Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Langer als Vorsitzende und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Spenling und Dr. Kuras sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Reinhard Drössler und Mag. Johann Ellersdorfer als weitere Richter in den verbundenen Arbeitsrechtssachen der klagenden Partei A***** Gesellschaft mbH, *****, vertreten durch Graf, Maxl und Pitkovitz, Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen die beklagten Parteien 1) Norbert S*****, Angestellter, *****, 2) Alfred B*****, Arbeiter, *****, 3) Hildegard G*****, Arbeiterin, *****, 4) Christian P*****, Angestellter, *****, 5) Ingrid B****** Angestellte, ****** und 6) Michael A****** Arbeiter, ****** alle vertreten durch Dr. Georg Grießer ua, Rechtsanwälte in Wien, wegen Zustimmung zur Kündigung von Betriebsratsmitgliedern, über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 27. Oktober 2004, GZ 10 Ra 88/04s-14, mit dem das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien vom 3. November 2003, GZ 34 Cga 246/03z-5, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, den beklagten Parteien je zu einem Sechstel die insgesamt mit EUR 1.627,94 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin EUR 271,32 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Über das Vermögen der W***** GmbH (in der Folge: Gemeinschuldnerin) wurde am 16. 7. 2003 der Konkurs eröffnet. Die Beklagten waren zu diesem Zeitpunkt Mitglieder des Arbeiter- oder des Angestelltenbetriebsrats.

Mit Beschluss des Konkursgerichtes vom 25. 9. 2003 wurde der Verkauf der wesentlichen Vermögenswerte an die V***** GmbH (in der Folge: Erwerberin) genehmigt. Der Verkauf wurde noch am selben Tag vollzogen. Der Masseverwalter trat in der Folge von allen wesentlichen zweiseitigen nicht erfüllten Verträgen gemäß § 21 KO zurück bzw trat in Verträge nicht mehr ein.Mit Beschluss des Konkursgerichtes vom 25. 9. 2003 wurde der Verkauf der wesentlichen Vermögenswerte an die V***** GmbH (in der Folge: Erwerberin) genehmigt. Der Verkauf wurde noch am selben Tag vollzogen. Der Masseverwalter trat in der Folge von allen wesentlichen zweiseitigen nicht erfüllten Verträgen gemäß Paragraph 21, KO zurück bzw trat in Verträge nicht mehr ein.

Mit Beschluss des Konkursgerichts vom 29. 9. 2003, kundgemacht am 30. 9. 2003, wurde die Schließung des gemeinschuldnerischen Unternehmens gemäß § 115 Abs 1 KO bewilligt. Daraufhin sind am 30. 9. 2003 und am 1. 10. 2003 sämtliche Arbeitnehmer - mit Ausnahme der Beklagten, eines weiteren Betriebsratsmitglieds, einer im Mutterschutz befindlichen Arbeitnehmerin und eines Behinderten - gemäß § 25 KO vorzeitig ausgetreten. Die nicht ausgetretenen Arbeitnehmer (darunter die Beklagten) wurden vom Masseverwalter am 6. 10. 2003 gemäß § 25 KO unter Einhaltung der gesetzlichen bzw. kollektivvertraglichen Kündigungsfristen gekündigt.Mit Beschluss des Konkursgerichts vom 29. 9. 2003, kundgemacht am 30. 9. 2003, wurde die Schließung des gemeinschuldnerischen Unternehmens gemäß Paragraph 115, Absatz eins, KO bewilligt. Daraufhin sind am 30. 9. 2003 und am 1. 10. 2003 sämtliche Arbeitnehmer - mit Ausnahme der Beklagten, eines weiteren Betriebsratsmitglieds, einer im Mutterschutz befindlichen Arbeitnehmerin und eines Behinderten - gemäß Paragraph 25, KO vorzeitig ausgetreten. Die nicht ausgetretenen Arbeitnehmer (darunter die Beklagten) wurden vom Masseverwalter am 6. 10. 2003 gemäß Paragraph 25, KO unter Einhaltung der gesetzlichen bzw. kollektivvertraglichen Kündigungsfristen gekündigt.

Die Mehrzahl der bei der Gemeinschuldnerin beschäftigt gewesenen Mitarbeiter arbeiten seit 1. 10. 2003 für die Erwerberin am selben Standort wie bisher weiter.

Zur notwendigsten Unterstützung des Masseverwalters für die Konkursabwicklung schloss dieser am 1. 10. 2003 mit der ehemaligen Buchhalterin und der ehemaligen Lohnverrechnerin der Gemeinschuldnerin, die ebenfalls nach § 25 KO ausgetreten waren, neue kurzfristige Dienstverhältnisse ab.Zur notwendigsten Unterstützung des Masseverwalters für die Konkursabwicklung schloss dieser am 1. 10. 2003 mit der ehemaligen Buchhalterin und der ehemaligen Lohnverrechnerin der Gemeinschuldnerin, die ebenfalls nach Paragraph 25, KO ausgetreten waren, neue kurzfristige Dienstverhältnisse ab.

