Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Petrag als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Langer und Dr. Rohrer und die fachkundigen Laienrichter Mag. Eva Maria Sand und Mag. Andrea Svarc in den verbundenen Sozialrechtssachen der klagenden Parteien 1. Viliam C*****, und 2. Ludovit V*****, beide vertreten durch Dr. Rudolf Tobler ua, Rechtsanwälte in Neusiedl am See, wider die beklagte Partei Bundessozialamt W*****, vertreten durch die Finanzprokuratur in Wien, wegen Insolvenzausfallgeld (S 94.190,39 s.A. und S 91.418,55 s. A.), infolge Revision der klagenden Parteien gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 28. April 1997, GZ 8 Rs 26/97w-15, mit dem das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien vom 17. Juni 1996, GZ 3 Cgs 37/96v-8, damit verbunden 3 Cgs 38/96s, bestätigt worden war, zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die Kläger haben die Kosten ihrer erfolglosen Revision selbst zu tragen.

Entscheidungsgründe:

Am 25.2.1991 wurde dem Erstkläger eine Bestätigung ausgestellt, wonach er als Geiger vom 15.3.1991 bis 6.1.1992 gegen S 7.000,-- netto, Essen und Trinken im W*****haus, C*****gasse 2 beschäftigt wird. Das Schreiben trug eine Stampiglie:

"S***** Schrammeln.

Hans K. S*****

Kapellmeister, Musiker, Sänger, Komponist"

Privat: .....

W*****haus: *****gasse 2,",Telefonnummer.

Am 22.3.1991 unterfertigen beide Kläger und Hans K. S***** einerseits und ein Vertreter der Österreichischen Internationalen Künstlervermittlung ÖIK andererseits zwei Engagementverträge, wonach die Firma W*****haus ...., vertreten durch Hans S***** in *****, C*****gasse 2, die beiden Kläger jeweils als Musiker in der Zeit vom 1.4.1991 bis 6.1.1992 beschäftigen sollte.

Am 16.6.1991 wurden beide Kläger aus diesem Dienstverhältnis entlassen.

Mit den am 4.11.1991 beim Arbeits- und Sozialgericht eingelangten Mahnklagen zu 13 Cga 168/91 und 13 Cga 196/91 begehrten beide Kläger die Erlassung jeweils eines Zahlungsbefehles über S 49.966,-- s.A. gegen den Beklagten Hans K. S*****, Gastwirt, *****, C*****gasse 2 (später berichtigt auf dessen Privatadresse).

Gegen beide Zahlungsbefehle erhob Hans K. S***** am 19.11.1991 Einspruch unter anderem wegen mangelnder Passivlegitimation. Er führte dazu aus, nicht der Gastwirt, sondern nur der angestellte und verantwortliche Musikdirektor und Kapellmeister zu sein. Die erste Verhandlung in jenen Verfahren fand am 4.2.1992 statt. In dieser wurden die beiden Verfahren miteinander zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung im führenden Akt 13 Cga 168/91 (= 13 Cga 290/93y) verbunden. In dieser Tagsatzung wurden auch die Einsprüche des Beklagten erörtert. Der Beklagte brachte vor, die beiden Kläger seien von der St***** GesmbH bezahlt worden. Mit Schriftsatz vom 9.6.1992 verkündeten die beiden Kläger der Wolfgang St***** GesmbH, *****, C*****gasse 2, den Streit. Nach einem Zustellanstand am 17.6.1992 erfolgte eine neuerliche Zustellung an die Wofgang St***** GesmbH am 15.9.1992. Anfang Dezember 1992 dehnten die Kläger ihre Klagebegehren im verbundenen Verfahren auf je S 80.000,-- s.A. für Löhne und Trinkgeldentgang für 6 Monate aus.

Mit Urteil vom 18.4.1994 wies das Erstgericht die Klagen gegen Hans K. S***** mit der Begründung ab, zwischen den beiden Klägern und Hans K. S***** hätten keine Dienstverhältnisse bestanden. Das Berufungsgericht gab mit seiner Berufungsentscheidung vom 5.10.1994 der Berufung der beiden Kläger nicht Folge.

