Der Oberste Gerichtshof hat in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Langer als Vorsitzende, den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Spenling, die Hofrätin des Obersten Gerichtshofes Dr. Lovrek sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Manfred Engelmann und Mag. Johannes Denk als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Julianna L***** , vertreten durch Dr. Jörg Lindpaintner, Rechtsanwalt in Innsbruck, wider die beklagte Partei Medizinische Universität *****, vertreten durch Dr. Heinz Mildner, Rechtsanwalt in Innsbruck, wegen Feststellung (Revisionsinteresse 40.000 EUR), über den Rekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 25. August 2005, GZ 15 Ra 59/05x-34, womit über Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Arbeits- und Sozialgericht vom 31. März 2005, GZ 46 Cga 186/03-30, aufgehoben wurde, den Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Kosten des Rekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Unstrittig ist, dass die Klägerin aufgrund eines Dienstvertrages vom 18. 5. 1994 ab 16. 5. 1995 in einem auf unbestimmte Zeit geschlossenen Dienstverhältnis nach dem VBG an der *****Universität ***** (in der Folge immer: Universität) stand. Ebenfalls unstrittig ist, dass die Planstelle der Klägerin jedenfalls bis August 2003 der Medizinischen Fakultät der Universität zustand.

Mit Schreiben der Universität vom 16. 9. 2003 wurde das Dienstverhältnis der Klägerin gemäß § 32 Abs 2 Z 2 und 3 VBG zum 31. 12. 2003 gekündigt.Mit Schreiben der Universität vom 16. 9. 2003 wurde das Dienstverhältnis der Klägerin gemäß Paragraph 32, Absatz 2, Ziffer 2 und 3 VBG zum 31. 12. 2003 gekündigt.

Mit der am 11. 11. 2003 gegen die Republik Österreich eingebrachten Klage begehrt die Klägerin die Feststellung, dass die Kündigung des Dienstverhältnisses der Klägerin unwirksam und das Dienstverhältnis aufrecht sei. Mit ihrem Eventualbegehren strebt die Klägerin die Unwirksamerklärung der Dienstgeberkündigung an. Die ihr erst am 1. 10. 2003 zugekommene Kündigung sei infolge Nichteinhaltung der dreimonatigen Kündigungsfrist verfristet. Die von der Dienstgeberin geltend gemachten Kündigungsgründe lägen nicht vor. Die ursprünglich beklagte Republik Österreich wandte ein, die Kündigung sei fristgemäß erfolgt; die geltend gemachten Kündigungsgründe seien verwirklicht.

Mit Beschluss des Erstgerichtes vom 28. 6. 2004 wurde die Parteienbezeichnung der Beklagten auf „Medizinische Universität *****" mit der Begründung berichtigt, dass die Universität gemäß der im UG 2002 geregelten Gesamtrechtsnachfolge per 1. 1. 2004 in zwei Körperschaften öffentlichen Rechts, die Medizinische Universität, bestehend aus der vormaligen Medizinischen Fakultät und die Universität ***** (in der Folge immer: Stammuniversität), bestehend aus den übrigen Fakultäten, übergeführt worden sei. Das Dienstverhältnis der Klägerin sei im Zuge dieser Gesamtrechtsnachfolge auf die Medizinische Universität ***** übergegangen.

