Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Petrag als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Langer und Dr. Rohrer und die fachkundigen Laienrichter Dr. Peter Bukovec, Stefan Schöller als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Parteien 1. Dr. Franziska B*****, 2. Dr. Thomas C*****, 3. Dr. Velimir G*****, 4. Dr. Wolfgang H*****, 5. Dr. Katharina H*****, 6. Dr. Roland I*****, 7. Dr. Andreas K*****, 8. Dr. Dragan L*****, 9. Dr. Thomas M*****, 10. Dr. Barbara N*****, 11. Dipl. Tierarzt Klaus R*****, 12. Dr. Dieter S*****, 13. Dr. Franz S*****, 14. Dr. Ingo W*****, 15. Dr. Karl Z*****, alle vertreten durch Dr. Bernhard Hainz, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Republik Österreich, vertreten durch die Finanzprokuratur in Wien, wegen Feststellung (Streitwert S 50.000,--) und Rechnungslegung (Streitwert S 50.000,--), infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 17. April 1998, GZ 9 Ra 64/98t-21, mit dem infolge Berufung der klagenden Partei das Teilurteil des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien vom 7. November 1997, GZ 30 Cga 305/96h-16, bestätigt wurde, zu Recht erkannt:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, daß die Entscheidung als Endurteil lautet:

"Das Klagebegehren,

1. es werde hinsichtlich der 1., 2., 4., 5., 7., 8., 10., 11., 13., 15., klagenden Partei festgestellt, daß die beklagte Partei auch künftighin verpflichtet ist, 40 % der von der Veterinärmedizinischen Universität für die Vornahme von Behandlungen von Tieren eingehobenen "außerordentlichen" Ambulanzgebühren entsprechend den Aufzeichnungen auf den Monatslisten auf die diensthabenden Assistenten aufzuteilen;

2. die beklagte Partei sei schuldig, den klagenden Parteien über die von den jeweiligen Kliniken der Veterinärmedizinischen Universität seit Wirksamkeit des Erlasses vom 28. 4. 1994, GZ 60 900/70-I/A/94, das ist seit 1. 6. 1994, eingehobenen "außerordentlichen" Ambulanzgebühren Rechnung zu legen;

3. die beklagte Partei sei ferner schuldig, den klagenden Parteien zu Handen des Klagevertreters die sich jeweils aufgrund der Rechnungslegung gemäß Punkt 2 ergebenden Geldbeträge zu bezahlen,

wird abgewiesen.

Die klagenden Parteien haben der beklagten Partei die mit S 83.914.40 (darin S 200,-- Barauslagen) bestimmten Kosten des Verfahrens erster Instanz binnen 14 Tagen zu ersetzen."

Die klagenden Parteien sind weiters schuldig, der beklagten Partei die mit S 12.676,80 bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens und die mit S 7.132,50 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Kläger sind bzw waren Universitätsassistenten an der Veterinärmedizinischen Universität Wien. Sie bezogen einen bestimmten Prozentsatz von den "außerordentlichen" Gebühren für Leistungen, die außerhalb der Ambulanzzeiten eingehoben wurden. Mit Erlaß vom 28. 4. 1994 hat das Bundesministerium für Wissenschaft und Forschung die Veterinärmedizinische Universität Wien angewiesen, die Auszahlung der Gebühren einzustellen.

Die Behandlung kranker Tiere ist für die Ausbildung der Studenten, aber auch für die Forschung eine unabdingbare Voraussetzung. Die Tierarztausbildung kennt keinen Turnus wie bei den Humanärzten. Es ist für die Veterinärmedizinische Universität unverzichtbar, ein breites Spektrum an Klienten auch den Auszubildenden vorzustellen. Es werden aus den behandelten Patienten auch für die Lehre Patienten rekrutiert.

An den Kliniken der Veterinärmedizinischen Universität gab und gibt es reguläre Ambulanzzeiten, die zwar etwas variierten, im wesentlichen aber von Montag bis Freitag drei bis vier Stunden vormittags und zwei Stunden nachmittags festgelegt wurden. Während der regulären Ambulanzzeiten habe alle Assistenzärzte Dienst und werden normale Ambulanzgebühren verrechnet. Für die übrigen Zeiten (12.00 bis 14.00 Uhr und nach 16.00 Uhr) gab und gibt es einen Journaldienst, zu dem die Assistenzärzte verpflichtet sind und in dem grundsätzlich nur Notfälle behandelt wurden; hierfür mußte der Tierhalter außerordentliche Ambulanzgebühren entrichten.

Schon seit Mitte der 20er Jahre gab es an der damaligen tierärztlichen Hochschule an Stelle der Entschädigung für Nachtdienste, die ein Klinikvorstand eingeführt hatte, eine Beteiligung der Assistenzärzte an den außerhalb der regulären Ambulanzzeiten anfallenden Behandlungsgebühren in der Höhe der Hälfte der von den Tierhaltern bezahlten Beträge.

Mit Erlaß des damals zuständigen Bundesministeriums für Unterricht vom 4. 11. 1947 wurde dem Antrag der tierärztlichen Hochschule stattgegeben, den Assistenten für in der dienstfreien Zeit außerhalb der Hochschule durchgeführte ambulatorische Behandlungen 50 % der eingenommenen Behandlungsgebühren zu überlassen.

In den 50er Jahren wurden dann Nachtdienstgebühren für die Assistenten eingeführt. Die Assistenten erhielten und erhalten eine Journaldienstzulage auf der Basis des § 17a GG 1956.In den 50er Jahren wurden dann Nachtdienstgebühren für die Assistenten eingeführt. Die Assistenten erhielten und erhalten eine Journaldienstzulage auf der Basis des Paragraph 17 a, GG 1956.

Universitätsintern wurde die Beteiligung der Assistenten an den außerordentlichen Ambulanzgebühren im Sinne der Fortführung der bereits vor dem Zweiten Weltkrieg gehandhabten Praxis auch auf Dienstleistungen innerhalb des Universitätsgebäudes umgelegt. Der Assistentenanteil betrug ursprünglich 50 %, ab den 60er Jahren betrug er brutto 44 %.