Am 14.7.1994 brachten beide Kläger Mahnklagen gegen die Wolfgang St***** GesmbH wegen jeweils S 82.000,-- s.A., davon S 42.000,-- für Lohn und S 40.000,-- für Trinkgeldentgang, ein. Beide Zahlungsbefehle vom 21.7.1994 erwuchsen in Rechtskraft.

Am 22.12.1994 beantragten beide Kläger beim Handelsgericht Wien die Eröffnung des Konkurses über das Vermögen der Wolfgang St***** GesmH. Dieser Antrag wurde am 31.1.1995 mangels kostendeckenden Vermögens abgewiesen.

Am 2.5.1995 beantragten beide Kläger beim nunmehr beklagten Bundessozialamt Insolvenzausfallgeld in der nun eingeklagten Höhe von S 94.190,39 s.A. und S 91.418,55 s.A. Mit Bescheiden vom 31.1.1996 wurden diese Anträge abgewiesen.

Das Erstgericht wies die Klagebegehren wegen Verfall der Ansprüche der Kläger ab.

Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung. Zusammengefaßt meinte es, S***** habe das Vertretungsverhältnis offengelegt. Es wäre trotz der mangelnden Sprachkenntnisse Sache der Kläger gewesen, sich vor Klagseinbringung zu erkundigen, wer ihr Vertragspartner sei. Die Klage gegen ihren wahren Dienstgeber sei abzuweisen gewesen, weil die Ansprüche gemäß § 1162 lit d ABGB verfallen seien; es handle sich um eine Ausschlußfrist, die bereits am Tage nach der Entlassung zu laufen begonnen habe. Auch Schadenersatzansprüche, wozu auch das entgangene Trinkgeld gehöre, seien von dieser Regelung erfaßt, weil es in der Intention dieser Präklusionsvorschrift liege, eine rasche Klärung noch offener Ansprüche herbeizuführen. Es sprach aus, daß die Revision zulässig sei, weil die Entscheidung von der Lösung von Rechtsfragen des materiellen Rechts - nicht der Sprache mächtiger Erklärungsempfänger, zu der eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs fehle (hiezu enthält die Revision - keinerlei Ausführungen ), und Umfassen von Schadenersatzansprüchen durch § 1162 d ABGB, wozu eine uneinheitliche Rechtsprechung vorliege - abhänge, denen zur Wahrung der Rechtseinheit und Rechtssicherheit erhöhte Bedeutung zukomme.Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung. Zusammengefaßt meinte es, S***** habe das Vertretungsverhältnis offengelegt. Es wäre trotz der mangelnden Sprachkenntnisse Sache der Kläger gewesen, sich vor Klagseinbringung zu erkundigen, wer ihr Vertragspartner sei. Die Klage gegen ihren wahren Dienstgeber sei abzuweisen gewesen, weil die Ansprüche gemäß Paragraph 1162, Litera d, ABGB verfallen seien; es handle sich um eine Ausschlußfrist, die bereits am Tage nach der Entlassung zu laufen begonnen habe. Auch Schadenersatzansprüche, wozu auch das entgangene Trinkgeld gehöre, seien von dieser Regelung erfaßt, weil es in der Intention dieser Präklusionsvorschrift liege, eine rasche Klärung noch offener Ansprüche herbeizuführen. Es sprach aus, daß die Revision zulässig sei, weil die Entscheidung von der Lösung von Rechtsfragen des materiellen Rechts - nicht der Sprache mächtiger Erklärungsempfänger, zu der eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs fehle (hiezu enthält die Revision - keinerlei Ausführungen ), und Umfassen von Schadenersatzansprüchen durch Paragraph 1162, d ABGB, wozu eine uneinheitliche Rechtsprechung vorliege - abhänge, denen zur Wahrung der Rechtseinheit und Rechtssicherheit erhöhte Bedeutung zukomme.