Dem dagegen von der nunmehrigen Beklagten erhobenen Rekurs wurde mit Beschluss des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Rekursgericht vom 28. 9. 2004 nicht Folge gegeben. Das Rekursgericht vertrat zusammengefasst die Auffassung, dass aus § 126 Abs 2 UG 2002 abzuleiten sei, dass es für die Übernahme der Dienstverhältnisse allein auf die Zuordnung zu einer Einrichtung einer Medizinischen Fakultät ankomme. Es sei nicht strittig, dass die Klägerin eine Planstelle an der Medizinischen Fakultät der Universität besetzt habe. Mit dem Ausscheiden der ursprünglich beklagten Republik Österreich aus dem Prozessrechtsverhältnis zum Stichtag 1. 1. 2004 trete die nunmehrige Beklagte in ihre Verfahrensstellung ein. Im fortgesetzten Verfahren wendet die nunmehrige Beklagte ihre Passivlegitimation ein: Die Klägerin habe zwar eine Planstelle an der Medizinischen Fakultät innegehabt. Allerdings sei diese Planstelle noch vor dem Kündigungsschreiben vom 16. 9. 2003 „einvernehmlich" aufgegeben worden. Die Klägerin sei mit ihrem Einverständnis von der Planstelle der Medizinischen Fakultät „abgezogen" und der Stammuniversität, und zwar dem Institut für Mikrobiologie (Naturwissenschaftliche Fakultät) zugewiesen worden. Die Klägerin habe auch selbst deutlich dokumentiert, nicht mehr für die Medizinische Fakultät, sondern für die Stammuniversität arbeiten zu wollen. Sie habe entgegen einer ihr zugegangenen Aufforderung ihren Dienst bei der Medizinischen Fakultät am 4. 12. 2003 nicht aufgenommen. Sie sei vielmehr weiter für die Stammuniversität tätig geworden. Selbst wenn die Klägerin noch eine Planstelle an der Medizinischen Fakultät innegehabt hätte, habe sie doch zum maßgeblichen Zeitpunkt ausschließlich Aufgaben der Stammuniversität besorgt. Dementsprechend könne gemäß § 126 Abs 1 UG 2002 die Beklagte jedenfalls nicht Gesamtrechtsnachfolgerin in Bezug auf das Dienstverhältnis der Klägerin sein.Dem dagegen von der nunmehrigen Beklagten erhobenen Rekurs wurde mit Beschluss des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Rekursgericht vom 28. 9. 2004 nicht Folge gegeben. Das Rekursgericht vertrat zusammengefasst die Auffassung, dass aus Paragraph 126, Absatz 2, UG 2002 abzuleiten sei, dass es für die Übernahme der Dienstverhältnisse allein auf die Zuordnung zu einer Einrichtung einer Medizinischen Fakultät ankomme. Es sei nicht strittig, dass die Klägerin eine Planstelle an der Medizinischen Fakultät der Universität besetzt habe. Mit dem Ausscheiden der ursprünglich beklagten Republik Österreich aus dem Prozessrechtsverhältnis zum Stichtag 1. 1. 2004 trete die nunmehrige Beklagte in ihre Verfahrensstellung ein. Im fortgesetzten Verfahren wendet die nunmehrige Beklagte ihre Passivlegitimation ein: Die Klägerin habe zwar eine Planstelle an der Medizinischen Fakultät innegehabt. Allerdings sei diese Planstelle noch vor dem Kündigungsschreiben vom 16. 9. 2003 „einvernehmlich" aufgegeben worden. Die Klägerin sei mit ihrem Einverständnis von der Planstelle der Medizinischen Fakultät „abgezogen" und der Stammuniversität, und zwar dem Institut für Mikrobiologie (Naturwissenschaftliche Fakultät) zugewiesen worden. Die Klägerin habe auch selbst deutlich dokumentiert, nicht mehr für die Medizinische Fakultät, sondern für die Stammuniversität arbeiten zu wollen. Sie habe entgegen einer ihr zugegangenen Aufforderung ihren Dienst bei der Medizinischen Fakultät am 4. 12. 2003 nicht aufgenommen. Sie sei vielmehr weiter für die Stammuniversität tätig geworden. Selbst wenn die Klägerin noch eine Planstelle an der Medizinischen Fakultät innegehabt hätte, habe sie doch zum maßgeblichen Zeitpunkt ausschließlich Aufgaben der Stammuniversität besorgt. Dementsprechend könne gemäß Paragraph 126, Absatz eins, UG 2002 die Beklagte jedenfalls nicht Gesamtrechtsnachfolgerin in Bezug auf das Dienstverhältnis der Klägerin sein.

Die Klägerin brachte im fortgesetzten Verfahren vor, dass sie zwar infolge der unzumutbaren Arbeitsbedingungen in ihrem angestammten Institut (Unfallchirurgie) und wegen der Anfeindungen, denen sie dort ausgesetzt gewesen sei, zuletzt für das der Stammuniversität zuzuordnende Institut für Mikrobiologie tätig war. Allerdings habe die Klägerin auch am 31. 12. 2003 noch eine Planstelle an der Universitätsklinik für Unfallchirurgie und Sporttraumatologie bekleidet.

Das Erstgericht wies das Hauptbegehren ebenso wie das Eventualbegehren ab.

Über den eingangs wiedergegebenen unstrittigen Sachverhalt hinaus traf das Erstgericht folgende, für das Rekursverfahren noch relevante weitere Sachverhaltsfeststellungen:

Ab 10. 2. 2003 wurde die Klägerin im morphologischen Labor an der Universitätsklinik für Unfallchirurgie eingesetzt. Bereits am 13. 2. 2003 traten bei der Klägerin Kopfschmerzen mit zeitweiliger Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit ein.

