlt es aber an einem wie immer gearteten Verhalten des Arbeitnehmers, das als ein Anfechtungsverlangen interpretiert werden könnte. Damit hat aber das Erstgericht zu Recht das Klagerecht des Klägers verneint, sodass in Stattgebung des Rekurses das Ersturteil wiederherzustellen war.

Die Entscheidung über die Kosten des Rekursverfahrens gründet sich auf die §§ 41, 50 Abs 1 ZPO. Für das Verfahren vor den Vorinstanzen findet gemäß § 58 Abs 1 ASGG kein Kostenersatz statt.Die Entscheidung über die Kosten des Rekursverfahrens gründet sich auf die Paragraphen 41, 50, Absatz eins, ZPO. Für das Verfahren vor den Vorinstanzen findet gemäß Paragraph 58, Absatz eins, ASGG kein Kostenersatz statt.