Gegen die Entscheidung des Berufungsgerichtes richtet sich die Revision der Kläger wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, das Urteil im klagsstattgebenden Sinn abzuändern; hilfsweise stellen sie auch einen Aufhebungsantrag.

Die beklagte Partei beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Entgegen dem Ausspruch des Berufungsgerichtes ist die Revision gemäß § 46 Abs 3 Z 1 ASGG jedenfalls zulässig, weil eine Streitigkeit über Ansprüche aus der Beendigung des Arbeitsverhältnisses - ungerechtfertigte Entlassung - mit einem Streitwert von über S 50.000 vorliegt (8 ObS 2112/96p; 8 ObS 2/97w); sie ist aber nicht berechtigt.Entgegen dem Ausspruch des Berufungsgerichtes ist die Revision gemäß Paragraph 46, Absatz 3, Ziffer eins, ASGG jedenfalls zulässig, weil eine Streitigkeit über Ansprüche aus der Beendigung des Arbeitsverhältnisses - ungerechtfertigte Entlassung - mit einem Streitwert von über S 50.000 vorliegt (8 ObS 2112/96p; 8 ObS 2/97w); sie ist aber nicht berechtigt.

Da die rechtliche Beurteilung des Berufungsgerichtes zutreffend ist, genügt es im wesentlichen, auf diese zu verweisen (§ 510 Z 3 ZPO).Da die rechtliche Beurteilung des Berufungsgerichtes zutreffend ist, genügt es im wesentlichen, auf diese zu verweisen (Paragraph 510, Ziffer 3, ZPO).

Ergänzend ist den Revisionsausführungen zu erwidern:

1. Die Kläger meinen unter Berufung auf die Entscheidung 3 Ob 511/94, das beklagte Bundessozialamt könne Verjährung und Verfall der Ansprüche nicht einwenden, weil sie im ersten Prozeß gegen S***** ihrem wahren Arbeitgeber, der St***** GmbH, den Streit verkündet hätten, dieser aber nicht als Nebenintervenient beigetreten sei, sodaß nunmehr keine Einwendungen mehr entgegengesetzt werden könnten, die schon im Vorprozeß hätten erhoben werden können; die der Entscheidung 9 ObS 23/92 zugrundeliegende Rechtsansicht, nach der Verjährung und Verfall vom Bundessozialamt von Amts wegen zu prüfen und einzuwenden sei, wenn dies in einem vorangegangenen Gerichtsverfahren mangels Einwendung des Arbeitgebers unterblieben sei, sei im vorliegenden Fall nicht anzuwenden, weil die St***** GmbH die Einrede auch nicht mehr habe erheben können.

Der Oberste Gerichtshof hat sich erst kürzlich (Entscheidung vom 8.4.1997, 1 Ob 2123/96d, JBl 1997, 368) in einem verstärkten Senat mit der Bindungswirkung gegenüber dem Nebenintervenienten befaßt. Aus dieser Entscheidung ergibt sich, daß keine Bindungswirkung hinsichtlich der Verfallseinrede besteht. Gegenstand des "Vorprozesses" gegen S***** war die Frage, ob er Arbeitgeber der Kläger war; diese Frage wurde verneint. Eine Bindungswirkung könnte im "Folgeprozeß" gegen die St***** GmbH, wenn überhaupt, nur diese Frage umfassen, denn nur über sie wurde im Vorprozeß abgesprochen. Ob die im Folgeprozeß beklagte St***** GmbH Arbeitgeber der klagenden Parteien ist oder welche Ansprüche gegen sie bestehen, ist im Folgeprozeß selbständig zu beurteilen. Die St***** GmbH hätte als wahrer Arbeitgeber der Kläger daher die Verfallseinrede erheben können.

Die Kläger haben in der Folge gegen ihre richtige Arbeitgeberin einen Zahlungsbefehl über Ansprüche erwirkt, die mittlerweile verfallen waren. Da ihre Arbeitgeberin gegen diesen Zahlungsbefehl keinen Einspruch erhoben hat, ist dieser ihr gegenüber rechtskräftig und vollstreckbar geworden.