Ein betriebsärztliches Attest betreffend die Klägerin vom 10. 6. 2003, gerichtet an die Personalabteilung der Universität, lautet wie folgt:

„...( die Klägerin) versieht seit 10. 2. 2003 ihren Dienst im morphologischen Labor mit angeschlossenem EM-Labor an der Universitätsklinik für Unfallchirurgie. Seit geraumer Zeit klagt sie bei Tätigkeiten mit bestimmten Substanzen über heftige Kopfschmerzen, Augenbrennen sowie Atembeschwerden, sodass ein Weiterarbeiten nicht möglich ist.

Nach Rücksprache mit den Sicherheitstechnikern sind sämtliche Gerätschaften in diesem Labor vom TÜV und von der AUVA überprüft und für diese Arbeiten freigegeben worden. Meiner Ansicht nach leidet....(die Klägerin) an einer überempfindlichen Geruchsstörung, die mit Kopfschmerzen und Atembeschwerden einhergeht. Erschwerend wirkt sich aus, dass die Fenster im Labor nicht geöffnet werden können. Es ist verständlich, dass die Arbeit in diesem Labor durch den regelmäßigen Ausfall von.....(Klägerin) stark in Mitleidenschaft gezogen wird. Aus arbeitsmedizinischer Sicht ist daher anzuraten, ....(Klägerin) aus diesem Bereich abzuziehen und in ein anderes gut belüftetes Labor zu versetzen."

Die Projektleiterin des morphologischen Labors teilte gemeinsam mit dem Forschungskoordinator der Personalabteilung der Universität in der Folge mit, dass wegen der gesundheitlichen Probleme der Klägerin die Arbeit im morphologischen Labor nicht normal vorangehen könne. Die Verfasser des Schreibens drückten ihre Hoffnung aus, dass die Klägerin einen geeigneten Arbeitsplatz finden werde, sie selbst seien jedoch außerstande, sie weiter im morphologischen Labor zu beschäftigen. Eine Versetzung innerhalb des Hauses sei nicht möglich. Mit Schreiben der Universität vom 1. 9. 2003, unterfertigt für den für Personal, Personal- und Organisationsentwicklung zuständigen Vizerektor, wurde den Vorständen der Universitätsklinik für Unfallchirurgie und Sporttraumatologie sowie des Instituts für Mikrobiologie (Naturwissenschaftliche Fakultät) mitgeteilt, dass beabsichtigt sei, die Klägerin von der Universitätsklinik für Unfallchirurgie und Sporttraumatologie an das Institut für Mikrobiologie zur Dienstleistung samt Planstelle ehestens zuzuweisen. Die Zuweisung der Planstelle sollte auf die Dauer des Dienstverhältnisses, längstens jedoch bis 31. 12. 2003 (Kündigungszeitpunkt) erfolgen.

Mit weiterem Schreiben vom 9.9.2003 teilte der Vizerektor der Universität dem Vorstand der Universitätsklinik für Unfallchirurgie und Sporttraumatologie und dem Vorstand des Instituts für Mikrobiologie mit, dass, nachdem die Klägerin an der Universitätsklinik für Unfallchirurgie ihren Aufgaben nicht gerecht werde, man sich von ihr trennen müsse und eine Kündigung per 31. 12. 2003 erfolgen werde. Auf Wunsch der Klägerin und in Absprache mit ihrer unmittelbaren Vorgesetzten (Projektleiterin im Institut für Morphologie) könne die Klägerin bis zum Ende der Kündigungsfrist am Institut für Mikrobiologie einer ihr angenehmen Dienstleistung nachgehen. Die Planstelle bleibe selbstverständlich an der Universitätsklinik für Unfallchirurgie und Sporttraumatologie der Medizinischen Fakultät.

Mit E-Mail vom 2. 12. 2003 der Personalabteilung der Universität an den Vorstand des Institutes für Mikrobiologie wurde die Klägerin zum Dienstantritt an der Medizinischen Universität mit dem Wortlaut

aufgefordert: „Sehr geehrter Herr Universitätsprofessor.... Sollte

sich.... am Institut für Mikrobiologie aufhalten, so bitte ich ihr

mitzuteilen, sie habe unverzüglich ihren Arbeitsplatz an der Universitätsklinik für Unfallchirurgie einzunehmen und sich gleichzeitig beim Klinikvorstand zu melden..."