Mit den vorliegenden Klagen vom 7. 10. 2003 begehrte der Masseverwalter „vorsichtshalber" die gerichtliche Zustimmung zur Kündigung der beklagten Betriebsratsmitglieder. Sämtliche Sachvermögenswerte der Gemeinschuldnerin seien an die Erwerberin verkauft worden. Der Betrieb der Gemeinschuldnerin sei rechtlich und faktisch zur Gänze geschlossen worden. Das Mandat der Betriebsratsmitglieder habe daher am 30. 9. 2003 geendet. Deren Arbeitsverhältnisse seien - da § 3 Abs 1 AVRAG im Hinblick auf § 3 Abs 2 AVRAG nicht anwendbar sei - nicht im Wege eines Betriebsübergangs auf die Erwerberin übergegangen. Die Klage auf gerichtliche Zustimmung zur Kündigung werde nur aus anwaltlicher Vorsicht erhoben.Mit den vorliegenden Klagen vom 7. 10. 2003 begehrte der Masseverwalter „vorsichtshalber" die gerichtliche Zustimmung zur Kündigung der beklagten Betriebsratsmitglieder. Sämtliche Sachvermögenswerte der Gemeinschuldnerin seien an die Erwerberin verkauft worden. Der Betrieb der Gemeinschuldnerin sei rechtlich und faktisch zur Gänze geschlossen worden. Das Mandat der Betriebsratsmitglieder habe daher am 30. 9. 2003 geendet. Deren Arbeitsverhältnisse seien - da Paragraph 3, Absatz eins, AVRAG im Hinblick auf Paragraph 3, Absatz 2, AVRAG nicht anwendbar sei - nicht im Wege eines Betriebsübergangs auf die Erwerberin übergegangen. Die Klage auf gerichtliche Zustimmung zur Kündigung werde nur aus anwaltlicher Vorsicht erhoben.

Die Beklagten beantragten, die Klagebegehren abzuweisen. Eine Betriebsstilllegung iSd ArbVG sei nicht erfolgt. Die Erwerberin betreibe am gleichen Standort, mit den gleichen Betriebsmitteln und mit den überwiegend übernommenen Mitarbeitern den Betrieb weiter und produziere die gleichen Produkte. Die Arbeitsverhältnisse der Beklagten seien daher ex lege auf die Erwerberin übergegangen. Dies ergebe sich bereits aus der Rechtslage vor Inkrafttreten des AVRAG. Zudem sei § 3 Abs 2 AVRAG restriktiv auszulegen. Die Bestimmung komme schließlich hier schon deshalb nicht zum Tragen, weil die Höhe der Konkursquote (52 %) zeige, dass eigentlich ein Ausgleichsverfahren eingeleitet hätte werden müssen und die Einleitung des Konkursverfahrens daher als Umgehungshandlung anzusehen sei.Die Beklagten beantragten, die Klagebegehren abzuweisen. Eine Betriebsstilllegung iSd ArbVG sei nicht erfolgt. Die Erwerberin betreibe am gleichen Standort, mit den gleichen Betriebsmitteln und mit den überwiegend übernommenen Mitarbeitern den Betrieb weiter und produziere die gleichen Produkte. Die Arbeitsverhältnisse der Beklagten seien daher ex lege auf die Erwerberin übergegangen. Dies ergebe sich bereits aus der Rechtslage vor Inkrafttreten des AVRAG. Zudem sei Paragraph 3, Absatz 2, AVRAG restriktiv auszulegen. Die Bestimmung komme schließlich hier schon deshalb nicht zum Tragen, weil die Höhe der Konkursquote (52 %) zeige, dass eigentlich ein Ausgleichsverfahren eingeleitet hätte werden müssen und die Einleitung des Konkursverfahrens daher als Umgehungshandlung anzusehen sei.

Der Kläger erklärte, außer Streit zu stellen, dass zwischen dem Veräußererbetrieb und dem Erwerberbetrieb Betriebsidentität iSd ArbVG vorliege; es werde aber bestritten, dass keine Betriebsstilllegung iSd ArbVG erfolgt sei.

Mit Urteil vom 3. 11. 2003 wies das Erstgericht die Klagebegehren ab.

Es vertrat die Rechtsauffassung, dass nach dem außer Streit gestellten Sachverhalt keine Betriebsstilllegung iSd ArbVG erfolgt sei. Aus dem Anbot der Erwerberin sei zu entnehmen, dass sich der Betriebsstandort nicht verändert habe und auch ca 80 bis 90 Mitarbeiter übernommen worden seien. Es sei evident, dass diese speziell ausgebildeten Arbeitnehmer auf dem Arbeitsmarkt nicht in unbegrenzter Zahl zur Verfügung stehen und eine Fortführung des Unternehmens durch die Erwerberin im Hinblick auf die bekannte (und auch übernommene) Marke nur mit diesen Mitarbeitern möglich sei. Mangels einer Betriebsstilllegung sei der Mandatsschutz der Beklagten nach wie vor aufrecht und deren Kündigung nur nach vorheriger Zustimmung des Gerichts wirksam.