Nach ständiger Rechtsprechung (SZ 62/16 ua) hat das Bundessozialamt bei der Beurteilung der Frage, ob ein arbeitsrechtlicher Anspruch gesichert ist, mit Bindungswirkung nur davon auszugehen, ob dieser Anspruch nach den Feststellungen eines darüber ergangenen Urteils seiner Art nach zu den Gesicherten gehört. Die Beurteilung von Anspruchsbegrenzungen und Anspruchsausschlüssen, die im gerichtlichen Verfahren etwa mangels Einwendung nicht geprüft wurden, hat es selbst vorzunehmen. Gemäß § 1 Abs 2 IESG sind nur nicht verjährte - diesen sind noch nicht verfallene gleichzusetzen - Ansprüche gesichert. Damit wird der Umstand, daß ein Anspruch nur unter der Voraussetzung, noch nicht verjährt oder verfallen zu sein, besteht, als negatives Tatbestandsmerkmal des Anspruches angeführt. Hiebei handelt es sich um eine von Amts wegen zu prüfende Anspruchsvoraussetzung, sodaß in diesem besonderen Fall die Verjährung oder der Verfall von Ansprüchen auch ohne darauf abzielende Einwendungen wahrzunehmen ist (9 ObS 23/92; 8 ObS 14/95 = ZIK 1996, 106; 8 ObS 42/95).Nach ständiger Rechtsprechung (SZ 62/16 ua) hat das Bundessozialamt bei der Beurteilung der Frage, ob ein arbeitsrechtlicher Anspruch gesichert ist, mit Bindungswirkung nur davon auszugehen, ob dieser Anspruch nach den Feststellungen eines darüber ergangenen Urteils seiner Art nach zu den Gesicherten gehört. Die Beurteilung von Anspruchsbegrenzungen und Anspruchsausschlüssen, die im gerichtlichen Verfahren etwa mangels Einwendung nicht geprüft wurden, hat es selbst vorzunehmen. Gemäß Paragraph eins, Absatz 2, IESG sind nur nicht verjährte - diesen sind noch nicht verfallene gleichzusetzen - Ansprüche gesichert. Damit wird der Umstand, daß ein Anspruch nur unter der Voraussetzung, noch nicht verjährt oder verfallen zu sein, besteht, als negatives Tatbestandsmerkmal des Anspruches angeführt. Hiebei handelt es sich um eine von Amts wegen zu prüfende Anspruchsvoraussetzung, sodaß in diesem besonderen Fall die Verjährung oder der Verfall von Ansprüchen auch ohne darauf abzielende Einwendungen wahrzunehmen ist (9 ObS 23/92; 8 ObS 14/95 = ZIK 1996, 106; 8 ObS 42/95).

2. Weiters bringen die Kläger vor, der Anspruch auf Trinkgeld sei nicht verfallen. Es handle sich um eine Schadenersatzforderung, die nicht § 1162 d ABGB zu unterstellen sei. Nach § 1162 b blieben zu Unrecht Entlassenen weitergehende Schadenersatzansprüche erhalten; dazu gehöre der Anspruch auf Ersatz des entgangenen Trinkgelds, das kein Anspruch aus dem Dienstvertrag mit der St***** GmbH sei; hierfür gelte die allgemeine dreijährige Verjährungsfrist.2. Weiters bringen die Kläger vor, der Anspruch auf Trinkgeld sei nicht verfallen. Es handle sich um eine Schadenersatzforderung, die nicht Paragraph 1162, d ABGB zu unterstellen sei. Nach Paragraph 1162, b blieben zu Unrecht Entlassenen weitergehende Schadenersatzansprüche erhalten; dazu gehöre der Anspruch auf Ersatz des entgangenen Trinkgelds, das kein Anspruch aus dem Dienstvertrag mit der St***** GmbH sei; hierfür gelte die allgemeine dreijährige Verjährungsfrist.