Die Klägerin trat am 4. 12. 2003 ihren Arbeitsplatz in der Medizinischen Fakultät nicht an.

Vielmehr übermittelte der Vorstand des Institutes für Mikrobiologie am 4. 12. 2003 folgendes E-Mail an den Vizerektor der Universität:

„...aus aktuellem Anlass wende ich mich an Sie,...... (Klägerin), deren Planstelle der Klinik für Unfallchirurgie zugewiesen ist und die wegen ihrer Kündigung ein arbeitsrechtliches Verfahren angestrengt hat, arbeitet interimistisch in meiner Arbeitsgruppe mit. Ich bin mit ihrer Arbeit sehr zufrieden und auch meine übrigen Mitarbeiter schätzen....(Klägerin), die sich in unsere international ausgerichtete Arbeitsgruppe bestens eingefügt hat. Andererseits scheint ein gedeihliches und damit effizientes Arbeiten.... an der Unfallchirurgie unter den gegebenen Verhältnissen schwer möglich. Eventuell lassen sich durch eine akkordierte Vorgangsweise mehrere Probleme lösen:

1. 1.Ziffer eins
   die unglückliche Situation (Klägerin - Unfallchirurgie)
2. 2.Ziffer 2
   Ich verfüge in meiner Arbeitsgruppe (bin seit 1993 habilitiert) nach wie vor über keine technische Assistenz - sämtliche Mitarbeiter sind drittmittelfinanziert. Eine Stellenzuweisung an das Institut für Mikrobiologie wurde schon vor längerem beantragt.

                 3.              Derzeit wird von mir die Errichtung eines K-Plus-Zentrums („BioTreaT") angestrebt. BioTreaT könnte mittelfristig - natürlich nur im Falle eines Zuschlages - die Perspektive für eine Übernahme von.... (Klägerin) bieten...."

Der dagegen von der Beklagten erhobene Rekurs ist aus dem vom Berufungsgericht genannten Grund zulässig. Der Rekurs ist jedoch nicht berechtigt.

Die Beklagte hält in ihrem Rekurs zunächst an ihrem bereits in erster und zweiter Instanz vertretenen Standpunkt fest, wonach die ursprünglich beklagte „Republik Österreich" nie passiv legitimiert gewesen sei; Dienstgeberin der Klägerin sei vielmehr der Bund gewesen. Die Berichtigung der Parteibezeichnung von der nie legitimierten „Republik Österreich" auf die nunmehrige Beklagte sei somit unzulässig erfolgt. Im Übrigen bekämpft die Beklagte die Auslegung des § 126 Abs 2 UG 2002 durch das Berufungsgericht: Aus § 126 Abs 1 UG 2002 ergebe sich, dass es nicht auf die Planstellensystemisierung, sondern nur auf die tatsächliche Aufgabenbesorgung ankomme.Die Beklagte hält in ihrem Rekurs zunächst an ihrem bereits in erster und zweiter Instanz vertretenen Standpunkt fest, wonach die ursprünglich beklagte „Republik Österreich" nie passiv legitimiert gewesen sei; Dienstgeberin der Klägerin sei vielmehr der Bund gewesen. Die Berichtigung der Parteibezeichnung von der nie legitimierten „Republik Österreich" auf die nunmehrige Beklagte sei somit unzulässig erfolgt. Im Übrigen bekämpft die Beklagte die Auslegung des Paragraph 126, Absatz 2, UG 2002 durch das Berufungsgericht: Aus Paragraph 126, Absatz eins, UG 2002 ergebe sich, dass es nicht auf die Planstellensystemisierung, sondern nur auf die tatsächliche Aufgabenbesorgung ankomme.

Keines dieser Argumente trifft jedoch zu:

Abgesehen davon, dass der Beschluss über die Berichtigung der Parteienbezeichnung in Rechtskraft erwuchs, ist dem Berufungsgericht darin beizupflichten, dass in der Rechtsprechung insbesondere zum VBG 1948 eine synonyme Verwendung der Begriffe „Bund" und „Republik Österreich" nicht nur üblich ist, sondern die „Republik Österreich" in vielen Entscheidungen expressis verbis als Dienstgeber eines Vertragsbediensteten bezeichnet wird (zB SZ 60/81; 9 ObA 602/93; 9 ObA 211/98i; RIS-Justiz RS0031393 uva).