Da der Betrieb der Gemeinschuldnerin von der Erwerberin weitergeführt werde, liege ein Betriebsübergang iSd § 3 Abs 1 AVRAG vor. § 3 Abs 2 AVRAG ändere daran nichts, da diese Bestimmung - bei gebotener richtlinienkonformer Auslegung - nur auf unternehmensauflösende Konkursverfahren anzuwenden sei, nicht aber auf die nach Konkurseröffnung erfolgte Betriebsübernahme durch eine „Auffanggesellschaft".Da der Betrieb der Gemeinschuldnerin von der Erwerberin weitergeführt werde, liege ein Betriebsübergang iSd Paragraph 3, Absatz eins, AVRAG vor. Paragraph 3, Absatz 2, AVRAG ändere daran nichts, da diese Bestimmung - bei gebotener richtlinienkonformer Auslegung - nur auf unternehmensauflösende Konkursverfahren anzuwenden sei, nicht aber auf die nach Konkurseröffnung erfolgte Betriebsübernahme durch eine „Auffanggesellschaft".

Am 15. 2. 2004 wurde der Konkurs über das Vermögen der Gemeinschuldnerin aufgehoben und der Masseverwalter seines Amtes enthoben. Mit Beschluss des Erstgerichtes vom 30. 3. 2004 wurde daraufhin die Bezeichnung der klagenden Partei auf deren nunmehrigen Firmenwortlaut geändert.

Mit dem angefochtenen Urteil bestätigte das Berufungsgericht das erstgerichtliche Urteil und sprach aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei.

Nach den Feststellungen sei keine Betriebseinstellung im arbeitsverfassungsrechtlichen Sinn erfolgt, weil die wesentlichen Vermögenswerte an die Erwerberin verkauft worden seien, bei der auch die Mehrzahl der bei der Gemeinschuldnerin beschäftigt gewesenen Mitarbeiter weiter wie bisher arbeiteten. Dafür sprächen auch die vom Erstgericht im Rahmen seiner rechtlichen Beurteilung getroffenen und unbekämpft gebliebenen Feststellungen über die Weiterführung des Betriebs.

Dass - wie in der Berufung geltend gemacht werde - dem Faktum der Betriebsschließung durch das Konkursgericht dennoch der rechtliche Charakter der Stilllegung des Betriebs zukomme, weil im Hinblick auf § 3 Abs 2 AVRAG kein Betriebsübergang vorliege, sei unzutreffend. Die Bestimmung des § 3 Abs 2 AVRAG müsse ungeachtet ihres Wortlauts verfassungs(europarechts)konform dahin ausgelegt werden, dass sie nur auf unternehmensauflösende Konkursverfahren anzuwenden sei. Die gegenteilige Auffassung, wonach § 3 Abs 2 AVRAG in jedem Fall des Konkurses anzuwenden sei, hätte zur Folge, dass auch im Fall der Unternehmensfortführung durch einen Erwerber im Konkurs der Bestandschutz der Arbeitsverhältnisse, insbesondere jener der Arbeitnehmervertreter, nicht gewahrt wäre. Eine solche Auslegung stehe in offenem Widerspruch zu Art 5 Abs 1 der Richtlinie 2001/23/EG, die ausschließlich vom Konkursverfahren oder entsprechenden Verfahren mit dem Ziel der Auflösung des Vermögens des Veräußerers spreche. Dies müsse auf Grund des Anwendungsvorrangs des Gemeinschaftsrechts zur richtlinienkonformen Auslegung der Bestimmung im oben dargestellten Sinn führen.Dass - wie in der Berufung geltend gemacht werde - dem Faktum der Betriebsschließung durch das Konkursgericht dennoch der rechtliche Charakter der Stilllegung des Betriebs zukomme, weil im Hinblick auf Paragraph 3, Absatz 2, AVRAG kein Betriebsübergang vorliege, sei unzutreffend. Die Bestimmung des Paragraph 3, Absatz 2, AVRAG müsse ungeachtet ihres Wortlauts verfassungs(europarechts)konform dahin ausgelegt werden, dass sie nur auf unternehmensauflösende Konkursverfahren anzuwenden sei. Die gegenteilige Auffassung, wonach Paragraph 3, Absatz 2, AVRAG in jedem Fall des Konkurses anzuwenden sei, hätte zur Folge, dass auch im Fall der Unternehmensfortführung durch einen Erwerber im Konkurs der Bestandschutz der Arbeitsverhältnisse, insbesondere jener der Arbeitnehmervertreter, nicht gewahrt wäre. Eine solche Auslegung stehe in offenem Widerspruch zu Artikel 5, Absatz eins, der Richtlinie 2001/23/EG, die ausschließlich vom Konkursverfahren oder entsprechenden Verfahren mit dem Ziel der Auflösung des Vermögens des Veräußerers spreche. Dies müsse auf Grund des Anwendungsvorrangs des Gemeinschaftsrechts zur richtlinienkonformen Auslegung der Bestimmung im oben dargestellten Sinn führen.