Aufgrund der Aufzeichnung der diensthabenden Ärzte wurden in der Quästur die Einnahmen aus den außerordentlichen Ambulanzgebühren zusammengerechnet und die entsprechenden Summen und der Betrag, der an die Assistenten aufgeteilt werden konnte, den Kliniken mitgeteilt. Hierauf gab der Klinikvorstand mit seiner Unterschrift den globalen den Assistenten zustehenden Betrag gegenüber der Quästur zur Auszahlung frei. Auf die an die einzelnen Assistenten auszuzahlenden Beträge hatte die Quästur keinen Einfluß. Hierüber entschied der jeweilige Klinikvorstand, wobei die Praxis nicht einheitlich war. Die Quästur durfte auch über den der Veterinärmedizinischen Universität verbleibenden Gebührenanteil nicht disponieren. Es handelte sich dabei um Bundesgelder und nicht um Beträge aus der Teilrechtsfähigkeit der Veterinärmedizinischen Universität. Die Klinikvorstände konnten aus den verbleibenden Gebührenanteil freie Verfügungen treffen, beispielsweise wurden Geräte angeschafft oder Bücher oder Zuschüsse für Fortbildungsaufenthalte erteilt.

Die Bruttobeträge, die Assistenten erhielten, lagen im letzten Jahr vor der Einstellung der hier strittigen Gebühren zwischen S 3.000,-- und S 12.000,-- brutto monatlich.

Bereits 1981 beanstandete der Rechnungshof die festgestellte Beteiligung der Assistenzärzte an außerordentlichen Ambulanzgebühren und hielt aus seiner Sicht das Fehlen einer gesetzlichen Grundlage fest. 1984 wiederholte der Rechnungshof diese Beanstandung und gab die Stellungnahme des Bundesministeriums für Wissenschaft und Forschung wieder, wonach die Einstellung der ungesetzlichen und unzweckmäßigen Zahlung an die Assistenzärzte bisher am Einspruch der Personalvertretung gescheitert sei. Diese Rechnungshofberichte wurden den einzelnen Assistenten und den damit hier klagenden Parteien, soweit sie damals überhaupt schon als solche beschäftigt waren, nicht offiziell mitgeteilt. Die meisten Kläger erfuhren von der Rechnungshofkritik entweder überhaupt nicht oder erst ganz knapp vor der erfolgten Streichung der Gebührenbeteiligung im Mai 1994.

Die Leiterin der Quästur der Veterinärmedizinischen Universität sprach 1985 mit einem Beamten des Bundesministeriums für Wissenschaft und Forschung wegen einer Einstellung der gegenständlichen Gebührenbeteiligung. Dieser meinte zuerst mündlich, die Quästurleiterin solle die Auszahlung einstellen. Diese wies ihn darauf hin, daß dies ohne Schriftstück problematisch wäre und hielt auch Rücksprache mit dem Universitätsdirektor. In der Folge kam vom Bundesministerium für Wissenschaft und Forschung nie etwas schriftliches. Die Leiterin der Quästur fragte noch einigemale im Ministerium nach; seitens des Ministeriums hieß es, die Angelegenheit ruhe. Der damalige Assistentenvertreter führte nach den beiden Rechnungshofberichten ebenfalls Gespräche mit dem Bundesministerium für Wissenschaft und Forschung und erreichte das Fortbestehen der Gebührenbeteiligung der Assistenten.

Das Thema, daß etwas hinsichtlich der außerordentlichen Gebühren geschehen müßte, wurde an der Veterinärmedizinischen Universität und im Bundesministerium für Wissenschaft und Forschung Ende der 80er/Anfang der 90er Jahre immer wieder besprochen, allerdings ohne Beiziehung der Assistenten.

Der zuständige Gruppenleiter im Bundesministerium für Wissenschaft und Forschung vertrat ministeriumsintern die Meinung, daß letztlich auch aus Gleichbehandlungsgründen der Assistenten in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zusätzlich keine Ansprüche zustehen sollten, da ohnedies eine Journaldienstzulage auf der Basis des § 17a GG 1956 iVm der darauf beruhenden Journaldienstverordnung aus dem Jahr 1975 bezahlt werde; es könne nicht für ein und dieselbe Leistung auch noch ein Gebührenanteil bezahlt werden.Der zuständige Gruppenleiter im Bundesministerium für Wissenschaft und Forschung vertrat ministeriumsintern die Meinung, daß letztlich auch aus Gleichbehandlungsgründen der Assistenten in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zusätzlich keine Ansprüche zustehen sollten, da ohnedies eine Journaldienstzulage auf der Basis des Paragraph 17 a, GG 1956 in Verbindung mit der darauf beruhenden Journaldienstverordnung aus dem Jahr 1975 bezahlt werde; es könne nicht für ein und dieselbe Leistung auch noch ein Gebührenanteil bezahlt werden.

Man wollte aber seitens des Ministeriums den Assistenten die Möglichkeit geben, für außerdienstliche Leistungen, wenn Tierhalter diese Leistungen verlangten, ein gesondertes Honorar zu erhalten. Als Ausgleich wurde die Regelung des § 72 Abs 4 UOG 1993 geschaffen. Es sollte jedoch für die hier relevanten Fälle keine Regelung getroffen werden; eine Verrechtlichung sollte nicht vorgenommen werden.Man wollte aber seitens des Ministeriums den Assistenten die Möglichkeit geben, für außerdienstliche Leistungen, wenn Tierhalter diese Leistungen verlangten, ein gesondertes Honorar zu erhalten. Als Ausgleich wurde die Regelung des Paragraph 72, Absatz 4, UOG 1993 geschaffen. Es sollte jedoch für die hier relevanten Fälle keine Regelung getroffen werden; eine Verrechtlichung sollte nicht vorgenommen werden.

Allgemein war Kandidaten für Stellen von Universitätsassistenten aus der Veterinärmedizinischen Universität vor allem aus Gesprächen mit Kollegen, aber auch aus Einstellungsgesprächen bekannt, daß es eine Beteiligung an den außerordentlichen Ambulanzgebühren gebe. Gegenüber keinem der Kläger sprach die beklagte Partei, weder durch das Bundesministerium für Wissenschaft und Forschung noch durch Organe der Veterinärmedizinischen Universität, jemals einen Vorbehalt der Widerruflichkeit oder Freiwilligkeit der gegenständlichen Beteiligungen an den außerordentlichen Ambulanzgebühren aus. Es gab lediglich Gerüchte über eine mögliche drohende Streichung dieser Gebührenbeteiligung, die einem Teil der Kläger zu Ohren gekommen sind, allerdings großteils erst knapp vor der tatsächlichen Streichung.

