Der Oberste Gerichtshof hat als Arbeits- und Sozialgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Petrag als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Langer und Dr. Rohrer sowie die fachkundigen Laienrichter Gunter Krainhöfner und Mag. Thomas Kallab als weitere Richter in der Sozialrechtssache der klagenden Partei Gerhard O*****, vertreten durch Dr. Günther Csar, Rechtsanwalt in Wr. Neustadt, wider die beklagte Partei Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen für W*****, vertreten durch die Finanzprokuratur in Wien, und den auf Seiten der beklagten Partei beigetretenen Nebenintervenienten Dr. Helmut K*****, als ehemaliger Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen der Andrea O*****, wegen S 922.094,15 netto Insolvenz-Ausfallgeld, infolge Revision und Revisionsrekurses der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 21. August 1998, GZ 9 Rs 175/98s-32, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil und der Beschluß des Landesgerichtes Wr. Neustadt als Arbeits- und Sozialgericht vom 19. Dezember 1997, GZ 5 Cgs 194/96p-24, bestätigt wurde

1. den

Beschluß

gefaßt:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen;

2. zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, dem Nebenintervenienten die mit S 22.514,65 (darin S 3.752,43 USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger arbeitete vom 17. 4. 1989 bis 15. 3. 1996 bei seiner Ehegattin als Verkaufsberater mit einem monatlichen Entgelt von S 15.000,--, 14 mal jährlich und Spesen sowie Reisekostenersatz. 1992 geriet das Unternehmen in wirtschaftliche Schwierigkeiten und es kam ab 1993 zu jährlichen Verlusten in Millionenhöhe. Grund hiefür war die - in der Folge nicht erfolgreiche - Entwicklung einer Anlage zur Reinigung von Biotonnen, in die ein Betrag von etwa S 3 bis 4 Mio zuzüglich des Zeitaufwandes investiert wurde. An dieser Entwicklung waren neben dem Kläger auch dessen Bruder, dessen Gattin (die spätere Gemeinschuldnerin) und ein externer Konstrukteur beteiligt.

Bis 1992 wurde dem Kläger das Entgelt jeweils bei Fälligkeit bezahlt. Danach wurden ihm lediglich Teilbeträge ausbezahlt; durch diese Teilzahlungen wurde das vereinbarte Entgelt bis inklusive Juni 1994 abgedeckt. Anderen Arbeitnehmern wurde das Gehalt bis Dezember 1995 rechtzeitig und vollständig ausbezahlt. Der Kläger war mit der teilweisen Auszahlung einverstanden und ging davon aus, daß die in Angriff genommene Entwicklung der Reinigungsanlage erfolgreich sein und er sein investiertes Geld (Gehalt) wieder zurückbekommen werde. Er übernahm auch die Mithaftung für Firmenkredite im Ausmaß von S 2 Mio.

Am 21. 3. 1996 wurde über das Vermögen der Ehegattin des Klägers der Konkurs eröffnet; am 3. 1. 1997 wurde er wieder aufgehoben und der Masseverwalter seines Amtes enthoben.

Der Kläger macht S 922.094,15 netto s.A. Insolvenz-Ausfallgeld für zur Zeit der Konkurseröffnung rückständiges Gehalt geltend, dessen Berechtigung vom Masseverwalter bestritten und dessen Bezahlung vom Insolvenz-Ausfallgeld abgelehnt worden war.

Das Erstgericht ließ den (ehemaligen) Masseverwalter als Nebenintervenienten zu und wies das Klagebegehren ab.

Das Berufungsgericht gab dem Rekurs des Klägers gegen die Zulassung des Nebenintervenienten und der Berufung nicht Folge.

Der Antrag auf Zurückweisung des Nebenintervenienten sei jedenfalls verspätet gestellt worden, da der Kläger nach dem erklärten Beitritt des Nebenintervenienten in der Sache verhandelt habe.

