Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Huber als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Petrag und Dr.Rohrer sowie durch die fachkundigen Laienrichter Robert Letz und Hofrat Robert List als weitere Richter in der Sozialrechtssache der klagenden Partei Maria R*****, vertreten durch Dr.Josef Pfurtscheller, Dr.Markus Orgler, Rechtsanwälte in Innsbruck, wider die beklagte Partei Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen Tirol (ehedem Arbeitsamt Innsbruck), vertreten durch die Finanzprokuratur, 1011 Wien, Singerstraße 17-19, und des auf Seiten der beklagten Partei beigetretenen Nebenintervenienten Dr.Gerhard Zanier, Rechtsanwalt in Kitzbühel, als Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen der H***** & Co KG, ***** wegen S 117.463,66 sA, infolge Revisionen beider Parteien gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 14.Dezember 1994, GZ 3 Rs 23, 24/94-18, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Arbeits- und Sozialgericht vom 27.Juni 1994, GZ 47 Cgs 80/94-10, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision der beklagten Partei wird nicht Folge gegeben.

Der Revision der klagenden Partei wird teilweise Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil, das in seinem stattgebenden Teil bestätigt wird, wird darüberhinaus dahin abgeändert, daß es insgesamt zu lauten hat:

"Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei S 92.086,56 netto binnen 14 Tagen bei Exekution zu bezahlen.

Das Mehrbegehren, die beklagte Partei sei auch schuldig, der klagenden Partei einen Betrag von S 25.377,10 netto zu bezahlen, wird abgewiesen."

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit S 27.013,36 (darin S 4.502,24 USt) bestimmten Kosten der Verfahren aller drei Instanzen binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Der Nebenintervenient hat seine Verfahrenskosten selbst zu tragen.

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin war vom 16.8.1982 bis zum 4.8.1993 als Angestellte bei dem in der Nebenintervention genannten Unternehmen beschäftigt, über dessen Vermögen mit Beschluß vom 9.7.1993 der Konkurs eröffnet wurde. Das Dienstverhältnis endete durch vorzeitigen Austritt der Klägerin gemäß § 25 KO. Die Klägerin erzielte zuletzt ein durchschnittliches monatliches Bruttoeinkommen von S 26.677,33. Sie konsumierte an Urlaub im Jahre 1987 17,5 Arbeitstage, 1988 6,5 Arbeitstage, 1989 9 Arbeitstage, 1990 11 Arbeitstage, 1991 7 Arbeitstage und 1992 9 Arbeitstage. Im Jahre 1993 verbrauchte sie keinen Urlaub. Der Gesamturlaubsanspruch in diesem Zeitraum betrug 200 Arbeitstage, und zwar 20 Tage im Rumpfjahr 1987 und sodann je 30 Arbeitstage im Jahr. Am 15.7.1987 bestätigte der Komplementär der späteren Gemeinschuldnerin, daß der offene Urlaubsanspruch, sollte die Klägerin diesen in Zukunft nicht konsumieren können, auch nach drei Jahren nicht verfalle.Die Klägerin war vom 16.8.1982 bis zum 4.8.1993 als Angestellte bei dem in der Nebenintervention genannten Unternehmen beschäftigt, über dessen Vermögen mit Beschluß vom 9.7.1993 der Konkurs eröffnet wurde. Das Dienstverhältnis endete durch vorzeitigen Austritt der Klägerin gemäß Paragraph 25, KO. Die Klägerin erzielte zuletzt ein durchschnittliches monatliches Bruttoeinkommen von S 26.677,33. Sie konsumierte an Urlaub im Jahre 1987 17,5 Arbeitstage, 1988 6,5 Arbeitstage, 1989 9 Arbeitstage, 1990 11 Arbeitstage, 1991 7 Arbeitstage und 1992 9 Arbeitstage. Im Jahre 1993 verbrauchte sie keinen Urlaub. Der Gesamturlaubsanspruch in diesem Zeitraum betrug 200 Arbeitstage, und zwar 20 Tage im Rumpfjahr 1987 und sodann je 30 Arbeitstage im Jahr. Am 15.7.1987 bestätigte der Komplementär der späteren Gemeinschuldnerin, daß der offene Urlaubsanspruch, sollte die Klägerin diesen in Zukunft nicht konsumieren können, auch nach drei Jahren nicht verfalle.