Mit Erlaß des Bundesministeriums für Wissenschaft und Forschung vom 28. 4. 1994 wurde die Universitätsdirektion angewiesen, die außerordentlichen Ambulanzgebühren mit 31. 5. 1994 einzustellen. Das Ministerium erklärte sich aber damit einverstanden, daß bereits ab 1. 6. 1994 Sonderhonorare unter Bedachtnahme auf die künftige gesetzliche Regelung des § 72 Abs 4 UOG 1993 eingehoben werden könnten, wonach aber nur Leistungen von nicht diensthabenden Ärzten zu einem Sonderhonorar führen könnten, sofern der Tierhalter ausdrücklich die Behandlung eines Tieres durch einen solchen Arzt verlange; dieses Sonderhonorar dürfe nur zusätzlich zum regulären Honorar der Klinik in Rechnung gestellt werden. Dieses zusätzliche Sonderhonorar deckt sich daher nicht mit den vorher ausgezahlten außerordentlichen Ambulanzgebühren.Mit Erlaß des Bundesministeriums für Wissenschaft und Forschung vom 28. 4. 1994 wurde die Universitätsdirektion angewiesen, die außerordentlichen Ambulanzgebühren mit 31. 5. 1994 einzustellen. Das Ministerium erklärte sich aber damit einverstanden, daß bereits ab 1. 6. 1994 Sonderhonorare unter Bedachtnahme auf die künftige gesetzliche Regelung des Paragraph 72, Absatz 4, UOG 1993 eingehoben werden könnten, wonach aber nur Leistungen von nicht diensthabenden Ärzten zu einem Sonderhonorar führen könnten, sofern der Tierhalter ausdrücklich die Behandlung eines Tieres durch einen solchen Arzt verlange; dieses Sonderhonorar dürfe nur zusätzlich zum regulären Honorar der Klinik in Rechnung gestellt werden. Dieses zusätzliche Sonderhonorar deckt sich daher nicht mit den vorher ausgezahlten außerordentlichen Ambulanzgebühren.

Offiziell wurde der Erlaß den Klägern nicht übermittelt; auf Anfragen von Assistenten wurde diesen von der Quästur mündlich mitgeteilt, daß die Gebührenbeteiligung eingestellt sei. Eine Zustimmung der Kläger zu der Streichung der Gebührenbeteiligung liegt nicht vor. Im Gesamtablauf des ambulanten Betriebes außerhalb der regulären Ambulanzzeiten ergab sich nach den 1. 6. 1994 keine Änderung.

Die Kläger stellten das aus dem Spruch ersichtliche Feststellungs-, Rechnungslegungs- und Leistungsbegehren mit der Begründung, es sei ungeachtet der bestehenden öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisse konkludent ein privatrechtlicher Vertrag über die Auszahlung von Behandlungsentgelt (Anteil an den außerordentlichen Gebühren) an die Kläger zustandegekommen. Die Verpflichtung der Kläger zu Diensten außerhalb der Ordinationszeiten sei nicht weggefallen und bestehe aufgrund des öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses. Es liege daher eine Teilkündigung bezüglich des Entgelts bei unveränderter Arbeitsleistung vor. Mangels entsprechenden Vorbehaltes sei es der beklagten Partei nicht möglich, diese Abrede einseitig aufzukündigen.

Die beklagte Partei beantragte die Klagsabweisung im wesentlichen mit der Begründung, die von den Klägern als Universitätsassistenten ausgeübte Tätigkeit im Bereich Patientenbetreuung sei nicht der Privatwirtschaftsverwaltung zuzurechnen. Die Universitätsassistenten erhielten für ihre Tätigkeit im Bereich des öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses jene Geldleistungen, die in den besoldungsrechtlichen Normen des Bundesgehaltsgesetzes 1956 vorgesehen seien. Es sei daher kein Platz für privatrechtliche Entgelte. Die Einstellung der Geldleistungen aufgrund des Erlasses des Bundesministeriums für Wissenschaft und Forschung vom 28. 4. 1994 könne nicht als unzulässige Teilkündigung qualifiziert werden.

Die Vorinstanzen gaben mit Teilurteil dem Feststellungsbegehren derjenigen Kläger, die noch bei der beklagten Partei tätig sind, dahingehend statt, daß diese auch weiterhin verpflichtet sei, 44 %, jedenfalls aber 35,5 % der von der Veterinärmedizinischen Fakultät Wien für die Vornahme von Behandlungen von Tieren eingehobenen "außerordentlichen" Ambulanzgebühren entsprechend den Aufzeichnungen auf den Monatslisten auf die diensthabenden Assistenten aufzuteilen; überdies gaben sie dem Rechnungslegungsbegehren aller Kläger über die seit Wirksamkeit des genannten Erlasses, somit seit 1. 6. 1994 eingehobenen "außerordentlichen" Ambulanzgebühren für die Zeit, in der die Kläger bei der beklagten Partei tätig waren, statt. Das Berufungsgericht ließ die Revision an den Obersten Gerichtshof zu, weil zur Beurteilung der gewährten Ambulanzgebührenanteile der Assistenzärzte an der Veterinärmedizinischen Universität oberstgerichtliche Rechtsprechung fehle.