Daher seien die Arbeitsverhältnisse der Beklagten auf die Erwerberin übergegangen, sodass die Klagebegehren mangels Vorliegens eines Kündigungsgrundes gemäß § 121 Z 1 ArbVG abzuweisen seien.Daher seien die Arbeitsverhältnisse der Beklagten auf die Erwerberin übergegangen, sodass die Klagebegehren mangels Vorliegens eines Kündigungsgrundes gemäß Paragraph 121, Ziffer eins, ArbVG abzuweisen seien.

Die ordentliche Revision sei zuzulassen, weil zur Frage der Richtlinienkonformität des § 3 Abs 2 AVRAG höchstgerichtliche Rechtsprechung fehle.Die ordentliche Revision sei zuzulassen, weil zur Frage der Richtlinienkonformität des Paragraph 3, Absatz 2, AVRAG höchstgerichtliche Rechtsprechung fehle.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision der Klägerin mit dem Antrag, es im Sinne der Stattgebung des Klagebegehrens abzuändern. Hilfsweise wird beantragt, die Klageabweisung damit zu begründen, dass der Masseverwalter zur sofortigen Kündigung der Beklagten nach § 25 KO berechtigt gewesen sei. Eventualiter wird ein Aufhebungsantrag gestellt.Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision der Klägerin mit dem Antrag, es im Sinne der Stattgebung des Klagebegehrens abzuändern. Hilfsweise wird beantragt, die Klageabweisung damit zu begründen, dass der Masseverwalter zur sofortigen Kündigung der Beklagten nach Paragraph 25, KO berechtigt gewesen sei. Eventualiter wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Beklagten beantragen, der Revision nicht Folge zu geben.

Obzwar eine Auseinandersetzung mit der vom Berufungsgericht als erheblich erachteten Rechtsfrage entbehrlich ist, ist die Revision zulässig, weil zu den hier maßgebenden Rechtsfragen aktuelle Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs fehlt.

Die Revision ist aber nicht berechtigt.

Gemäß § 120 Abs 1 ArbVG darf ein Mitglied des Betriebsrats bei sonstiger Rechtsunwirksamkeit nur nach vorheriger Zustimmung des Gerichts gekündigt oder entlassen werden. Unter welchen Voraussetzungen das Gericht einer Kündigung oder Entlassung zuzustimmen hat, regeln die §§ 121 und 122 ArbVG. Der sich aus den §§ 120 bis 122 ArbVG ergebende Schutz des Betriebsratsmitglieds endet gemäß § 120 Abs 3 ArbVG drei Monate nach Erlöschen der Mitgliedschaft zum Betriebsrat, im Falle der dauernden Einstellung des Betriebes mit Ablauf der Tätigkeit des Betriebsrats.Gemäß Paragraph 120, Absatz eins, ArbVG darf ein Mitglied des Betriebsrats bei sonstiger Rechtsunwirksamkeit nur nach vorheriger Zustimmung des Gerichts gekündigt oder entlassen werden. Unter welchen Voraussetzungen das Gericht einer Kündigung oder Entlassung zuzustimmen hat, regeln die Paragraphen 121 und 122 ArbVG. Der sich aus den Paragraphen 120 bis 122 ArbVG ergebende Schutz des Betriebsratsmitglieds endet gemäß Paragraph 120, Absatz 3, ArbVG drei Monate nach Erlöschen der Mitgliedschaft zum Betriebsrat, im Falle der dauernden Einstellung des Betriebes mit Ablauf der Tätigkeit des Betriebsrats.

Bei der dauernden Einstellung des Betriebes, der damit verbundenen vorzeitigen Beendigung der Tätigkeitsdauer des Betriebsrats (§ 62 Z 1 ArbVG) und dem daraus resultierenden Erlöschen aller Betriebsrats-Mitgliedschaften (§ 64 Abs 1 Z 1 ArbVG) entfällt somit die sonst gegebene Nachwirkung des Bestandschutzes, weil der Gesetzgeber in diesem Fall eine „Abkühlphase" nicht als erforderlich erachtete (Trost in ArbVG-Kommentar, § 120 Rz 53; Schneller in Cerny ua, ArbVG, § 120 Erl 13).Bei der dauernden Einstellung des Betriebes, der damit verbundenen vorzeitigen Beendigung der Tätigkeitsdauer des Betriebsrats (Paragraph 62, Ziffer eins, ArbVG) und dem daraus resultierenden Erlöschen aller Betriebsrats-Mitgliedschaften (Paragraph 64, Absatz eins, Ziffer eins, ArbVG) entfällt somit die sonst gegebene Nachwirkung des Bestandschutzes, weil der Gesetzgeber in diesem Fall eine „Abkühlphase" nicht als erforderlich erachtete (Trost in ArbVG-Kommentar, Paragraph 120, Rz 53; Schneller in Cerny ua, ArbVG, Paragraph 120, Erl 13).