In der Sache selbst hielt das Berufungsgericht die Berufung unter Hinweis auf die Entscheidungen SZ 66/8 und DRdA 1997, 50 für unberechtigt, weil es sich um eine sittenwidrige Überwälzung des Unternehmerrisikos auf den Insolvenz-Ausfallgeld-Fonds handle. Der Arbeitnehmer habe sein Gehalt "investiert" und sich auch durch Haftungen für Darlehen im Betrieb seiner Frau an diesem Unternehmen wirtschaftlich beteiligt. Hinzu komme, daß aufgrund der familienrechtlichen Unterhaltsansprüche das wirtschaftliche Ergebnis des Betriebes seiner Ehegattin - der späteren Gemeinschuldnerin - unmittelbar auf die wirtschaftliche Stellung des Klägers eingewirkt habe. Der Kläger habe nicht nur ein Interesse als Arbeitnehmer auf Fortbestand des Betriebes, sondern auch als Ehegatte der Arbeitgeberin und als Bürge für die Darlehen des Betriebes gehabt. Unabhängig von der subjektiven Absicht - die im Regelfall ohnehin nicht nachweisbar sei - habe der Kläger ausgehend vom Verhalten eines durchschnittlichen Arbeitnehmers, der keinesfalls Entgeltrückstände über Jahre hinweg dulde, seine Arbeitsleistung nicht mehr im Hinblick auf die aus dem Arbeitsvertrag gegenüber dem Arbeitgeber zustehenden Entgeltansprüche erbracht, sondern in der Entwicklung des neuen Produktes "investiert", an der er festgestelltermaßen auch selbst aktiv beteiligt gewesen sei, diese also gestaltete. Das wirtschaftliche Risiko für solche Investitionen sei aber nicht vom Insolvenz-Ausfallgeld-Fonds zu tragen, sondern vom jeweiligen "Investor". Es sei ein typisches Charakteristikum des "Eigenkapitalersatzes", daß der Investor das wirtschaftliche Risiko des Verlustes, aber auch des Erfolges trage. Eine Überwälzung dieses Risikos auf den Fonds entspreche nicht den Zielsetzungen des IESG, typische Arbeitnehmeransprüche zu sichern.

Die Revision an den Obersten Gerichtshof ließ das Berufungsgericht zu, weil zur Frage, inwieweit bei wirtschaftlicher Beteiligung des Arbeitnehmers selbst über seine Unterhaltsansprüche bzw die Haftung für Darlehen und die Mitgestaltung für Betriebsentwicklungen eine Geltendmachung von Ansprüchen, die "in den Betrieb investiert" worden seien, ausgeschlossen sei, oberstgerichtliche Rechtsprechung nicht vorliege.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Revision des Klägers wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung und Aktenwidrigkeit mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung im Sinn der Klagstattgebung abzuändern; hilfsweise stellt er auch einen Aufhebungsantrag. Überdies wendet er sich gegen die Bestätigung des Beschlusses auf Zulassung des Nebenintervenienten mit der Behauptung, es fehle oberstgerichtliche Rechtsprechung, ob für den Fall, daß der Nebenintervenient als Masseverwalter während des Verfahrens seines Amtes enthoben worden sei, auch ein nach Streiteinlassung erfolgter Antrag auf Zurückweisung des Nebenintervenienten zulässig sei, und beantragte den diesbezüglichen Beschluß dahingehend abzuändern, daß die Nebenintervention nicht zugelassen werde.

Die beklagte Partei beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Der Revisionsrekurs ist mangels erheblicher Rechtsfrage zurückzuweisen, da der ehemalige Masseverwalter bereits zum Zeitpunkt, als der Beitritt als Nebenintervenient in der mündlichen Streitverhandlung vorgetragen wurde, seines Amtes enthoben war und der Kläger in der Sache verhandelte, ohne sogleich den Antrag auf Zurückweisung der Nebenintervention zu stellen (ZAS 1990, 191 [Fink], ua, zuletzt 1 Ob 66/99h).

Daraus folgt aber auch, daß der behaupteten Aktenwidrigkeit der berufungsgerichtlichen Entscheidung, die darin gelegen sein soll, daß der Nebenintervenient im Kopf der Entscheidung als "Masseverwalter" und nicht als "ehemaliger Masseverwalter" bezeichnet worden sei, keinerlei Relevanz zukommen kann.