Sowohl im Insolvenzverfahren als auch gegenüber der Beklagten meldete die Klägerin den Nettolohnanspruch aus dem Arbeitsverhältnis mit S 669.798,-- zuzüglich Zinsen an, wobei sie jeweils unter anderem Urlaubsentschädigung für 204 Tage im Gesamtbetrag von S 310.268,-- begehrte. Mit Bescheid vom 21.3.1994 erkannte die Beklagte der Klägerin an Insolvenz-Ausfallgeld einen Betrag von S 286.429,--, darin enthalten Urlaubsentschädigung für 60 Tage im Gesamtbetrag von S 53.090,--, netto zu. Die darüber hinausgehenden Ansprüche wurden abgelehnt.

Mit ihrer am 5.5.1994 bei Gericht eingelangten Klage begehrte die Klägerin, die Beklagte auch zur Zahlung des Differenzbetrages von S 390.893,-- netto schuldig zu erkennen. Dieses Begehren schränkte sie in der Folge auf S 119.249,14 netto ein, wobei sie nunmehr Urlaubsentschädigung für 140 Arbeitstage von insgesamt S 162.158,73 netto begehrte; sie brachte vor: Die Gemeinschuldnerin habe zur anfechtungsfreien Zeit einen Verzicht auf die Verjährungsfrist des Urlaubsgesetzes betreffend den Anspruch auf Natural-Urlaub abgegeben. Die Berufung auf die eingetretene Verjährung widerspreche den guten Sitten.

Die Beklagte und der auf ihrer Seite dem Verfahren als Nebenintervenient beigetretene Masseverwalter bestritten das Klagevorbringen und beantragten dessen Abweisung. Den Entgeltberechnungen sei ein geringeres monatliches Nettogehalt zugrundezulegen. Die über den bescheidmäßig zuerkannten Betrag hinausgehende Urlaubsentschädigung bestehe nicht zu Recht, da der Anspruch gemäß § 4 Abs.5 UrlG verjährt sei.Die Beklagte und der auf ihrer Seite dem Verfahren als Nebenintervenient beigetretene Masseverwalter bestritten das Klagevorbringen und beantragten dessen Abweisung. Den Entgeltberechnungen sei ein geringeres monatliches Nettogehalt zugrundezulegen. Die über den bescheidmäßig zuerkannten Betrag hinausgehende Urlaubsentschädigung bestehe nicht zu Recht, da der Anspruch gemäß Paragraph 4, Absatz 5, UrlG verjährt sei.

Das Gericht erster Instanz erkannte die Beklagte schuldig, der Klägerin S 8.394,88 netto zu bezahlen und wies das Mehrbegehren von S 110.854,26 ab. Es traf die eingangs wiedergegebenen Feststellungen und führte in rechtlicher Hinsicht aus, daß der Beklagten bei Berechnung der zustehenden Abfertigung insofern ein Fehler unterlaufen sei, als sie von einem zu geringen Bruttomonatsentgelt ausgegangen sei. Die Zugrundelegung des festgestellten durchschnittlichen monatlichen Bruttobezuges führe zum Zuspruch eines weiteren Betrages von S 8.284,46. Hiezu komme noch ein Zinsenbetrag von S 110,42. Der Urlaubsanspruch sei gemäß § 4 Abs.5 UrlG nach Ablauf von zwei Jahren ab dem Ende des Urlaubsjahres, in dem er entstanden ist, verjährt. Gemäß § 1502 ABGB könne der Verjährung im voraus nicht entsagt werden, sodaß nur der Verzicht auf die bereits eingetretene, also in ihrem vollen Wert erkennbare Verjährung wirksam sei. Allerdings könne der Gläubiger dem vom Schuldner trotz Verzichtes erhobenen Verjährungseinwand dann die Replik der Arglist, des Handelns wider Treu und Glauben entgegensetzen, wenn er mit Recht habe annehmen dürfen, der Schuldner werde sich im Falle einer Klageführung nach Ablauf der Verjährungsfrist auf sachliche Einwendungen beschränken und die Einrede der Verjährung nicht erheben. Im vorliegenden Fall sei allerdings der Verjährungsverzicht nicht von der Beklagten abgegeben worden, sodaß sich diese wirksam auf die Verjährung berufen könne, weshalb die mit Klage geltend gemachte Urlaubsentschädigung nicht zu Recht bestehe.Das Gericht erster Instanz erkannte die Beklagte schuldig, der Klägerin S 8.394,88 netto zu bezahlen und wies das Mehrbegehren von S 110.854,26 ab. Es traf die eingangs wiedergegebenen Feststellungen und führte in rechtlicher Hinsicht aus, daß der Beklagten bei Berechnung der zustehenden Abfertigung insofern ein Fehler unterlaufen sei, als sie von einem zu geringen Bruttomonatsentgelt ausgegangen sei. Die Zugrundelegung des festgestellten durchschnittlichen monatlichen Bruttobezuges führe zum Zuspruch eines weiteren Betrages von S 8.284,46. Hiezu komme noch ein Zinsenbetrag von S 110,42. Der Urlaubsanspruch sei gemäß Paragraph 4, Absatz 5, UrlG nach Ablauf von zwei Jahren ab dem Ende des Urlaubsjahres, in dem er entstanden ist, verjährt. Gemäß Paragraph 1502, ABGB könne der Verjährung im voraus nicht entsagt werden, sodaß nur der Verzicht auf die bereits eingetretene, also in ihrem vollen Wert erkennbare Verjährung wirksam sei. Allerdings könne der Gläubiger dem vom Schuldner trotz Verzichtes erhobenen Verjährungseinwand dann die Replik der Arglist, des Handelns wider Treu und Glauben entgegensetzen, wenn er mit Recht habe annehmen dürfen, der Schuldner werde sich im Falle einer Klageführung nach Ablauf der Verjährungsfrist auf sachliche Einwendungen beschränken und die Einrede der Verjährung nicht erheben. Im vorliegenden Fall sei allerdings der Verjährungsverzicht nicht von der Beklagten abgegeben worden, sodaß sich diese wirksam auf die Verjährung berufen könne, weshalb die mit Klage geltend gemachte Urlaubsentschädigung nicht zu Recht bestehe.