Die bloß vorübergehende Einstellung des Betriebes erfüllt die Voraussetzungen des Begriffs der „dauernden Einstellung" nicht (Trost, aaO Rz 55 mwN). Da im Wechsel des Betriebsinhabers (ebenso wie im Wechsel der Rechtsform des Betriebs) keine Einstellung des Betriebs liegt (RIS-Justiz RS0050993; SZ 53/171), liegt demgemäß auch dann keine „dauernde Einstellung" des Betriebs vor, wenn der bisherige Inhaber die Betriebstätigkeit beendet, der Betrieb aber kurze Zeit später im Gefolge eines Verkaufs oder von Umstrukturierungen von einem neuen Inhaber den Betrieb weitergeführt wird (Schneller, aaO Erl 13). Schon deshalb kann der konkursgerichtliche Beschluss auf Schließung des Unternehmens für sich allein nicht als „dauernde Einstellung" des Betriebs gewertet werden. Abgesehen davon, dass durch den Beschluss selbst der Betrieb nicht stillgelegt wird, sondern erst durch seine Umsetzung, schließt er - wie der hier zu beurteilende Fall zeigt - nicht aus, dass der (vorübergehend) eingestellte Betrieb nach Veräußerung vom Erwerber weitergeführt wird.

Aus dem Umstand, dass der Betriebsinhaberwechsel, der die Betriebsidentität nicht berührt, nach dem Gesetz nicht als Grund für die Beendigung der Mitgliedschaft zum Betriebsrat vorgesehen ist, hat die Rechtsprechung geschlossen, dass der Gesetzgeber mit dem Sonderrechtsschutz der §§ 120 ff ArbVG auch bewirken wollte, dass der neue Betriebsinhaber ex lege in die Arbeitsverhältnisse der Betriebsratsmitglieder eintritt. Andernfalls könnte der Betriebsinhaber durch die Herbeiführung eines Betriebsinhaberwechsels (etwa durch bloße Änderung der Rechtsform des Betriebs) eine Ausübung der Mandate der vom neuen Betriebsinhaber nicht als Arbeitnehmer übernommenen Betriebsratsmitglieder praktisch unmöglich machen (so bereits zum Betriebsrätegesetz: Arb 5568; 4 Ob 32/53; 4 Ob 6/64; zum ArbVG: SZ 53/171 = ZAS 1982, 144 (zust Thaller); 9 ObA 168/89; RdW 1994, 183). Von diesem Grundsatz für den Erwerb im Konkursverfahren eine Ausnahme zu machen, wurde keine Veranlassung gefunden (Grillberger, Betriebsübergang und Belegschaftsvertretung 28, in Tomandl, Der Betriebs(teil)übergang im Arbeitsrecht; ders, Betriebsübergang und Arbeitsverhältnis - Neuregelung durch das AVRAG, WBl 1993, 305 [307]; Holzner/Reissner, AVRAG, 118; für die Zeit vor Inkrafttreten des AVRAG offenbar auch Konecny, Unternehmenserwerb im Insolvenzverfahren und Arbeitsverhältnisse, ecolex 1993, 836 [837] ff sowie Nadler, Unternehmensverkauf durch den Masseverwalter 179 ff).Aus dem Umstand, dass der Betriebsinhaberwechsel, der die Betriebsidentität nicht berührt, nach dem Gesetz nicht als Grund für die Beendigung der Mitgliedschaft zum Betriebsrat vorgesehen ist, hat die Rechtsprechung geschlossen, dass der Gesetzgeber mit dem Sonderrechtsschutz der Paragraphen 120, ff ArbVG auch bewirken wollte, dass der neue Betriebsinhaber ex lege in die Arbeitsverhältnisse der Betriebsratsmitglieder eintritt. Andernfalls könnte der Betriebsinhaber durch die Herbeiführung eines Betriebsinhaberwechsels (etwa durch bloße Änderung der Rechtsform des Betriebs) eine Ausübung der Mandate der vom neuen Betriebsinhaber nicht als Arbeitnehmer übernommenen Betriebsratsmitglieder praktisch unmöglich machen (so bereits zum Betriebsrätegesetz: Arb 5568; 4 Ob 32/53; 4 Ob 6/64; zum ArbVG: SZ 53/171 = ZAS 1982, 144 (zust Thaller); 9 ObA 168/89; RdW 1994, 183). Von diesem Grundsatz für den Erwerb im Konkursverfahren eine Ausnahme zu machen, wurde keine Veranlassung gefunden (Grillberger, Betriebsübergang und Belegschaftsvertretung 28, in Tomandl, Der Betriebs(teil)übergang im Arbeitsrecht; ders, Betriebsübergang und Arbeitsverhältnis - Neuregelung durch das AVRAG, WBl 1993, 305 [307]; Holzner/Reissner, AVRAG, 118; für die Zeit vor Inkrafttreten des AVRAG offenbar auch Konecny, Unternehmenserwerb im Insolvenzverfahren und Arbeitsverhältnisse, ecolex 1993, 836 [837] ff sowie Nadler, Unternehmensverkauf durch den Masseverwalter 179 ff).