Aber auch in der Auslegung des § 126 Abs 1 und 2 UG schließt sich der erkennende Senat der Rechtsauffassung des Berufungsgerichtes an:Aber auch in der Auslegung des Paragraph 126, Absatz eins und 2 UG schließt sich der erkennende Senat der Rechtsauffassung des Berufungsgerichtes an:

Gemäß § 136 Abs 1 UG werden die in § 6 Z 1 bis 3 angeführten Universitäten mit dem Zeitpunkt des vollen Wirksamwerdens dieses Bundesgesetzes an der Universität Gesamtrechtsnachfolgerinnen der jeweiligen gleichnamigen Universität einschließlich ihrer teilrechtsfähigen Organisationseinheiten gemäß § 5 UOG 1993. Diese Universitäten werden einerseits in ihre gleichnamige Nachfolgeuniversität und andererseits in die Medizinische Universität aufgespalten. Gemäß § 136 Abs 2 UG werden die in § 6 Z 4 bis 6 angeführten Medizinischen Universitäten Wien, Graz und Innsbruck Gesamtrechtsnachfolgerinnen der Medizinischen Fakultät einschließlich ihrer teilrechtsfähigen Organisationseinheiten der Universität des jeweiligen Standortes.Gemäß Paragraph 136, Absatz eins, UG werden die in Paragraph 6, Ziffer eins bis 3 angeführten Universitäten mit dem Zeitpunkt des vollen Wirksamwerdens dieses Bundesgesetzes an der Universität Gesamtrechtsnachfolgerinnen der jeweiligen gleichnamigen Universität einschließlich ihrer teilrechtsfähigen Organisationseinheiten gemäß Paragraph 5, UOG 1993. Diese Universitäten werden einerseits in ihre gleichnamige Nachfolgeuniversität und andererseits in die Medizinische Universität aufgespalten. Gemäß Paragraph 136, Absatz 2, UG werden die in Paragraph 6, Ziffer 4 bis 6 angeführten Medizinischen Universitäten Wien, Graz und Innsbruck Gesamtrechtsnachfolgerinnen der Medizinischen Fakultät einschließlich ihrer teilrechtsfähigen Organisationseinheiten der Universität des jeweiligen Standortes.

Mit dem vollen Wirksamwerden des UG 2002 am 1. 1. 2004 (§ 143 Abs 2 UG) ist jede Universität im Wege der Gesamtrechtsnachfolge in jene Position eingetreten, die der jeweiligen Universität gemäß UOG 1993 bzw KUOG zugewiesen war. Der Sonderstellung der Medizinischen Fakultäten, die sich aus der Zusammenarbeit der Fakultät mit einer Krankenanstalt ergibt, wurde bereits mit der Novelle 1997 zum UOG 1993 Rechnung getragen. Mit dem UG 2002 wurden die medizinischen Fakultäten aus den Universitäten Wien, Graz und Innsbruck als eigene vollrechtsfähige Medizinische Universitäten herausgelöst. Die Medizinischen Fakultäten wurden daher nur für eine logische Sekunde Teil der ursprünglichen Universität und bestehen dann als vollrechtsfähige Medizinische Universitäten fort (Nowotny in Mayer, Kommentar zum UG 2002 § 136 II.1).Mit dem vollen Wirksamwerden des UG 2002 am 1. 1. 2004 (Paragraph 143, Absatz 2, UG) ist jede Universität im Wege der Gesamtrechtsnachfolge in jene Position eingetreten, die der jeweiligen Universität gemäß UOG 1993 bzw KUOG zugewiesen war. Der Sonderstellung der Medizinischen Fakultäten, die sich aus der Zusammenarbeit der Fakultät mit einer Krankenanstalt ergibt, wurde bereits mit der Novelle 1997 zum UOG 1993 Rechnung getragen. Mit dem UG 2002 wurden die medizinischen Fakultäten aus den Universitäten Wien, Graz und Innsbruck als eigene vollrechtsfähige Medizinische Universitäten herausgelöst. Die Medizinischen Fakultäten wurden daher nur für eine logische Sekunde Teil der ursprünglichen Universität und bestehen dann als vollrechtsfähige Medizinische Universitäten fort (Nowotny in Mayer, Kommentar zum UG 2002 Paragraph 136, römisch zwei.1).