Die Vorinstanzen meinten, daß als Grundlage für die Klagsansprüche eine explizite Zusage im Rahmen des öffentlich-rechtlichen Bestellungsverfahren der Kläger ausscheide. Sie hielten jedoch einen Anspruchserwerb aufgrund schlüssiger privatrechtlicher Vereinbarung im Wege des § 863 ABGB für gegeben. Zwar sei die Quästur der Veterinärmedizinischen Universität Wien nicht das zuständige Organ gemäß § 867 ABGB für eine Verpflichtung des Bundes hinsichtlich der Beteiligung der Assistenten an außerordentlichen Ambulanzgebühren gewesen. Zuständig für eine entsprechende Zusage wäre das Bundesministerium für Wissenschaft und Forschung gewesen. Unter Berücksichtigung der Judikatur des Obersten Gerichtshofes könne einerseits eine langwährende betriebliche Übung nur dann keine Ansprüche begründen, wenn sie auf einem gesetzwidrigen Handeln eines Organs des Bundes beruhten. Der Dritte sei jedoch ungeachtet dessen in seinem Vertrauen auf den äußeren Tatbestand insbesondere dann zu schützen, wenn das kompetente Organ im Wege einer Anscheins- oder Duldungsvollmacht den Anschein erweckt habe, die Handlung sei durch seine Beschlußfassung gedeckt. Die Erfordernisse des Vertrauensschutzes seien auch im gegenständlichen Fall erfüllt, da das Bundesministerium für Wissenschaft und Forschung seiner Kontrollpflicht gegenüber den Organen der Veterinärmedizinischen Universität in keiner Weise nachbekommen sei: Vielmehr sei nach den beiden Rechnungshofsberichten eine Streichung der Gebührenbeteiligung ins Auge gefaßt worden, im Bundesministerium die jahrzehntelange gepflogene Vorgangsweise bekanntgewesen und dennoch bewußt mehr als ein Jahrzehnt lang keine Maßnahme gesetzt worden, sodaß das Vertrauen der Kläger zu schützen sei. Mangels eines entsprechenden Freiwilligkeits- oder Widerrufsvorbehaltes seitens der beklagten Partei hätten die Kläger Anspruch auf Beteiligung an den außerordentlichen Ambulanzgebühren erworben und könne dieser von der beklagten Partei nicht einseitig beseitigt werden. Der Streichung der Gebührenbeteiligung stehe nach dem 31. 5. 1994 keine reduzierte Arbeitsleistung der Kläger gegenüber, da sie ihren Journaldienstverpflichtungen nach wie vor nachkommen müßten. Die Kläger seien auch nicht schlechtgläubig gewesen. Soweit sie überhaupt von den Rechnungshofbedenken gegen die Gebührenbeteiligung oder über die Möglichkeit einer Einstellung derselben erfahren hätten, sei zum einen der Anspruch zu diesem Zeitpunkt bereits erworben gewesen. Es komme auch nicht auf die Kenntnisnahme der Rechnungshofauffassung vom Fehlen einer gesetzlichen Grundlage an, da damit nur die verwaltungsrechtliche Grundlage gemeint sei, es sich hier aber um eine Anspruchsbegründung im Wege des Privatrechtes handle. Die neue Regelung des § 72 Abs 4 UOG sei für die hier zu beurteilenden klägerischen Ansprüche in keiner Weise ein Ausgleich, da sie einen ganz anderen Sachverhalt betreffe. Der Auffassung der beklagten Partei, eine solche Vereinbarung hätte nur im Rahmen eines Sondervertrages nach § 36 Abs 1 VBG abgeschlossen werden können, könne schon deshalb nicht gefolgt werden, weil gemäß § 1 VBG dieses Bundesgesetz auf Personen anzuwenden sei, die in einem privatrechtlichen Dienstverhältnis zum Bund stünden. Die Kläger stünden bzw seien unstrittig in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis, geregelt im BDG, gestanden. Daneben sei mit diesen eine privatrechtliche Vertragsabrede, die nur einen Teil des einzelvertraglich geschuldeten Entgelts betreffe, zustandegekommen. Die trotz Abgeltung der Tätigkeit durch die Journaldienstzulage und das Gehalt gewährte jahrzehntelange Auszahlung der Anteile an den außerordentlichen Ambulanzgebühren hätten die Kläger nur als vorbehaltslose Gewährung für die Dauer der Leistung des Journaldienstes verstehen können. Dies umsomehr als die beklagte Partei in Kenntnis der Rechnungshofberichte mehr als zehn Jahre weiterhin die Auszahlung derselben geduldet habe. Da der Journaldienst weiterhin geleistet und auch die außerordentlichen Ambulanzgebühren weiterhin eingehoben würden, sei eine Kündigung der durch schlüssige Gewährung begründenden Dauerschuldverhältnisse nicht zulässig, da sie auf eine Teilkündigung bloß bezüglich des Entgelts bei unveränderter Arbeitsleistung der Kläger bezüglich der Journaldienste hinauslaufen würde.Die Vorinstanzen meinten, daß als Grundlage für die Klagsansprüche eine explizite Zusage im Rahmen des öffentlich-rechtlichen Bestellungsverfahren der Kläger ausscheide. Sie hielten jedoch einen Anspruchserwerb aufgrund schlüssiger privatrechtlicher Vereinbarung im Wege des Paragraph 863, ABGB für gegeben. Zwar sei die Quästur der Veterinärmedizinischen Universität Wien nicht das zuständige Organ gemäß Paragraph 867, ABGB für eine Verpflichtung des Bundes hinsichtlich der Beteiligung der Assistenten an außerordentlichen Ambulanzgebühren gewesen. Zuständig für eine entsprechende Zusage wäre das Bundesministerium für Wissenschaft und Forschung gewesen. Unter Berücksichtigung der Judikatur des Obersten Gerichtshofes könne einerseits eine langwährende betriebliche Übung nur dann keine Ansprüche begründen, wenn sie auf einem gesetzwidrigen Handeln eines Organs des Bundes beruhten. Der Dritte sei jedoch ungeachtet dessen in seinem Vertrauen auf den äußeren Tatbestand insbesondere dann zu schützen, wenn das kompetente Organ im Wege einer Anscheins- oder Duldungsvollmacht den Anschein erweckt habe, die Handlung sei durch seine Beschlußfassung gedeckt. Die Erfordernisse des Vertrauensschutzes seien auch im gegenständlichen Fall erfüllt, da das Bundesministerium für Wissenschaft und Forschung seiner Kontrollpflicht gegenüber den Organen der Veterinärmedizinischen Universität in keiner Weise nachbekommen sei: Vielmehr sei nach den beiden Rechnungshofsberichten eine Streichung der Gebührenbeteiligung ins Auge gefaßt worden, im Bundesministerium die jahrzehntelange gepflogene Vorgangsweise bekanntgewesen und dennoch bewußt mehr als ein Jahrzehnt lang keine Maßnahme gesetzt worden, sodaß das Vertrauen der Kläger zu schützen sei. Mangels eines entsprechenden Freiwilligkeits- oder Widerrufsvorbehaltes seitens der beklagten Partei hätten die Kläger Anspruch auf Beteiligung an den außerordentlichen Ambulanzgebühren erworben und könne dieser von der beklagten Partei nicht einseitig beseitigt werden. Der Streichung der Gebührenbeteiligung stehe nach dem 31. 5. 1994 keine reduzierte Arbeitsleistung der Kläger gegenüber, da sie ihren Journaldienstverpflichtungen nach wie vor nachkommen müßten. Die Kläger seien auch nicht schlechtgläubig gewesen. Soweit sie überhaupt von den Rechnungshofbedenken gegen die Gebührenbeteiligung oder über die Möglichkeit einer Einstellung derselben erfahren hätten, sei zum einen der Anspruch zu diesem Zeitpunkt bereits erworben gewesen. Es komme auch nicht auf die Kenntnisnahme der Rechnungshofauffassung vom Fehlen einer gesetzlichen Grundlage an, da damit nur die verwaltungsrechtliche Grundlage gemeint sei, es sich hier aber um eine Anspruchsbegründung im Wege des Privatrechtes handle. Die neue Regelung des Paragraph 72, Absatz 4, UOG sei für die hier zu beurteilenden klägerischen Ansprüche in keiner Weise ein Ausgleich, da sie einen ganz anderen Sachverhalt betreffe. Der Auffassung der beklagten Partei, eine solche Vereinbarung hätte nur im Rahmen eines Sondervertrages nach Paragraph 36, Absatz eins, VBG abgeschlossen werden können, könne schon deshalb nicht gefolgt werden, weil gemäß Paragraph eins, VBG dieses Bundesgesetz auf Personen anzuwenden sei, die in einem privatrechtlichen Dienstverhältnis zum Bund stünden. Die Kläger stünden bzw seien unstrittig in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis, geregelt im BDG, gestanden. Daneben sei mit diesen eine privatrechtliche Vertragsabrede, die nur einen Teil des einzelvertraglich geschuldeten Entgelts betreffe, zustandegekommen. Die trotz Abgeltung der Tätigkeit durch die Journaldienstzulage und das Gehalt gewährte jahrzehntelange Auszahlung der Anteile an den außerordentlichen Ambulanzgebühren hätten die Kläger nur als vorbehaltslose Gewährung für die Dauer der Leistung des Journaldienstes verstehen können. Dies umsomehr als die beklagte Partei in Kenntnis der Rechnungshofberichte mehr als zehn Jahre weiterhin die Auszahlung derselben geduldet habe. Da der Journaldienst weiterhin geleistet und auch die außerordentlichen Ambulanzgebühren weiterhin eingehoben würden, sei eine Kündigung der durch schlüssige Gewährung begründenden Dauerschuldverhältnisse nicht zulässig, da sie auf eine Teilkündigung bloß bezüglich des Entgelts bei unveränderter Arbeitsleistung der Kläger bezüglich der Journaldienste hinauslaufen würde.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Revision der beklagten Partei mit dem Antrag auf Abänderung im gänzlich klagsabweisenden Sinn.