Das 1993 in Kraft getretene AVRAG hat nun in seinem § 3 generell - also für alle Arbeitnehmer - für den Fall des Betriebsübergangs den automatischen Übergang der Arbeitsverhältnisse auf den Betriebserwerber angeordnet, allerdings mit der in § 3 Abs 2 normierten Ausnahme des Betriebserwerbs im Konkursverfahren des Veräußerers.Das 1993 in Kraft getretene AVRAG hat nun in seinem Paragraph 3, generell - also für alle Arbeitnehmer - für den Fall des Betriebsübergangs den automatischen Übergang der Arbeitsverhältnisse auf den Betriebserwerber angeordnet, allerdings mit der in Paragraph 3, Absatz 2, normierten Ausnahme des Betriebserwerbs im Konkursverfahren des Veräußerers.

Damit stellt sich die Frage, ob § 3 Abs 2 AVRAG - auch wenn man ihn seinem Wortlaut entsprechend auslegt und damit die Anwendbarkeit der Eintrittsautomatik im Falle des Erwerbs im Konkurs generell ausschließt - die von der Rechtsprechung aus § 120 ArbVG abgeleitete betriebsverfassungsrechtliche Eintrittsautomatik bei Betriebsratsmitgliedern verdrängt. Die Klägerin bejaht dies und beruft sich dabei auf Konecny (aaO) und auf Nadler (aaO), nach denen das AVRAG das Schicksal der Arbeitsverhältnisse beim Betriebsübergang - auch für den Fall des Konkurses - abschließend regle, sodass § 3 AVRAG als speziellere Norm dem betriebsverfassungsrechtlichen Bestandschutz vorgehe. Schließlich seien Betriebsratsmitglieder nicht schutzwürdiger als andere Arbeitnehmer. Überdies sei eine Umgehung des besonderen Bestandschutzes der Betriebsräte aus der Ausnahme im Fall des Konkurses auch gar nicht zu befürchten.Damit stellt sich die Frage, ob Paragraph 3, Absatz 2, AVRAG - auch wenn man ihn seinem Wortlaut entsprechend auslegt und damit die Anwendbarkeit der Eintrittsautomatik im Falle des Erwerbs im Konkurs generell ausschließt - die von der Rechtsprechung aus Paragraph 120, ArbVG abgeleitete betriebsverfassungsrechtliche Eintrittsautomatik bei Betriebsratsmitgliedern verdrängt. Die Klägerin bejaht dies und beruft sich dabei auf Konecny (aaO) und auf Nadler (aaO), nach denen das AVRAG das Schicksal der Arbeitsverhältnisse beim Betriebsübergang - auch für den Fall des Konkurses - abschließend regle, sodass Paragraph 3, AVRAG als speziellere Norm dem betriebsverfassungsrechtlichen Bestandschutz vorgehe. Schließlich seien Betriebsratsmitglieder nicht schutzwürdiger als andere Arbeitnehmer. Überdies sei eine Umgehung des besonderen Bestandschutzes der Betriebsräte aus der Ausnahme im Fall des Konkurses auch gar nicht zu befürchten.