Gemäß § 126 Abs 1 UG werden Bedienstete des Bundes, die am Tag vor dem vollen Wirksamwerden dieses Bundesgesetzes an der Universität zu Lasten einer Planstelle der Planstellenbereiche Universitäten oder Universitäten der Künste in einem vertraglichen Dienstverhältnis stehen, mit dem folgenden Tag (Stichtag) Arbeitnehmerinnen oder Arbeitnehmer jener Universität, deren Aufgaben sie überwiegend besorgt haben. Gem § 126 Abs 2 UG werden Vertragsbedienstete, die am Tag vor dem vollen Wirksamwerden dieses Bundesgesetzes an einer Universität zu Lasten einer Planstelle der Planstellenbereiche Universitäten in einem fraglichen Dienstverhältnis stehen und einer Einrichtung einer Medizinischen Fakultät zugeordnet sind, mit dem folgenden Tag (Stichtag) Arbeitnehmerinnen oder Arbeitnehmer jener Medizinischen Universität, welche die Nachfolgeeinrichtung der Medizinischen Fakultät ist.Gemäß Paragraph 126, Absatz eins, UG werden Bedienstete des Bundes, die am Tag vor dem vollen Wirksamwerden dieses Bundesgesetzes an der Universität zu Lasten einer Planstelle der Planstellenbereiche Universitäten oder Universitäten der Künste in einem vertraglichen Dienstverhältnis stehen, mit dem folgenden Tag (Stichtag) Arbeitnehmerinnen oder Arbeitnehmer jener Universität, deren Aufgaben sie überwiegend besorgt haben. Gem Paragraph 126, Absatz 2, UG werden Vertragsbedienstete, die am Tag vor dem vollen Wirksamwerden dieses Bundesgesetzes an einer Universität zu Lasten einer Planstelle der Planstellenbereiche Universitäten in einem fraglichen Dienstverhältnis stehen und einer Einrichtung einer Medizinischen Fakultät zugeordnet sind, mit dem folgenden Tag (Stichtag) Arbeitnehmerinnen oder Arbeitnehmer jener Medizinischen Universität, welche die Nachfolgeeinrichtung der Medizinischen Fakultät ist.

Mit dem vollen Wirksamwerden des UG 2002 werden zunächst die an den Universitäten tätigen Vertragsbediensteten des Bundes kraft Gesetzes zu privaten Arbeitnehmern der Universität. Rechtsgeschäftliche Übernahme- oder Zuweisungserklärungen sind für den Übergang der Rechtsverhältnisse nicht notwendig.

Aus § 126 Abs 1 UG lässt sich der Grundsatz ableiten, dass von den Universitäten nur jene Bediensteten übernommen werden, die vor dem Stichtag zu Lasten einer Planstelle der Planstellenbereiche Universitäten (Universitäten der Künste) in einem vertraglichen Dienstverhältnis zum Bund stehen. Bedienstete der Zentralstellen bleiben weiterhin Vertragsbedienstete des Bundes, auch wenn sie vor dem Stichtag Aufgaben für die Universitäten besorgt haben. Die Übernahme nur jener Bediensteten, die im Planstellenbereich Universitäten beschäftigt sind, entspricht den gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben durch die Betriebsübergangsrichtlinie. Die Eintrittspflicht des Erwerbers bezieht sich nur auf jene Arbeitnehmer, die der übertragenen wirtschaftlichen Einheit zugeordnet sind.Aus Paragraph 126, Absatz eins, UG lässt sich der Grundsatz ableiten, dass von den Universitäten nur jene Bediensteten übernommen werden, die vor dem Stichtag zu Lasten einer Planstelle der Planstellenbereiche Universitäten (Universitäten der Künste) in einem vertraglichen Dienstverhältnis zum Bund stehen. Bedienstete der Zentralstellen bleiben weiterhin Vertragsbedienstete des Bundes, auch wenn sie vor dem Stichtag Aufgaben für die Universitäten besorgt haben. Die Übernahme nur jener Bediensteten, die im Planstellenbereich Universitäten beschäftigt sind, entspricht den gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben durch die Betriebsübergangsrichtlinie. Die Eintrittspflicht des Erwerbers bezieht sich nur auf jene Arbeitnehmer, die der übertragenen wirtschaftlichen Einheit zugeordnet sind.