Das Gericht zweiter Instanz änderte dieses Urteil dahin ab, daß es die Beklagte schuldig erkannte, der Klägerin insgesamt den Betrag von S 64.496,28 zu bezahlen und das Mehrbegehren von S 52.967,38 abwies. Im Umfang der Zurücknahme der Klage mit einem Teilbegehren von S 1.785,53 erklärte es das angefochtene Urteil als wirkungslos. Ausgehend von den Feststellungen des Erstgerichtes würdigte das Berufungsgericht diese rechtlich dahingehend, daß sich aus dem Verfahren nicht ergeben habe, der Arbeitgeber der Klägerin oder die nunmehrige Beklagte hätten die Klägerin sittenwidrig davon abgehalten, der Verjährung ihrer Urlaubsansprüche durch Klagserhebung vorzubeugen. Die Klägerin habe weder im Verfahren erster Instanz noch im Berufungsverfahren aufzeigen können, aufgrund welcher Umstände die Verjährungseinrede sittenwidrig sein sollte oder gegen die Grundsätze von Treu und Glauben verstieße. Der Verjährungseinwand der Beklagten sei daher berechtigt, jedoch nicht in dem von ihr angenommenen Umfang. Die Verjährungsfrist beginne mit Ende des Urlaubsjahres, in dem der Urlaubsanspruch entstanden sei und ende zwei Jahre später. Da der Urlaubsanspruch gemäß § 2 Abs.2 UrlG - abgesehen von der Erfüllung der Wartezeit im ersten Arbeitsjahr - bereits mit Beginn jedes Arbeitsjahres entstehe, habe der Arbeitnehmer vom Entstehen des Urlaubsanspruches bis zum Ende der Verjährungsfrist insgesamt drei Jahre zur Geltendmachung seines Urlaubsanspruches zur Verfügung. Das bedeute, daß die Verjährung erst dann eintreten könne, wenn mindestens drei Jahre lang überhaupt kein Urlaub verbraucht worden sei. Die Klägerin habe ihren Austritt gemäß § 25 KO am 4.8.1993 erklärt. Zu diesem Zeitpunkt seien ihre offenen Urlaubsansprüche für die Arbeitsjahre 1990/1991, 1991/1992 und 1992/1993 noch nicht verjährt gewesen, weshalb ihr für den in diesen drei Jahren nicht verbrauchten Urlaub Urlaubsentschädigung zustehe. Dazu komme aber noch ein weiteres Jahr, da bei Insolvenz des Arbeitgebers ein während der fiktiven Kündigungsfrist entstandener Urlaubsanspruch bei Berechnung des dem Arbeitnehmer nach § 29 Abs.1 AngG gebührenden Ersatzanspruches zu berücksichtigen sei. In der im Fall der Klägerin anzunehmenden dreimonatigen fiktiven Kündigungsfrist habe ein neues Arbeits- und damit Urlaubsjahr begonnen, für welches sie in vollem Umfang Urlaubsentschädigung beanspruchen könne. Die Klägerin habe für den Zeitraum 1990 bis 1993 einen nicht verjährten Urlaubsanspruch von insgesamt 90 Tagen, wozu noch jener des Arbeitsjahres 1993/94 komme, was insgesamt 120 Arbeitstage ergebe. Hievon seien die in diesem Zeitraum verbrauchten 27 Urlaubstage in Abzug zu bringen, sodaß ein restlicher Urlaubsanspruch im Ausmaß von 93 Tagen der Berechnung zugrundezulegen sei. Ausgehend von dem unbestrittenen durchschnittlichen monatlichen Bruttoentgelt von S 26.677,33 ergebe sich daher eine Urlaubsentschädigung von S 112.772,34. Davon sei die Zahlung der Beklagten in Höhe von S 53.090,-- in Abzug zu bringen, sodaß eine restliche Urlaubsentschädigung von S 59.682,34 verbleibe. Abzüglich Lohnsteuer von 6 % ergebe sich ein restlicher Anspruch von netto S 56.101,40, zu welchem noch der vom Erstgericht zuerkannte Betrag von S 8.294,88 (richtig: S 8.394,88) hinzuzurechnen sei.Das Gericht zweiter Instanz