Die Revision selbst muß als zulässig angesehen werden, weil zum Zeitpunkt der Beschlußfassung zweiter Instanz noch keine unmittelbar einschlägige oberstgerichtliche Entscheidung vorlag. Es ist der Revision auch zuzugestehen, daß es sich nicht um einen Sachverhalt handelt, der direkt den Regeln des eigenkapitalersetzenden Darlehens unterliegt, weil der Kläger ja nicht Gesellschafter ist. Sie ist aber dennoch nicht berechtigt, wie sich aus der mittlerweile ergangenen, einen ganz ähnlichen Sachverhalt (der klagende Arbeitnehmer war der Bruder der Arbeitgeberin) betreffenden Entscheidung vom 12. 11. 1998, (8 ObS 192/98p = WBl 1999, 81 = DRdA 1999, 149) sowie der diese Rechtsansicht bestätigenden Entscheidung vom 22. 12. 1998 (8 ObS 183/98i = WBl 1999, 174), die im Kern ein vergleichbares Problem betrifft, ergibt.

Zweck des IESG ist in seinem Kernbereich das Hintanhalten der von den Arbeitnehmern typischerweise nicht abwendbaren und absicherbaren Gefahr des gänzlichen oder teilweisen Verlustes der Entgeltansprüche, auf die diese zur Bestreitung des Lebensunterhaltes angewiesen sind (SZ 64/54; 66/124; 67/14 und 142 uva).

Ein "Fremdvergleich" zeigt, daß normalerweise ein Arbeitnehmer unter den gegebenen Prämissen das Arbeitsverhältnis nicht aufrechterhalten, sondern vorzeitig ausgetreten wäre, sodaß sich das finanzielle Risiko des Verlustes seiner Entgeltansprüche in Grenzen gehalten hätte.

Bleibt der Arbeitnehmer trotz Nichtzahlung des Lohns im Unternehmen tätig und versucht er die Beträge auch gar nicht ernstlich einbringlich zu machen, so indiziert dies in der Regel, daß er beabsichtigte, in der Folge seine offenen Lohnansprüche gegen den Insolvenz-Ausfallgeld-Fonds geltend zu machen; derartige Vereinbarungen oder Verhaltensweisen, die auf eine Verlagerung des Finanzierungsrisikos des Arbeitgebers zu Lasten eines Dritten, nämlich des Insolvenz-Ausfallgeld-Fonds hinauslaufen mit der Absicht, mit der Gegenleistung nicht den Arbeitgeber, sondern den Fonds zu belasten, sind nichtig (WBl 1995, 75; ZIK 1996, 172). Gleiches gilt auch dann, wenn die Absicht des Arbeitnehmers nicht vordergründig darauf gerichtet war, den Fonds sittenwidrig zu schmälern, sondern dies nur mit bedingtem Vorsatz in Kauf genommen wurde (ZIK 1996, 172 und 8 Ob 1023/95).