Die Regelung des § 126 Abs 2 UG wurde erforderlich, weil sich durch die Ausgliederung der Medizinischen Fakultäten die Notwendigkeit ergibt, das den Universitäten Wien, Graz und Innsbruck zugewiesene Personal auf die weiterbestehenden Universitäten und die davon abgespaltenen medizinischen Universitäten aufzuteilen. Entscheidendes Kriterium ist die vor dem Stichtag bestehende Zuordnung der Bediensteten zu einer Einrichtung der Medizinischen Fakultät. Von den neuen Medizinischen Universitäten werden daher jene Bediensteten übernommen, die zB einer Universitätsklinik oder einem klinischen Institut der medizinischen Fakultät zugeordnet sind (Schrammel in Mayer, Kommentar zum UG 2002, § 126 II.1 und II.2).Die Regelung des Paragraph 126, Absatz 2, UG wurde erforderlich, weil sich durch die Ausgliederung der Medizinischen Fakultäten die Notwendigkeit ergibt, das den Universitäten Wien, Graz und Innsbruck zugewiesene Personal auf die weiterbestehenden Universitäten und die davon abgespaltenen medizinischen Universitäten aufzuteilen. Entscheidendes Kriterium ist die vor dem Stichtag bestehende Zuordnung der Bediensteten zu einer Einrichtung der Medizinischen Fakultät. Von den neuen Medizinischen Universitäten werden daher jene Bediensteten übernommen, die zB einer Universitätsklinik oder einem klinischen Institut der medizinischen Fakultät zugeordnet sind (Schrammel in Mayer, Kommentar zum UG 2002, Paragraph 126, römisch zwei.1 und römisch zwei.2).

§ 126 Abs 2 UG ist daher als Spezialregelung für die Abgrenzung der Universitäten zu den neu geschaffenen Medizinischen Universitäten zu verstehen. Neben dem bereits vom Berufungsgericht erwähnten Ausschussbericht spricht auch der Ausdruck „Zuordnung" im Gegensatz zu dem im Abs 1 verwendeten Ausdruck der „überwiegenden Aufgabenbesorgung" dafür, dass es für die Zuordnung im Sinne des Abs 2 nicht auf die faktische Aufgabenbesorgung ankommt, sondern darauf, wo die Planstelle „verwaltet" wurde, ob es sich also um eine der Universität im Allgemeinen oder um eine einer Einrichtung einer Medizinischen Fakultät im Besonderen zugeordnete Planstelle handelt. Auch dem Gebot der Rechtssicherheit wird diese Auslegung eher gerecht.Paragraph 126, Absatz 2, UG ist daher als Spezialregelung für die Abgrenzung der Universitäten zu den neu geschaffenen Medizinischen Universitäten zu verstehen. Neben dem bereits vom Berufungsgericht erwähnten Ausschussbericht spricht auch der Ausdruck „Zuordnung" im Gegensatz zu dem im Absatz eins, verwendeten Ausdruck der „überwiegenden Aufgabenbesorgung" dafür, dass es für die Zuordnung im Sinne des Absatz 2, nicht auf die faktische Aufgabenbesorgung ankommt, sondern darauf, wo die Planstelle „verwaltet" wurde, ob es sich also um eine der Universität im Allgemeinen oder um eine einer Einrichtung einer Medizinischen Fakultät im Besonderen zugeordnete Planstelle handelt. Auch dem Gebot der Rechtssicherheit wird diese Auslegung eher gerecht.

Korrekturbedürftig ist die Auslegung des Berufungsgerichtes allerdings insoweit, als es zur Frage der Passivlegitimation der Beklagten eine Verfahrensergänzung für erforderlich hält: Dass die Planstelle der Klägerin ursprünglich der Medizinischen Fakultät (nämlich dem Institut für Unfallchirurgie und Sporttraumatologie) zugeordnet war, war im Verfahren nicht strittig. Die Beklagte berief sich ausschließlich darauf, dass die Planstelle der Klägerin „entkleidet" wurde und dass die Klägerin selbst trotz entsprechender Aufforderung ihren Dienst nicht am 4. 12. 2003 in der Medizinischen Fakultät antrat.