änderte dieses Urteil dahin ab, daß es die Beklagte schuldig erkannte, der Klägerin insgesamt den Betrag von S 64.496,28 zu bezahlen und das Mehrbegehren von S 52.967,38 abwies. Im Umfang der Zurücknahme der Klage mit einem Teilbegehren von S 1.785,53 erklärte es das angefochtene Urteil als wirkungslos. Ausgehend von den Feststellungen des Erstgerichtes würdigte das Berufungsgericht diese rechtlich dahingehend, daß sich aus dem Verfahren nicht ergeben habe, der Arbeitgeber der Klägerin oder die nunmehrige Beklagte hätten die Klägerin sittenwidrig davon abgehalten, der Verjährung ihrer Urlaubsansprüche durch Klagserhebung vorzubeugen. Die Klägerin habe weder im Verfahren erster Instanz noch im Berufungsverfahren aufzeigen können, aufgrund welcher Umstände die Verjährungseinrede sittenwidrig sein sollte oder gegen die Grundsätze von Treu und Glauben verstieße. Der Verjährungseinwand der Beklagten sei daher berechtigt, jedoch nicht in dem von ihr angenommenen Umfang. Die Verjährungsfrist beginne mit Ende des Urlaubsjahres, in dem der Urlaubsanspruch entstanden sei und ende zwei Jahre später. Da der Urlaubsanspruch gemäß Paragraph 2, Absatz 2, UrlG - abgesehen von der Erfüllung der Wartezeit im ersten Arbeitsjahr - bereits mit Beginn jedes Arbeitsjahres entstehe, habe der Arbeitnehmer vom Entstehen des Urlaubsanspruches bis zum Ende der Verjährungsfrist insgesamt drei Jahre zur Geltendmachung seines Urlaubsanspruches zur Verfügung. Das bedeute, daß die Verjährung erst dann eintreten könne, wenn mindestens drei Jahre lang überhaupt kein Urlaub verbraucht worden sei. Die Klägerin habe ihren Austritt gemäß Paragraph 25, KO am 4.8.1993 erklärt. Zu diesem Zeitpunkt seien ihre offenen Urlaubsansprüche für die Arbeitsjahre 1990 aus 1991,, 1991 aus 1992, und 1992 aus 1993, noch nicht verjährt gewesen, weshalb ihr für den in diesen drei Jahren nicht verbrauchten Urlaub Urlaubsentschädigung zustehe. Dazu komme aber noch ein weiteres Jahr, da bei Insolvenz des Arbeitgebers ein während der fiktiven Kündigungsfrist entstandener Urlaubsanspruch bei Berechnung des dem Arbeitnehmer nach Paragraph 29, Absatz eins, AngG gebührenden Ersatzanspruches zu berücksichtigen sei. In der im Fall der Klägerin anzunehmenden dreimonatigen fiktiven Kündigungsfrist habe ein neues Arbeits- und damit Urlaubsjahr begonnen, für welches sie in vollem Umfang Urlaubsentschädigung beanspruchen könne. Die Klägerin habe für den Zeitraum 1990 bis 1993 einen nicht verjährten Urlaubsanspruch von insgesamt 90 Tagen, wozu noch jener des Arbeitsjahres 1993/94 komme, was insgesamt 120 Arbeitstage ergebe. Hievon seien die in diesem Zeitraum verbrauchten 27 Urlaubstage in Abzug zu bringen, sodaß ein restlicher Urlaubsanspruch im Ausmaß von 93 Tagen der Berechnung zugrundezulegen sei. Ausgehend von dem unbestrittenen durchschnittlichen monatlichen Bruttoentgelt von S 26.677,33 ergebe sich daher eine Urlaubsentschädigung von S 112.772,34. Davon sei die Zahlung der Beklagten in Höhe von S 53.090,-- in Abzug zu bringen, sodaß eine restliche Urlaubsentschädigung von S 59.682,34 verbleibe. Abzüglich Lohnsteuer von 6 % ergebe sich ein restlicher Anspruch von netto S 56.101,40, zu welchem noch der vom Erstgericht zuerkannte Betrag von S 8.294,88 (richtig: S 8.394,88) hinzuzurechnen sei.