Grillberger (Betriebsübergang und Belegschaftsvertretung 28, in Tomandl, Der Betriebs(teil)übergang im Arbeitsrecht; ebenso in Betriebsübergang und Arbeitsverhältnis - Neuregelung durch das AVRAG, WBl 1993, 305 [307]), Holzner/Reissner (AVRAG, 118) und Gahleitner (Betriebsübernahme in der Insolvenz, DRdA 2003, 583 [586]) haben dieser Auffassung widersprochen. Sie gehen davon aus, dass § 3 AVRAG an den Argumenten für den gesetzlichen Übergang der Arbeitsverhältnisse von Belegschaftsfunktionären nichts geändert hat. Dieser Übergang ergebe sich nach wie vor aus dem Betriebsverfassungsrecht, nach dem die Mandate der Funktionäre den Wechsel des Betriebsinhabers überdauern, wenn nur die Betriebsidentität gewahrt bleibe.Grillberger (Betriebsübergang und Belegschaftsvertretung 28, in Tomandl, Der Betriebs(teil)übergang im Arbeitsrecht; ebenso in Betriebsübergang und Arbeitsverhältnis - Neuregelung durch das AVRAG, WBl 1993, 305 [307]), Holzner/Reissner (AVRAG, 118) und Gahleitner (Betriebsübernahme in der Insolvenz, DRdA 2003, 583 [586]) haben dieser Auffassung widersprochen. Sie gehen davon aus, dass Paragraph 3, AVRAG an den Argumenten für den gesetzlichen Übergang der Arbeitsverhältnisse von Belegschaftsfunktionären nichts geändert hat. Dieser Übergang ergebe sich nach wie vor aus dem Betriebsverfassungsrecht, nach dem die Mandate der Funktionäre den Wechsel des Betriebsinhabers überdauern, wenn nur die Betriebsidentität gewahrt bleibe.

Dieser zuletzt wiedergegebenen Auffassung schließt sich auch der Oberste Gerichtshof an. Der automatische Übergang der Arbeitsverhältnisse der Belegschaftsvertreter im Falle der Fortführung des Betriebs durch einen neuen Betriebsinhaber resultiert aus betriebsverfassungsrechtlichen Bestandschutznormen, sodass es nicht angeht, § 3 AVRAG als speziellere Norm zu betrachten, die diese Bestandschutznormen, denen spezielle betriebsverfassungsrechtliche Wertungen des Gesetzgebers zugrunde liegen, verdrängt. Zudem kann nicht angenommen werden, dass § 3 AVRAG als Regelung, die den Arbeitnehmern beim Betriebsübergang zusätzliche Rechte eingeräumt hat, schon bestehende Rechte einer bestimmten, für die Arbeitnehmerschaft sehr wesentlichen Arbeitnehmergruppe beseitigen soll. Auch das Argument, dass bei Unternehmensveräußerungen im Konkurs eine Umgehung des Bestandschutzes nicht zu befürchten sei, ist wenig überzeugend. Auch wenn hier mangels näherer Hinweise eine Umgehung nicht unterstellt werden soll, zeigt gerade der vorliegende Fall, dass Konstellationen denkbar sind, in denen der Großteil der Arbeitnehmer vom Erwerber weiterbeschäftigt wird, aber ausgerechnet die Arbeitsverhältnisse der Belegschaftsmitglieder gekündigt werden. Im Übrigen liegt der tragende Grund für die Rechtsprechung zum Bestandschutz der Belegschaftsvertreter in der Bestrebung, der Belegschaft des Betriebes, solange dieser unverändert fortbesteht, die im ArbVG vorgesehene Vertretung zu sichern. Damit ist klar, dass Schutzobjekt dieser Regelung jedenfalls auch die Belegschaft ist, weshalb auch das Argument, dass Betriebsratsmitglieder nicht schützenswerter seien, als andere Arbeitnehmer, ins Leere geht.Dieser zuletzt wiedergegebenen Auffassung schließt sich auch der Oberste Gerichtshof an. Der automatische Übergang der Arbeitsverhältnisse der Belegschaftsvertreter im Falle der Fortführung des Betriebs durch einen neuen Betriebsinhaber resultiert aus betriebsverfassungsrechtlichen Bestandschutznormen, sodass es nicht angeht, Paragraph 3, AVRAG als speziellere Norm zu betrachten, die diese Bestandschutznormen, denen spezielle betriebsverfassungsrechtliche Wertungen des Gesetzgebers zugrunde liegen, verdrängt. Zudem kann nicht angenommen werden, dass Paragraph 3, AVRAG als Regelung, die den Arbeitnehmern beim Betriebsübergang zusätzliche Rechte eingeräumt hat, schon bestehende Rechte einer bestimmten, für die Arbeitnehmerschaft sehr wesentlichen Arbeitnehmergruppe beseitigen soll. Auch das Argument, dass bei Unternehmensveräußerungen im Konkurs eine Umgehung des Bestandschutzes nicht zu befürchten sei, ist wenig überzeugend. Auch wenn hier mangels näherer Hinweise eine Umgehung nicht unterstellt werden soll, zeigt gerade der vorliegende Fall, dass Konstellationen denkbar sind, in denen der Großteil der Arbeitnehmer vom Erwerber weiterbeschäftigt wird, aber ausgerechnet die Arbeitsverhältnisse der Belegschaftsmitglieder gekündigt werden. Im Übrigen liegt der tragende Grund für die Rechtsprechung zum Bestandschutz der Belegschaftsvertreter in der Bestrebung, der Belegschaft des Betriebes, solange dieser unverändert fortbesteht, die im ArbVG vorgesehene Vertretung zu sichern. Damit ist klar, dass Schutzobjekt dieser Regelung jedenfalls auch die Belegschaft ist, weshalb auch das Argument, dass Betriebsratsmitglieder nicht schützenswerter seien, als andere Arbeitnehmer, ins Leere geht.