Die Kläger beantragen der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist zulässig und berechtigt.

Zwar liegt die von der Revisionswerberin behauptete Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens nicht vor; das Berufungsgericht hat zutreffend dargelegt, warum die Beweisrüge nicht ordnungsgemäß ausgeführt war (§ 510 Abs 3 ZPO).Zwar liegt die von der Revisionswerberin behauptete Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens nicht vor; das Berufungsgericht hat zutreffend dargelegt, warum die Beweisrüge nicht ordnungsgemäß ausgeführt war (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Die Revision ist aber aus rechtlichen Gründen im Sinn der gänzlichen Klagsabweisung spruchreif; besteht das Feststellungs- und Rechnungslegungsbegehren nicht zu recht, muß zwingend auch das aufgrund der Rechnungslegung begehrte Leistungsbegehren erfolglos bleiben.

Es ist zwar zutreffend, daß der Oberste Gerichtshof in der Entscheidung 8 ObA 332/94 ausgesprochen hat, daß die Bezahlung eines zusätzlichen Entgelts zur besonderen Motivation und besseren Rekrutierung von Arbeitnehmern, die einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis stehen, zulässig ist. In jenem Fall stellte der Bund den Lehrkörper einer mit Öffentlichkeitsrecht ausgestatteten Privatschule im Subventionsweg zur Verfügung. Vom Rechtsträger der Schule, also von einem Dritten, erhielt die klagende Lehrerin zusätzlich einen Betrag in Höhe von 15 % ihres vom Bund bezahlten Bruttogehaltes zugesagt; dieser Rechtsträger wurde verpflichtet, das zugesagte Entgelt weiter zu zahlen. Richtig ist auch, daß der Oberste Gerichtshof in der Entscheidung 8 ObA 164/97v = Arb 11.637 (und in etlichen anderen, alle die Zusage von Ambulanzgebühren von an Landeskrankenhäusern tätigen Ärzten in verschiedenen Bundesländern betreffend), klargestellt hat, daß gleiches für den Fall gilt, in dem nicht ein Dritter, sondern der öffentlich-rechtliche Dienstgeber selbst neben den in den öffentlich-rechtlichen Gehaltsansätzen geregelten Entgelt weitere Entgelte auf privatrechtlicher Basis zusagt, und zwar auch dann, wenn die auf einer privatrechtlichen Vereinbarung beruhende Beteiligung an den Ambulanzgebühren nicht als Entgelt für zusätzliche, sondern für die schon aufgrund des öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses geschuldete Leistung (Tätigkeit in der Ambulanz) gewährt wurde.