Der gegen das berufungsgerichtliche Urteil erhobenen Revision der Beklagten kommt im Ergebnis keine Berechtigung zu. Hingegen war der Revision der Klägerin teilweise Folge zu geben.

Die geltend gemachte Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens liegt nicht vor (§ 510 Abs.3 ZPO).Die geltend gemachte Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens liegt nicht vor (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Die Zuerkennung einer Urlaubsentschädigung hat zur Voraussetzung, daß im Zeitpunkt der Auflösung des Arbeitsverhältnisses ein offener Urlaubsanspruch besteht, weil nur dann die Zahlung des für den noch nicht verbrauchten Urlaub gebührenden Urlaubsentgeltes als Urlaubsentschädigung in Betracht kommt (SZ 53/68; WBl 1988, 237). Gemäß § 4 Abs.5 UrlG verjährt der Urlaubsanspruch nach Ablauf von zwei Jahren ab dem Ende des Urlaubsjahres, in dem er entstanden ist. Der Arbeitnehmer hat daher - wie bereits das Gericht zweiter Instanz zutreffend ausgeführt hat - vom Entstehen des Urlaubsanspruches bis zum Ende der Verjährungsfrist insgesamt drei Jahre zur Geltendmachung zur Verfügung (Cerny, Urlaubsrecht, 121). Das Gesetz sieht als Urlaubszeitraum grundsätzlich das Arbeitsjahr vor. Dessen Beginn richtet sich nach dem Tag des Eintrittes in das Arbeitsverhältnis, und zwar auch dann, wenn für die Bemessung des Urlaubsausmaßes Vordienstzeiten angerechnet werden (Arb 6102; Cerny aaO, 45). Das Arbeits- und Urlaubsjahr der Klägerin hat daher jeweils am 16.8. begonnen, sodaß dem Gericht zweiter Instanz darin beizupflichten ist, daß ab dem Arbeitsjahr 1990/91 unverjährte Urlaubsansprüche vorliegen und somit unter Berücksichtigung der Bestimmung des § 29 Abs.1 AngG von einem Gesamturlaubsanspruch von 120 Arbeitstagen auszugehen ist.Die Zuerkennung einer Urlaubsentschädigung hat zur Voraussetzung, daß im Zeitpunkt der Auflösung des Arbeitsverhältnisses ein offener Urlaubsanspruch besteht, weil nur dann die Zahlung des für den noch nicht verbrauchten Urlaub gebührenden Urlaubsentgeltes als Urlaubsentschädigung in Betracht kommt (SZ 53/68; WBl 1988, 237). Gemäß Paragraph 4, Absatz 5, UrlG verjährt der Urlaubsanspruch nach Ablauf von zwei Jahren ab dem Ende des Urlaubsjahres, in dem er entstanden ist. Der Arbeitnehmer hat daher - wie bereits das Gericht zweiter Instanz zutreffend ausgeführt hat - vom Entstehen des Urlaubsanspruches bis zum Ende der Verjährungsfrist insgesamt drei Jahre zur Geltendmachung zur Verfügung (Cerny, Urlaubsrecht, 121). Das Gesetz sieht als Urlaubszeitraum grundsätzlich das Arbeitsjahr vor. Dessen Beginn richtet sich nach dem Tag des Eintrittes in das Arbeitsverhältnis, und zwar auch dann, wenn für die Bemessung des Urlaubsausmaßes Vordienstzeiten angerechnet werden (Arb 6102; Cerny aaO, 45). Das Arbeits- und Urlaubsjahr der Klägerin hat daher jeweils am 16.8. begonnen, sodaß dem Gericht zweiter Instanz darin beizupflichten ist, daß ab dem Arbeitsjahr 1990/91 unverjährte Urlaubsansprüche vorliegen und somit unter Berücksichtigung der Bestimmung des Paragraph 29, Absatz eins, AngG von einem Gesamturlaubsanspruch von 120 Arbeitstagen auszugehen ist.