Blieb der Arbeitnehmer trotz Nichtzahlung des Lohns in voller Kenntnis der prekären finanziellen Lage im Unternehmen und stundete jahrelang seinen Lohn, um diesen in das Unternehmen, nämlich in die Entwicklung der Reinigungsanlage zu investieren, und übernahm zusätzlich die Mithaftung für Firmenkredite im Millionenausmaß, einerseits, weil er auf den finanziellen Erfolg der entwickelten Reinigungsanlage hoffte, und andererseits, weil er sich offenbar auch aus familiären Gründen (siehe Revision S 6) dazu veranlaßt sah, steht ihm, selbst wenn er zum damaligen Zeitpunkt die eventuelle Inanspruchnahme des Fonds nicht ins Auge faßte und ihm daher auch kein bedingter Vorsatz vorgeworfen werden könnte, dennoch kein Anspruch auf Insolvenz-Ausfallgeld zu, da diese atypische, einem Fremdvergleich nicht standhaltende Gestaltung des Arbeitsverhältnisses, mit der der Kläger erheblich zur Finanzierung des Unternehmens seiner Ehefrau beitrug, nicht vom Schutzzweck des IESG erfaßt wird. Dem Kläger stand es selbstverständlich frei, im Unternehmen tätig zu bleiben, auch wenn er jahrelang keinen Lohn erhielt, und ihn zu stunden, um ihn in die Erfindung zu investieren. Er kann aber über den Zeitpunkt hinaus, in dem ein "unbeteiligter" Arbeitnehmer nicht im Unternehmen verblieben, sondern seinen vorzeitigen Austritt erklärt hätte, im Fall der nachfolgenden Insolvenz des Unternehmens keine Ansprüche gegen den Insolvenz-Ausfallgeld-Fonds geltend machen. Derartige, einem "Fremdvergleich" mit "unbeteiligten" Arbeitnehmern nicht standhaltende Arbeitnehmeransprüche gehören nicht zu den gesicherten Ansprüchen nach § 1 Abs 1 IESG.Blieb der Arbeitnehmer trotz Nichtzahlung des Lohns in voller Kenntnis der prekären finanziellen Lage im Unternehmen und stundete jahrelang seinen Lohn, um diesen in das Unternehmen, nämlich in die Entwicklung der Reinigungsanlage zu investieren, und übernahm zusätzlich die Mithaftung für Firmenkredite im Millionenausmaß, einerseits, weil er auf den finanziellen Erfolg der entwickelten Reinigungsanlage hoffte, und andererseits, weil er sich offenbar auch aus familiären Gründen (siehe Revision S 6) dazu veranlaßt sah, steht ihm, selbst wenn er zum damaligen Zeitpunkt die eventuelle Inanspruchnahme des Fonds nicht ins Auge faßte und ihm daher auch kein bedingter Vorsatz vorgeworfen werden könnte, dennoch kein Anspruch auf Insolvenz-Ausfallgeld zu, da diese atypische, einem Fremdvergleich nicht standhaltende Gestaltung des Arbeitsverhältnisses, mit der der Kläger erheblich zur Finanzierung des Unternehmens seiner Ehefrau beitrug, nicht vom Schutzzweck des IESG erfaßt wird. Dem Kläger stand es selbstverständlich frei, im Unternehmen tätig zu bleiben, auch wenn er jahrelang keinen Lohn erhielt, und ihn zu stunden, um ihn in die Erfindung zu investieren. Er kann aber über den Zeitpunkt hinaus, in dem ein "unbeteiligter" Arbeitnehmer nicht im Unternehmen verblieben, sondern seinen vorzeitigen Austritt erklärt hätte, im Fall der nachfolgenden Insolvenz des Unternehmens keine Ansprüche gegen den Insolvenz-Ausfallgeld-Fonds geltend machen. Derartige, einem "Fremdvergleich" mit "unbeteiligten" Arbeitnehmern nicht standhaltende Arbeitnehmeransprüche gehören nicht zu den gesicherten Ansprüchen nach Paragraph eins, Absatz eins, IESG.