Damit ist aber für den Rechtsstandpunkt der Kläger nichts zu gewinnen. Die Kläger behaupten zwar auch, daß ihnen aufgrund einer privatrechtlichen Vereinbarung mit ihrem Dienstgeber für Ambulanzleistungen, die sie schon aufgrund ihres öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses zu leisten hatten, ein zusätzliches Entgelt zugesagt wurde. Der Unterschied der entschiedenen Fälle zu dem hier vorliegenden Fall besteht aber nicht nur darin, daß dort die privatrechtliche Vereinbarung ausdrücklich und hier "nur schlüssig" erfolgt sein soll. In den genannten Fällen wurde die Vereinbarung auf gesetzlicher Grundlage vom zuständigen Rechtsträger geschlossen; dies ist hier nicht der Fall.

Zu Recht verweist die Revisionswerberin darauf, daß vielmehr eine Parallele zum Vertragsbedienstetengesetz und der hiezu ergangenen Judikatur angezeigt erscheint. Der Oberste Gerichtshof hat in der Entscheidung 8 ObA 223/94 = SZ 67/141, das Begehren von Vertragsbediensteten auf Feststellung, daß die beklagte Republik verpflichtet sei, ihnen weiterhin neben ihrem Gehalt als Vertragsbedienstete einen gewissen Prozentsatz an den von der Anstalt, bei der sie beschäftigt sind, eingehobenen Taxen zu zahlen, unter Hinweis auf § 36 VBG abgelehnt, weil infolge Fehlens der erforderlichen Genehmigung des Vertrages durch die Oberbehörde (Aufsichtsbehörde) der Vertrag als unwirksam zu beurteilen ist.Zu Recht verweist die Revisionswerberin darauf, daß vielmehr eine Parallele zum Vertragsbedienstetengesetz und der hiezu ergangenen Judikatur angezeigt erscheint. Der Oberste Gerichtshof hat in der Entscheidung 8 ObA 223/94 = SZ 67/141, das Begehren von Vertragsbediensteten auf Feststellung, daß die beklagte Republik verpflichtet sei, ihnen weiterhin neben ihrem Gehalt als Vertragsbedienstete einen gewissen Prozentsatz an den von der Anstalt, bei der sie beschäftigt sind, eingehobenen Taxen zu zahlen, unter Hinweis auf Paragraph 36, VBG abgelehnt, weil infolge Fehlens der erforderlichen Genehmigung des Vertrages durch die Oberbehörde (Aufsichtsbehörde) der Vertrag als unwirksam zu beurteilen ist.

Konsens herrscht darüber, daß die öffentliche Hand auch Rechtsgeschäfte des Privatrechts schließen kann (für alle Rummel in Rummel ABGB**2 § 867 Rz 1). Auch den an einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis beteiligten Rechtsobjekten ist es aufgrund ihrer Privatautonomie nicht verwehrt, sich außerhalb der gesetzlich abgesteckten dienstrechtlichen Beziehungen der Mittel des Privatrechts zu bedienen (Arb 10.749 uva; insb 9 ObA 2200/96m mwN).Konsens herrscht darüber, daß die öffentliche Hand auch Rechtsgeschäfte des Privatrechts schließen kann (für alle Rummel in Rummel ABGB**2 Paragraph 867, Rz 1). Auch den an einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis beteiligten Rechtsobjekten ist es aufgrund ihrer Privatautonomie nicht verwehrt, sich außerhalb der gesetzlich abgesteckten dienstrechtlichen Beziehungen der Mittel des Privatrechts zu bedienen (Arb 10.749 uva; insb 9 ObA 2200/96m mwN).

Aus § 867 ABGB, zu dessen Aussagewert in Lehre und Rechtsprechung die verschiedensten Meinungen vertreten werden (näheres siehe Rummel aaO vor Rz 1 und Rz 1 ff), kann man wohl als herrschend ableiten, daß Rechtsgeschäfte jedenfalls nichtig sind, wenn sie überhaupt nicht in den Aufgabenbereich der betreffenden juristischen Person fallen (Ultra-Vires-Lehre). Dies ist hier nicht der Fall; die beklagte Republik wäre grundsätzlich befugt, Verträge der vorliegenden Art abzuschließen (vgl die hiezu ergangenen Entscheidungen, insb 9 ObA 2200/96m mwN).Aus Paragraph 867, ABGB, zu dessen Aussagewert in Lehre und Rechtsprechung die verschiedensten Meinungen vertreten werden (näheres siehe Rummel aaO vor Rz 1 und Rz 1 ff), kann man wohl als herrschend ableiten, daß Rechtsgeschäfte jedenfalls nichtig sind, wenn sie überhaupt nicht in den Aufgabenbereich der betreffenden juristischen Person fallen (Ultra-Vires-Lehre). Dies ist hier nicht der Fall; die beklagte Republik wäre grundsätzlich befugt, Verträge der vorliegenden Art abzuschließen vergleiche die hiezu ergangenen Entscheidungen, insb 9 ObA 2200/96m mwN).

Unstrittig ist zwischen den Parteien, daß die Einnahmen aus den Behandlungsverträgen außerhalb der normalen Ambulanzzeit (ebenso wie die Einnahmen während der normalen Ambulanzzeit) der beklagten Partei zustehen und grundsätzlich an sie abzuführen wären, und daß die beklagte Partei auch nicht aufgrund irgendwelcher Vorschriften verpflichtet wäre, die Kläger an diesen außerordentlichen Ambulanzgebühren zu beteiligen (Revisionsbeantwortung S 6).

Die Kläger stützen sich auch nicht darauf, daß die Veterinärmedizinische Universität im Rahmen ihrer Teilrechtsfähigkeit Zusagen dieser Art gemacht habe; diesfalls hätte sie ja auch richtigerweise die Universität in Anspruch nehmen müssen.

Die Kläger bestreiten auch nicht, daß es weder zu einem ausdrücklichen noch zu einem schlüssigen Vertragsabschluß auf Gewährung der strittigen Ambulanzgebühren durch ein zuständiges Organ gekommen ist; sie behaupten nur eine schlüssige Genehmigung durch Duldung der Auszahlung durch das zuständige Organ (Bundesministerium für Wissenschaft und Forschung).