Die Klägerin hat sich im Verfahren darauf berufen, daß ihr Arbeitgeber mit Bestätigung vom 15.7.1987 darauf verzichtet habe, die Verjährung von länger als drei Jahre zurückliegenden offenen Urlaubsansprüchen geltend zu machen, weshalb ihr die Beklagte nicht konsumierten Urlaub ab 1987 zu entschädigen habe. Gemäß § 1502 ABGB kann der Verjährung weder im voraus entsagt noch kann eine längere Verjährungsfrist als durch die Gesetze bestimmt ist bedungen werden. Der Verzicht auf die Einrede der Verjährung vor Ablauf der Verjährungsfrist ist daher unwirksam. Lediglich auf die bereits eingetretene, also in ihrem vollen Wert erkennbare Verjährung kann verzichtet werden (SZ 47/104; SZ 48/79; SZ 50/110). Dem vor Entstehen der strittigen Urlaubsansprüche abgegebenen Arbeitgeber-Verzicht kommt daher keine Wirkung zu. Wie bereits die Vorinstanzen ausgeführt haben, kann der Verjährung allerdings die Replik der Arglist entgegengesetzt werden, wenn die Fristversäumnis auf ein Verhalten des Gegners zurückgeht, so etwa wenn dieser zuerst auf die Verjährungseinrede verzichtet, diese in der Folge jedoch erhoben hat (SZ 59/126; SZ 62/64; Arb 8844; JBl 1991, 190). Entgegen der Ansicht des Gerichtes zweiter Instanz kommt es zur Erhebung dieser Replik im gegenständlichen Fall nicht auf ein Vorbringen an, wonach die der Verjährung der Urlaubsansprüche vorbeugende Klagserhebung vereitelt worden wäre, sondern reicht es aus, daß durch die Verzichtserklärung des Arbeitgebers der Arbeitnehmer dazu bewegt wurde, seinen Urlaub nicht in vollem Umfang zu konsumieren.Die Klägerin hat sich im Verfahren darauf berufen, daß ihr Arbeitgeber mit Bestätigung vom 15.7.1987 darauf verzichtet habe, die Verjährung von länger als drei Jahre zurückliegenden offenen Urlaubsansprüchen geltend zu machen, weshalb ihr die Beklagte nicht konsumierten Urlaub ab 1987 zu entschädigen habe. Gemäß Paragraph 1502, ABGB kann der Verjährung weder im voraus entsagt noch kann eine längere Verjährungsfrist als durch die Gesetze bestimmt ist bedungen werden. Der Verzicht auf die Einrede der Verjährung vor Ablauf der Verjährungsfrist ist daher unwirksam. Lediglich auf die bereits eingetretene, also in ihrem vollen Wert erkennbare Verjährung kann verzichtet werden (SZ 47/104; SZ 48/79; SZ 50/110). Dem vor Entstehen der strittigen Urlaubsansprüche abgegebenen Arbeitgeber-Verzicht kommt daher keine Wirkung zu. Wie bereits die Vorinstanzen ausgeführt haben, kann der Verjährung allerdings die Replik der Arglist entgegengesetzt werden, wenn die Fristversäumnis auf ein Verhalten des Gegners zurückgeht, so etwa wenn dieser zuerst auf die Verjährungseinrede verzichtet, diese in der Folge jedoch erhoben hat (SZ 59/126; SZ 62/64; Arb 8844; JBl 1991, 190). Entgegen der Ansicht des Gerichtes zweiter Instanz kommt es zur Erhebung dieser Replik im gegenständlichen Fall nicht auf ein Vorbringen an, wonach die der Verjährung der Urlaubsansprüche vorbeugende Klagserhebung vereitelt worden wäre, sondern reicht es aus, daß durch die Verzichtserklärung des Arbeitgebers der Arbeitnehmer dazu bewegt wurde, seinen Urlaub nicht in vollem Umfang zu konsumieren.

Damit ist allerdings für die Klägerin nichts gewonnen. Gemäß § 1 Abs.2 IESG sind nämlich nur jene Ansprüche gesichert, die aufrecht, nicht verjährt und nicht ausgeschlossen sind. Hiebei handelt es sich um eine von Amts wegen zu prüfende Anspruchsvoraussetzung, sodaß in diesem besonderen Fall die Verjährung von Ansprüchen auch ohne darauf abzielende Einwendungen wahrzunehmen ist (9 ObS 23/92; 9 ObS 19/93). Da - wie bereits dargestellt - der vor Eintritt der Verjährung abgegebene Verzicht gemäß § 1502 ABGB unwirksam ist, sind die vor dem Urlaubsjahr 1990/1991 liegenden Urlaubsansprüche verjährt und damit ex lege nicht gesichert im Sinne des IESG. Es mag zutreffen, daß der Verjährungseinwand des Arbeitgebers selbst mit der Replik des Verstoßes gegen Treu und Glauben entkräftet werden könnte. Dies könnte aber aufgrund der dargestellten Gesetzeslage gegenüber dem hier beklagten Bundesamt nicht durchschlagen.Damit ist allerdings für die Klägerin nichts gewonnen. Gemäß Paragraph eins, Absatz 2, IESG sind nämlich nur jene Ansprüche gesichert, die aufrecht, nicht verjährt und nicht ausgeschlossen sind. Hiebei handelt es sich um eine von Amts wegen zu prüfende Anspruchsvoraussetzung, sodaß in diesem besonderen Fall die Verjährung von Ansprüchen auch ohne darauf abzielende Einwendungen wahrzunehmen ist (9 ObS 23/92; 9 ObS 19/93). Da - wie bereits dargestellt - der vor Eintritt der Verjährung abgegebene Verzicht gemäß Paragraph 1502, ABGB unwirksam ist, sind die vor dem Urlaubsjahr 1990 aus 1991, liegenden Urlaubsansprüche verjährt und damit ex lege nicht gesichert im Sinne des IESG. Es mag zutreffen, daß der Verjährungseinwand des Arbeitgebers selbst mit der Replik des Verstoßes gegen Treu und Glauben entkräftet werden könnte. Dies könnte aber aufgrund der dargestellten Gesetzeslage gegenüber dem hier beklagten Bundesamt nicht durchschlagen.