Für den Standpunkt der Revisionswerber scheint die Entscheidung SZ 68/228 zu sprechen, in der der erkennende Senat aussprach, daß für über die Kündigungsentschädigung hinausgehende Schadenersatzansprüche die allgemeine Verjährungsfrist des § 1489 ABGB gelte. Es handelte sich allerdings dort, anders als im vorliegenden Fall, nicht um den Verdienstausfall während der Frist bis zur ordnungsgemäßen Beendigung des Arbeitsverhältnisses, sondern um einen dem Arbeitnehmer nach diesem Zeitpunkt entstandenen weiteren Schaden, der zum Zeitpunkt der Beendigung des Arbeisverhältnisses noch nicht abzusehen war und auf den die auf diesen Zeitpunkt abstellende Fallfrist daher als nicht sachgerecht nicht anzuwenden war. Hingegen war für die Kläger im Zeitpunkt der Entlassung der bis zum vereinbarten Endtermin entstehende Entgang an Trinkgeld ebenso vorhersehbar wie der an weiterlaufendem Entgelt aus dem Arbeitsverhältnis, weshalb auch dieser Teil des regelmäßigen, wenn auch nicht vom Arbeitgeber geschuldeten Verdienstes bezüglich der Fallfrist für seine Geltendmachung nicht anders zu behandeln ist als das vom Arbeitgeber geschuldete Entgelt (vgl Arb 6388 = JBl 1956, 418).Für den Standpunkt der Revisionswerber scheint die Entscheidung SZ 68/228 zu sprechen, in der der erkennende Senat aussprach, daß für über die Kündigungsentschädigung hinausgehende Schadenersatzansprüche die allgemeine Verjährungsfrist des Paragraph 1489, ABGB gelte. Es handelte sich allerdings dort, anders als im vorliegenden Fall, nicht um den Verdienstausfall während der Frist bis zur ordnungsgemäßen Beendigung des Arbeitsverhältnisses, sondern um einen dem Arbeitnehmer nach diesem Zeitpunkt entstandenen weiteren Schaden, der zum Zeitpunkt der Beendigung des Arbeisverhältnisses noch nicht abzusehen war und auf den die auf diesen Zeitpunkt abstellende Fallfrist daher als nicht sachgerecht nicht anzuwenden war. Hingegen war für die Kläger im Zeitpunkt der Entlassung der bis zum vereinbarten Endtermin entstehende Entgang an Trinkgeld ebenso vorhersehbar wie der an weiterlaufendem Entgelt aus dem Arbeitsverhältnis, weshalb auch dieser Teil des regelmäßigen, wenn auch nicht vom Arbeitgeber geschuldeten Verdienstes bezüglich der Fallfrist für seine Geltendmachung nicht anders zu behandeln ist als das vom Arbeitgeber geschuldete Entgelt vergleiche Arb 6388 = JBl 1956, 418).

Da die Revision der Kläger jedenfalls erfolglos bleibt, erübrigt es sich für den erkennenden Senat zu prüfen, ob er § 7 Abs 1 erster Satz iVm zweiter Satz IESG idF BGBl 1994/314 für verfassungsrechtlich bedenklich hält, soweit dort eine Bindung an eine Gerichtsentscheidung angeordnet ist, der kein streitiges Verfahren vorausgegangen ist und die mehr als sechs Monate vor Eröffnung des Konkurses oder eines gleichzuhaltenden Beschlusses rechtskräftig geworden ist.Da die Revision der Kläger jedenfalls erfolglos bleibt, erübrigt es sich für den erkennenden Senat zu prüfen, ob er Paragraph 7, Absatz eins, erster Satz in Verbindung mit zweiter Satz IESG in der Fassung BGBl 1994/314 für verfassungsrechtlich bedenklich hält, soweit dort eine Bindung an eine Gerichtsentscheidung angeordnet ist, der kein streitiges Verfahren vorausgegangen ist und die mehr als sechs Monate vor Eröffnung des Konkurses oder eines gleichzuhaltenden Beschlusses rechtskräftig geworden ist.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 77 ASGG.Die Kostenentscheidung beruht auf Paragraph 77, ASGG.