Bereits das Berufungsgericht hat grundsätzlich zutreffend darauf verwiesen, dass eine „Entkleidung" der Planstelle durch ein Verhalten der Klägerin nicht erfolgen konnte. Ob und unter welchen Voraussetzungen eine Planstellenverschiebung an das Institut für Mikrobiologie möglich gewesen wäre, kann hier allerdings dahingestellt bleiben: Nach den von der Beklagten im Berufungsverfahren ausdrücklich nicht bekämpften Feststellungen des Erstgerichtes zeigte zwar der Vorstand des Instituts für Mikrobiologie Interesse an der Weiterbeschäftigung der Klägerin und auch an einer Planstellenverschiebung, allerdings wurde seinem Vorschlag durch den für Personalangelegenheiten zuständigen Vizerektor nicht entsprochen. Vielmehr wurde mit Schreiben vom 9. 9. 2003 sowohl dem Vorstand der Universitätsklinik für Unfallchirurgie und Sporttraumatologie als auch dem Vorstand des Instituts für Mikrobiologie mitgeteilt, dass die Planstelle der Klägerin selbstverständlich an der Universitätsklinik für Unfallchirurgie und Sporttraumatolgie der Medizinischen Fakultät bleibt. Damit ist aber auch das vom Erstgericht festgestellte Schreiben der Universität vom 1. 9. 2003, wo eine Zuweisung der Klägerin zur Dienstleistung samt

Planstelle an das Institut für Mikrobiologie erwogen wurde, hinfällig

geworden. Aus dem maßgeblichen zeitlichen Ablauf der Ereignisse kann

daher eine rechtlich relevante Planstellenverschiebung von der Universitätsklinik für Unfallchirurgie an die „Stammuniversität" nicht abgeleitet werden. Auch ein näheres Eingehen auf das Verhalten der Klägerin, die entgegen der an sie gerichteten Aufforderung, am 4. 12. 2003 ihren Arbeitsplatz in der Medizinischen Fakultät nicht angetreten hat, bedarf es nicht, weil - worauf bereits das Berufungsgericht zutreffend verwies - dieses von der Klägerin gesetzte Verhalten auf die Zuordnung ihrer Planstelle keinen Einfluss hat.

Da es der vom Berufungsgericht vermissten ergänzenden Feststellungen nicht bedarf, vielmehr die Passivlegitimation der Beklagten auch auf Basis des vom Erstgericht festgestellten und von der Beklagten im Berufungsverfahren nicht bekämpften Sachverhaltes zu bejahen ist, wird das Erstgericht im fortgesetzten Verfahren lediglich die materielle Berechtigung des Klagebegehrens der Klägerin (Verfristungseinwand; Nichtvorliegen der behaupteten Kündigungsgründe) zu überprüfen haben. In diesem Zusammenhang ist darauf zu verweisen, dass ein unzulässiges, weil auf Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung gerichtetes Klagebegehren in ein solches auf Feststellung des aufrechten Bestandes des Arbeitsverhältnisses umgedeutet werden kann, wenn - wie hier - aus der Klageerzählung zu erkennen ist, dass das Rechtsschutzziel tatsächlich die Feststellung des aufrechten Bestandes des Arbeitsverhältnisses ist (RIS-Justiz RS0039010). Auch ohne entsprechende Modifizierung des Klagebegehrens durch die Klägerin ist daher ihr Feststellungsbegehren als Begehren auf Feststellung des aufrechten Bestandes ihres Arbeitsverhältnisses zu verstehen. Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 52 ZPO.Da es der vom Berufungsgericht vermissten ergänzenden Feststellungen nicht bedarf, vielmehr die Passivlegitimation der Beklagten auch auf Basis des vom Erstgericht festgestellten und von der Beklagten im Berufungsverfahren nicht bekämpften Sachverhaltes zu bejahen ist, wird das Erstgericht im fortgesetzten Verfahren lediglich die materielle Berechtigung des Klagebegehrens der Klägerin (Verfristungseinwand; Nichtvorliegen der behaupteten Kündigungsgründe) zu überprüfen haben. In diesem Zusammenhang ist darauf zu verweisen, dass ein unzulässiges, weil auf Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung gerichtetes Klagebegehren in ein solches auf Feststellung des aufrechten Bestandes des Arbeitsverhältnisses umgedeutet werden kann, wenn - wie hier - aus der Klageerzählung zu erkennen ist, dass das Rechtsschutzziel tatsächlich die Feststellung des aufrechten Bestandes des Arbeitsverhältnisses ist (RIS-Justiz RS0039010). Auch ohne entsprechende Modifizierung des Klagebegehrens durch die Klägerin ist daher ihr Feststellungsbegehren als Begehren auf Feststellung des aufrechten Bestandes ihres Arbeitsverhältnisses zu verstehen. Der Kostenvorbehalt gründet sich auf Paragraph 52, ZPO.