Das Gericht zweiter Instanz hat allerdings unberücksichtigt gelassen, daß es nach ständiger Rechtsprechung zur Wahrung des Urlaubsanspruches keiner besonderen Geltendmachung durch den Arbeitnehmer bedarf, sofern dieser nur kein Verhalten an den Tag gelegt hat, das zweifelsfrei (§ 863 ABGB) als Verzicht auf den Urlaubsanspruch aufgefaßt werden konnte (Arb 7847; 8080). Das Urlaubsgesetz bindet die Übertragung von Ansprüchen auf Urlaub oder Resturlaub an keine besonderen Voraussetzungen. Ist ein Verbrauch des Urlaubs während des Urlaubsjahres - aus welchem Grund immer - ganz oder teilweise unterblieben, dann wird der Urlaubsanspruch von selbst auf das folgende oder gegebenenfalls auch auf das übernächste Urlaubsjahr übertragen. Nicht verbrauchte Urlaube (Urlaubsreste) können auf diese Weise solange auf weitere Urlaubsjahre übertragen werden, als sie nicht verjährt sind (Arb 10.143). Ein im neuen Urlaubsjahr angetretener Urlaub ist vorerst auf den aus dem vergangenen Urlaubsjahr übertragenen Urlaub anzurechnen (Arb 10.334).Das Gericht zweiter Instanz hat allerdings unberücksichtigt gelassen, daß es nach ständiger Rechtsprechung zur Wahrung des Urlaubsanspruches keiner besonderen Geltendmachung durch den Arbeitnehmer bedarf, sofern dieser nur kein Verhalten an den Tag gelegt hat, das zweifelsfrei (Paragraph 863, ABGB) als Verzicht auf den Urlaubsanspruch aufgefaßt werden konnte (Arb 7847; 8080). Das Urlaubsgesetz bindet die Übertragung von Ansprüchen auf Urlaub oder Resturlaub an keine besonderen Voraussetzungen. Ist ein Verbrauch des Urlaubs während des Urlaubsjahres - aus welchem Grund immer - ganz oder teilweise unterblieben, dann wird der Urlaubsanspruch von selbst auf das folgende oder gegebenenfalls auch auf das übernächste Urlaubsjahr übertragen. Nicht verbrauchte Urlaube (Urlaubsreste) können auf diese Weise solange auf weitere Urlaubsjahre übertragen werden, als sie nicht verjährt sind (Arb 10.143). Ein im neuen Urlaubsjahr angetretener Urlaub ist vorerst auf den aus dem vergangenen Urlaubsjahr übertragenen Urlaub anzurechnen (Arb 10.334).

Aus den im Verfahren getroffenen Feststellungen ergibt sich, daß die Klägerin aus dem Jahr 1987 2,5 Urlaubstage in das Jahr 1988 mitnahm, dort aber nur 6,5 Tage verbrauchte, sodaß 26 Tage ins Jahr 1989 übertragen wurden. Dieser Resturlaub 1988 wurde innerhalb der Verjährungszeit bis ins Jahr 1990 bis auf 6 Tage durch die auf diese Jahre entfallenden Urlaube verbraucht. Unangetastet blieben die jeweils neu hinzukommenden Urlaubsansprüche, sodaß schon durch die 30 Tage des Arbeitsjahres 1989/90 auch die Urlaubskonsumationen der beiden Folgejahre abgedeckt werden konnten. Es erweist sich somit, daß sämtlicher von der Klägerin im Berechnungszeitraum konsumierter Urlaub zu Lasten von im Zeitpunkt der jeweiligen Urlaubsantritte noch nicht verjährter Urlaubsreste aus früheren Jahren konsumiert wurde, sodaß der Urlaubsanspruch von insgesamt 120 Arbeitstagen ab dem Urlaubsjahr 1990/91 ungeschmälert der Urlaubsberechnung zugrundezulegen ist.