Aus der zwischenzeitig erfolgten zeitlichen Limitierung des Anspruchs auf Insolvenz-Ausfallgeld für laufendes Entgelt für Zeiten vor der Konkurseröffnung ist nur zu schließen, daß nunmehr das Zuwarten mehr als sechs Monate (§ 3a IESG idF IESG-Nov 1997, BGBl I 107) zum Verlust der Sicherung führt. Daraus folgt aber nicht, daß ein Lohnrückstand von sechs Monaten für die Zeit vor Konkurseröffnung (oder einem nach § 1 Abs 1 IESG gleichgestellten Sachverhalt) jedenfalls gesichert ist. Vor und nach der IESG-Nov 1997 kann bei Hinzutreten besonderer Umstände - zB genaue Kenntnis der finanziellen Verhältnisse des Unternehmens, Nahebeziehung zum Unternehmer, verbunden mit der Absicht, dadurch die Weiterführung des Unternehmens zu ermöglichen - das Zuwarten mit der Beendigung des Dienstverhältnisses trotz Entgeltrückstandes zur Beurteilung als nur durch die Nahebeziehung zum Unternehmer veranlaßte, atypische, die Überwälzung des Finanzierungsrisikos auf den Insolvenzausfallgeldfonds bewirkende und daher vom Schutzzweck des IESG nicht mehr erfaßte Gestaltung des Arbeitsverhältnisses führen. Derartige Umstände liegen hier zweifelsfrei vor, sodaß der Kläger auch nicht für die letzten sechs Monate vor Konkurseröffnung rückständigen Lohn gegen den Fonds erfolgreich geltend machen kann. Unter diesen Umständen erübrigt es sich, auf den von der beklagten Partei erhobenen Einwand, der Kläger sei gar kein "echter" Arbeitnehmer gewesen, sondern sei in Erfüllung familiärer Beistands- und Mitwirkungspflichten tätig geworden, einzugehen.Aus der zwischenzeitig erfolgten zeitlichen Limitierung des Anspruchs auf Insolvenz-Ausfallgeld für laufendes Entgelt für Zeiten vor der Konkurseröffnung ist nur zu schließen, daß nunmehr das Zuwarten mehr als sechs Monate (Paragraph 3 a, IESG in der Fassung IESG-Nov 1997, Bundesgesetzblatt römisch eins 107) zum Verlust der Sicherung führt. Daraus folgt aber nicht, daß ein Lohnrückstand von sechs Monaten für die Zeit vor Konkurseröffnung (oder einem nach Paragraph eins, Absatz eins, IESG gleichgestellten Sachverhalt) jedenfalls gesichert ist. Vor und nach der IESG-Nov 1997 kann bei Hinzutreten besonderer Umstände - zB genaue Kenntnis der finanziellen Verhältnisse des Unternehmens, Nahebeziehung zum Unternehmer, verbunden mit der Absicht, dadurch die Weiterführung des Unternehmens zu ermöglichen - das Zuwarten mit der Beendigung des Dienstverhältnisses trotz Entgeltrückstandes zur Beurteilung als nur durch die Nahebeziehung zum Unternehmer veranlaßte, atypische, die Überwälzung des Finanzierungsrisikos auf den Insolvenzausfallgeldfonds bewirkende und daher vom Schutzzweck des IESG nicht mehr erfaßte Gestaltung des Arbeitsverhältnisses führen. Derartige Umstände liegen hier zweifelsfrei vor, sodaß der Kläger auch nicht für die letzten sechs Monate vor Konkurseröffnung rückständigen Lohn gegen den Fonds erfolgreich geltend machen kann. Unter diesen Umständen erübrigt es sich, auf den von der beklagten Partei erhobenen Einwand, der Kläger sei gar kein "echter" Arbeitnehmer gewesen, sondern sei in Erfüllung familiärer Beistands- und Mitwirkungspflichten tätig geworden, einzugehen.

Abschließend sei bemerkt, daß sich der Oberste Gerichtshof auch nicht veranlaßt sieht, auf die rund fünf Monate nach Erhebung der Revision erfolgte Anregung des Klägers, eine Vorabentscheidung des Europäischen Gerichtshofes einzuholen, einzugehen, zumal die dort hiefür genannten Argumente in keinerlei Zusammenhang mit dem hier zu entscheidenden Fall stehen.

Der Kostenzuspruch an den Nebenintervenienten gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO (vgl EvBl 1946/578 ua). Im übrigen besteht für einen Kostenzuspruch an den Kläger nach Billigkeit (§ 77 Abs 1 Z 2 lit b ASGG) kein Anlaß; der Kläger hätte aus den bereits ergangenen Entscheidungen die Entscheidungstendenz des Höchstgerichtes hinreichend deutlich entnehmen können.Der Kostenzuspruch an den Nebenintervenienten gründet sich auf die Paragraphen 41, 50, ZPO vergleiche EvBl 1946/578 ua). Im übrigen besteht für einen Kostenzuspruch an den Kläger nach Billigkeit (Paragraph 77, Absatz eins, Ziffer 2, Litera b, ASGG) kein Anlaß; der Kläger hätte aus den bereits ergangenen Entscheidungen die Entscheidungstendenz des Höchstgerichtes hinreichend deutlich entnehmen können.