Zu prüfen ist also, ob das gesetzte Verhalten dem zuständigen Organ (Ministerium für Wissenschaft und Forschung) zuzurechnen ist, weil dieses hievon wußte und die vom Rechnungshof als gesetzwidrig beanstandete Praxis weiterhin mehr als ein Jahrzehnt geduldet hatte; Zusatzproblem ist, ob dieses Ministerium überhaupt für sich allein zum Abschluß derartiger Verträge berechtigt gewesen wäre.

Die Verletzung öffentlich-rechtlicher Vorschriften hat nach dem heutigen wohl herrschenden Verständnis des § 867 ABGB nicht jedenfalls die Nichtigkeit des Vertrages zur Folge (Rummel aaO Rz 7 ff mwN; ausführlich Eccher/Purtscheller, Zur Gültigkeit privatrechtlicher Verträge juristischer Personen des öffentlichen Rechts (§ 867 ABGB), JBl 1977, 561 (566)).Die Verletzung öffentlich-rechtlicher Vorschriften hat nach dem heutigen wohl herrschenden Verständnis des Paragraph 867, ABGB nicht jedenfalls die Nichtigkeit des Vertrages zur Folge (Rummel aaO Rz 7 ff mwN; ausführlich Eccher/Purtscheller, Zur Gültigkeit privatrechtlicher Verträge juristischer Personen des öffentlichen Rechts (Paragraph 867, ABGB), JBl 1977, 561 (566)).

Wie der erkennende Senat bereits in der zitierten Entscheidung 8 ObA 223/94 = SZ 67/141, zutreffend ausgeführt hat, scheidet bei Fehlen der erforderlichen Genehmigung des Vertrages durch die Oberbehörde (Aufsichtsbehörde) der Vertrauensschutz aus, der Vertrag ist unwirksam (Rummel aaO Rz 7; Eccher/Purtscheller aaO 563, 568 f).

Zwar können auf dem Gebiet des Privatrechts auch Hoheitsträger konkludent handeln, wenn das zur Erklärung des rechtsgeschäftlichen Willens berufene Organ jenes Verhalten gesetzt hat, daß den Voraussetzungen des § 863 ABGB entspricht (DRdA 1989, 33, WBl 1990, 180; ecolex 1991, 678; SZ 44/146; 47/59; 67/141). Erklärungen und damit auch schlüssiges Verhalten von Organen des Bundes sind aber nur innerhalb der ihnen eingeräumten Vertretungsmacht verbindlich, wenn der Umfang der Vertretungsmacht durch Gesetz oder öffentlich bekanntgemachte Vorschriften kundgemacht ist. Hiebei muß es sich um eindeutige Anordnungen handeln, die keinen Zweifel am Umfang der eingeräumten Vertretungsmacht übrig lassen (SZ 41/123; Arb 9.350; SZ 52/80; 67/141).Zwar können auf dem Gebiet des Privatrechts auch Hoheitsträger konkludent handeln, wenn das zur Erklärung des rechtsgeschäftlichen Willens berufene Organ jenes Verhalten gesetzt hat, daß den Voraussetzungen des Paragraph 863, ABGB entspricht (DRdA 1989, 33, WBl 1990, 180; ecolex 1991, 678; SZ 44/146; 47/59; 67/141). Erklärungen und damit auch schlüssiges Verhalten von Organen des Bundes sind aber nur innerhalb der ihnen eingeräumten Vertretungsmacht verbindlich, wenn der Umfang der Vertretungsmacht durch Gesetz oder öffentlich bekanntgemachte Vorschriften kundgemacht ist. Hiebei muß es sich um eindeutige Anordnungen handeln, die keinen Zweifel am Umfang der eingeräumten Vertretungsmacht übrig lassen (SZ 41/123; Arb 9.350; SZ 52/80; 67/141).

Zwar fehlt im Bereich des BDG und des GG 1956 verständlicher Weise eine § 36 VBG entsprechende ausdrückliche Norm (vgl Eccher/Purtscheller aaO 566 bei FN 66), wollen sie doch nur auf öffentlich-rechtlicher Basis bestehende Ansprüche regeln, doch ist diesen Gesetzen eindeutig zu entnehmen, daß Beamte grundsätzlich nur das nach dem GG 1956 zustehende Entgelt samt dort erwähnten Sondergebühren erhalten sollen.Zwar fehlt im Bereich des BDG und des GG 1956 verständlicher Weise eine Paragraph 36, VBG entsprechende ausdrückliche Norm vergleiche Eccher/Purtscheller aaO 566 bei FN 66), wollen sie doch nur auf öffentlich-rechtlicher Basis bestehende Ansprüche regeln, doch ist diesen Gesetzen eindeutig zu entnehmen, daß Beamte grundsätzlich nur das nach dem GG 1956 zustehende Entgelt samt dort erwähnten Sondergebühren erhalten sollen.