Ausgehend von einem monatlichen durchschnittlichen Bruttogehalt von S 26.677,33 ergibt sich bei Division durch die durchschnittliche Anzahl der monatlichen Arbeitstage von 22 ein Tagesentgelt von S 1.212,60, welches multipliziert mit 120 eine Urlaubsentschädigung von S 145.512,70 brutto ergibt. Wie die Revision der Beklagten zutreffend darlegt, ist davon nicht der aus diesem Titel von der Beklagten ausbezahlte Nettobetrag abzuziehen, sondern die Bruttoentschädigung, die S 56.479,-- betrug. Es verbleibt daher ein offener Betrag von S 89.033,70, der um die 6 %ige Lohnsteuer in Höhe von S 5.342,02 verringert, einen Nettobetrag von S 83.691,68 ergibt. Zuzüglich des bereits vom Erstgericht zugesprochenen Differenzbetrages zur Abfertigung von S 8.394,88 stehen der Klägerin daher insgesamt S 92.086,56 netto zu.

Da die Revision der Beklagten zwar den richtigen Rechenvorgang zutreffend aufgezeigt hat, dies jedoch in Anbetracht der dargestellten rechtlichen Überlegungen nicht zu einer Änderung der Vorentscheidungen zu ihren Gunsten führen konnte, mußte der Revision der Beklagten ein Erfolg versagt werden, wogegen das angefochtene Urteil in teilweiser Stattgebung der Revision der Klägerin wie im Spruch ersichtlich abzuändern war.

Die Entscheidung über die Kosten der Verfahren aller drei Instanzen gründet sich hinsichtlich der Klägerin auf die Bestimmung des § 77 Abs.1 Z 2 lit.a ASGG. Nach der Rechtsprechung berührt diese Bestimmung allerdings den dem Nebenintervenienten gebührenden Kostenersatzanspruch nicht, sofern der Nebenintervenient nicht ein Versicherungsträger ist (9 ObS 6, 7/90). Ob diese Judikatur dem Zweck des § 77 ASGG gerecht wird, muß hier nicht untersucht werden, da auch bei einer gemäß §§ 50, 43 Abs.1 ZPO zu treffenden Kostenentscheidung zu berücksichtigen ist, daß den unterlegenen Nebenintervenienten zwar keine Kostenersatzpflicht trifft (EvBl 1974/71), er jedoch gegenüber der Gegenseite einen Kostenersatzanspruch nur im selben Verhältnis hat wie die Partei, der er beigetreten ist (2 Ob 154/79; 2 Ob 254/66). In sämtlichen nach der Klagseinschränkung liegenden Verfahrensabschnitten sind die Beklagte und der auf ihrer Seite beigetretene Nebenintervenient mit beträchtlich mehr als der Hälfte des eingeschränkten Punktums unterlegen, sodaß ein davor für den Beitrittsschriftsatz gegebener Anspruch auf Ersatz der halben Kosten aufgezehrt ist.Die Entscheidung über die Kosten der Verfahren aller drei Instanzen gründet sich hinsichtlich der Klägerin auf die Bestimmung des Paragraph 77, Absatz eins, Ziffer 2, Litera a, ASGG. Nach der Rechtsprechung berührt diese Bestimmung allerdings den dem Nebenintervenienten gebührenden Kostenersatzanspruch nicht, sofern der Nebenintervenient nicht ein Versicherungsträger ist (9 ObS 6, 7/90). Ob diese Judikatur dem Zweck des Paragraph 77, ASGG gerecht wird, muß hier nicht untersucht werden, da auch bei einer gemäß Paragraphen 50, 43, Absatz eins, ZPO zu treffenden Kostenentscheidung zu berücksichtigen ist, daß den unterlegenen Nebenintervenienten zwar keine Kostenersatzpflicht trifft (EvBl 1974/71), er jedoch gegenüber der Gegenseite einen Kostenersatzanspruch nur im selben Verhältnis hat wie die Partei, der er beigetreten ist (2 Ob 154/79; 2 Ob 254/66). In sämtlichen nach der Klagseinschränkung liegenden Verfahrensabschnitten sind die Beklagte und der auf ihrer Seite beigetretene Nebenintervenient mit beträchtlich mehr als der Hälfte des eingeschränkten Punktums unterlegen, sodaß ein davor für den Beitrittsschriftsatz gegebener Anspruch auf Ersatz der halben Kosten aufgezehrt ist.