Der Oberste Gerichtshof geht daher davon aus, dass im Falle einer Veräußerung eines Unternehmens im Konkurs, die zur Weiterführung des unverändert fortbestehenden Betriebes durch den Erwerber führt, die Arbeitsverhältnisse der Betriebsratsmitglieder ex lege auf den Erwerber übergehen, und zwar unabhängig von § 3 Abs 2 AVRAG und dessen Auslegung.Der Oberste Gerichtshof geht daher davon aus, dass im Falle einer Veräußerung eines Unternehmens im Konkurs, die zur Weiterführung des unverändert fortbestehenden Betriebes durch den Erwerber führt, die Arbeitsverhältnisse der Betriebsratsmitglieder ex lege auf den Erwerber übergehen, und zwar unabhängig von Paragraph 3, Absatz 2, AVRAG und dessen Auslegung.

Auf die Ausführungen der Vorinstanzen zur Auslegung des § 3 Abs 2 AVRAG braucht daher nicht eingegangen zu werden.Auf die Ausführungen der Vorinstanzen zur Auslegung des Paragraph 3, Absatz 2, AVRAG braucht daher nicht eingegangen zu werden.

Entscheidend ist vielmehr, ob im hier zu beurteilenden Fall der Betrieb unter Wahrung seiner Identität von der Erwerberin fortgeführt wurde.

Die Vorinstanzen, die diese Frage bejaht haben, sind zu Recht davon ausgegangen, dass die Fortführung des Betriebs durch die Erwerberin in erster Instanz zwischen den Parteien gar nicht strittig war. Der klagende Masseverwalter hat dies ausdrücklich außer Streit gestellt und lediglich darauf beharrt, dass ein Betriebsstillstand erfolgt sei. Dass ein vorübergehender Betriebsstillstand bei anschließender Fortführung des Betriebs keine „dauernde Einstellung des Betriebs" iSd § 120 Abs 3 ArbVG ist, wurde aber bereits oben ausgeführt.Die Vorinstanzen, die diese Frage bejaht haben, sind zu Recht davon ausgegangen, dass die Fortführung des Betriebs durch die Erwerberin in erster Instanz zwischen den Parteien gar nicht strittig war. Der klagende Masseverwalter hat dies ausdrücklich außer Streit gestellt und lediglich darauf beharrt, dass ein Betriebsstillstand erfolgt sei. Dass ein vorübergehender Betriebsstillstand bei anschließender Fortführung des Betriebs keine „dauernde Einstellung des Betriebs" iSd Paragraph 120, Absatz 3, ArbVG ist, wurde aber bereits oben ausgeführt.

Der im Rechtsmittelverfahren erhobene Einwand der Klägerin, dass rechtliche Qualifikationen nicht Gegenstand eines „Geständnisses" sein können, vermag die Richtigkeit der Ausführungen der Vorinstanzen nicht in Frage zu stellen. Mit der eben wiedergegebenen Außerstreitstellung bezog sich der Masseverwalter auf das unmittelbar vorher erfolgte Vorbringen der Beklagten, dass der Betrieb am gleichen Standort, mit den gleichen Betriebsmitteln und mit den überwiegend übernommenen Mitarbeitern die gleichen Produkte wie bisher produziere. Es kann daher nicht zweifelhaft sein, dass der Masseverwalter mit seiner Außerstreitstellung dieses Vorbringen als richtig zugestand. Abgesehen davon bleibt jedenfalls der Umstand, dass der Masseverwalter dieses Vorbringen der Beklagten nie bestritten hat und auch in der Revision nichts vorgebracht wurde, was gegen die identitätswahrende Betriebsfortführung sprechen würde. Der einzige konkrete Umstand, auf den sich die Revisionswerberin in diesem Zusammenhang bezieht, ist der Wechsel des Betriebsinhabers. Dass dieser aber an der Identität des Betriebes nichts ändert, wurde bereits oben ausgeführt. Damit kann aber auch von Feststellungsmängeln (welche ?) oder von (nie beantragten) noch durchzuführenden Beweisaufnahmen (worüber ?) nicht die Rede sein.

Im Ergebnis ist den Vorinstanzen daher beizupflichten, dass die Arbeitsverhältnisse der Beklagten ex lege auf die Erwerberin übergegangen sind.

Damit kann aber das Klagebegehren der früheren Betriebsinhaberin, die überdies außer der (tatsächlich nicht dauerhaft erfolgten) Stilllegung des Betriebs keinen Kündigungsgrund geltend gemacht hat, keinen Erfolg haben.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf die §§ 41, 50 Abs 1 ZPO.Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf die Paragraphen 41,, 50 Absatz eins, ZPO.