So sieht zB § 25 GG 1956 ausdrücklich vor, daß dem Beamten für Nebentätigkeiten, soweit er nicht nach den Bestimmungen eines privatrechtlichen Vertrages zu entlohnen ist, eine angemessene Nebentätigkeitsvergütung gebührt, für die die Zustimmung des Bundesministeriums für Finanzen erforderlich ist, und daß Vergütungen, die eine juristische Person des privaten Rechts nach den für sie maßgebenden Bestimmungen einem Beamten für seine Nebentätigkeit in einem ihrer Organe zu leisten hätte, dem Bund abzuführen sind, und für die Bemessung der Vergütung, die den Beamten für eine solche Nebentätigkeit aus Bundesmitteln gebührt, die Vorschriften des Abs 1 (Zustimmung des Bundesministeriums für Finanzen) gelten. Es besteht also - wie nach dem VBG - die Notwendigkeit ausdrücklichen Handelns; dies muß - will man die Vorschrift nicht von vorneherein obsolet, weil leicht umgehbar, werden lassen - auch für im Rahmen eines privatrechtlichen Vertrages geschlossene Entlohnungen gelten. Anderenfalls könnten auf diese Weise die mit gutem Grund zum Schutz des öffentlich-rechtlichen Dienstgebers - um damit der Allgemeinheit als Steuerzahler - bestehenden Vorschriften allzu leicht umgangen werden. Gilt dies für Nebentätigkeiten eines Beamten, muß dies erst Recht für Tätigkeiten gelten, zu denen Beamte wie die Kläger aufgrund ihrer öffentlich-rechtlichen Dienstverträge bereits verpflichtet sind und hiefür ohnedies zusätzlich gemäß § 17a GG 1956 durch eine Journaldienstzulage entlohnt werden.So sieht zB Paragraph 25, GG 1956 ausdrücklich vor, daß dem Beamten für Nebentätigkeiten, soweit er nicht nach den Bestimmungen eines privatrechtlichen Vertrages zu entlohnen ist, eine angemessene Nebentätigkeitsvergütung gebührt, für die die Zustimmung des Bundesministeriums für Finanzen erforderlich ist, und daß Vergütungen, die eine juristische Person des privaten Rechts nach den für sie maßgebenden Bestimmungen einem Beamten für seine Nebentätigkeit in einem ihrer Organe zu leisten hätte, dem Bund abzuführen sind, und für die Bemessung der Vergütung, die den Beamten für eine solche Nebentätigkeit aus Bundesmitteln gebührt, die Vorschriften des Absatz eins, (Zustimmung des Bundesministeriums für Finanzen) gelten. Es besteht also - wie nach dem VBG - die Notwendigkeit ausdrücklichen Handelns; dies muß - will man die Vorschrift nicht von vorneherein obsolet, weil leicht umgehbar, werden lassen - auch für im Rahmen eines privatrechtlichen Vertrages geschlossene Entlohnungen gelten. Anderenfalls könnten auf diese Weise die mit gutem Grund zum Schutz des öffentlich-rechtlichen Dienstgebers - um damit der Allgemeinheit als Steuerzahler - bestehenden Vorschriften allzu leicht umgangen werden. Gilt dies für Nebentätigkeiten eines Beamten, muß dies erst Recht für Tätigkeiten gelten, zu denen Beamte wie die Kläger aufgrund ihrer öffentlich-rechtlichen Dienstverträge bereits verpflichtet sind und hiefür ohnedies zusätzlich gemäß Paragraph 17 a, GG 1956 durch eine Journaldienstzulage entlohnt werden.

Es wäre daher bei einer zusätzlichen privatrechtlichen Entlohnungsvereinbarung zwischen dem öffentlich-rechtlichen Dienstgeber und seinen Beamten - lehnt man eine solche nicht überhaupt mangels gesetzlicher Grundlage ab - ebenso wie bei einer solchen mit seinen Vertragsbediensteten (dort ausdrücklich in § 36 VBG geregelt) zumindest eine ausdrückliche Genehmigung durch das zuständige Bundesministerium - allenfalls auch weiterer Stellen, wie des Bundesministeriums für Finanzen - erforderlich (vgl auch § 25 GG).Es wäre daher bei einer zusätzlichen privatrechtlichen Entlohnungsvereinbarung zwischen dem öffentlich-rechtlichen Dienstgeber und seinen Beamten - lehnt man eine solche nicht überhaupt mangels gesetzlicher Grundlage ab - ebenso wie bei einer solchen mit seinen Vertragsbediensteten (dort ausdrücklich in Paragraph 36, VBG geregelt) zumindest eine ausdrückliche Genehmigung durch das zuständige Bundesministerium - allenfalls auch weiterer Stellen, wie des Bundesministeriums für Finanzen - erforderlich vergleiche auch Paragraph 25, GG).

Damit scheidet auch hier eine konkludente Genehmigung konkludent entstandener privatrechtlicher Sonderverträge aus. Bloßes Wissen und Dulden eines von einem nicht zuständigen Organ gesetzten Vehaltens, das vom Rechnungshof als gesetzwidrige Praxis beanstandet wurde, durch das berufene Organ reicht nicht aus; es würde der Absicht des Gesetzgebers grob widersprechen, würde man aus diesem "Dulden" auf die verbindliche Zustimmung des Dienstgebers schließen können (vgl Eccher/Purtscheller aaO 573).Damit scheidet auch hier eine konkludente Genehmigung konkludent entstandener privatrechtlicher Sonderverträge aus. Bloßes Wissen und Dulden eines von einem nicht zuständigen Organ gesetzten Vehaltens, das vom Rechnungshof als gesetzwidrige Praxis beanstandet wurde, durch das berufene Organ reicht nicht aus; es würde der Absicht des Gesetzgebers grob widersprechen, würde man aus diesem "Dulden" auf die verbindliche Zustimmung des Dienstgebers schließen können vergleiche Eccher/Purtscheller aaO 573).

Es kollidiert zwar in solchen Fällen stets das Interesse der gutgläubigen Dritten an der Gültigkeit der mit der öffentlichen Hand geschlossenen Verträge mit dem Interesse der öffentlichen Hand an der Einhaltung ihrer Zuständigkeits- und sonstigen Organisationsregeln. Ist aber diesen Vorschriften eindeutig eine bestimmte Form des Abschlusses (hier ausdrücklich) zu entnehmen, haben diese den Vorrang und führt eine Interessenabwägung nach hLuRsp, die im Einzelfall in solchen Fällen zumeist den Vorrang des Vertrauensschutzes ablehnt, zur Ungültigkeit der sich nur aus schlüssiger Duldung durch das zuständige Organ sich allenfalls ergebenden Verpflichtung der öffentlichen Hand (Rummel aaO Rz 2 ff mwN; Eccher/Purtscheller aaO 563).

Es fehlt daher im vorliegenden Fall der durch eine regelmäßige vorbehaltslose Gewährung von Zahlungen an bestimmte Arbeitnehmer begründeten Übung der eindeutige Wille des Arbeitgebers, sich auch für die Zukunft zu deren Zahlung zu verpflichten. Entgegen der in der vom Erstgericht (S 49) zitierten Entscheidung 9 ObA 78/89 gezogenen Schlußfolgerung kann jedenfalls im vorliegenden Fall das Vertrauen der Kläger auf den äußeren Tatbestand der scheinbaren Genehmigung durch das zuständige Organ durch Dulden der gesetzwidrigen Vorgangsweise untergeordneter Stellen nicht der Vorrang eingeräumt werden.

Die Entscheidung der Vorinstanzen ist daher im klagsabweisenden Sinn abzuändern.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41, 50 ZPO.Die Kostenentscheidung beruht auf den Paragraphen 41, 50, ZPO.