Nach der Rechtsprechung (RIS-Justiz RS0040742, RS0041026; zuletzt 6 Ob 51/05a) ist in einem dreigliedrigen Urteil, das aufgrund der Einwendung einer Gegenforderung ergeht, weder die Entscheidung über die Klageforderung noch jene über die Gegenforderung für sich allein der Rechtskraft fähig. Die von der Klägerin angesprochene Bindungswirkung könnte aber nur Folge einer bereits eingetreten Rechtskraft sein (RIS-Justiz RS0041567 uva). Entgegen dem Vorbringen der Revisionswerberin hat sich auch das Berufungsgericht weder in unzulässiger Weise über die Rechtsrüge hinweggesetzt (RIS-Justiz RS0041333, zuletzt 6 Ob 51/05a), noch mit seiner Begründung in Widerspruch zum Ersturteil gesetzt. Das Erstgericht benannte den Garantieabruf durch die Beklagte zwar als „Rechtsmissbrauch", ohne sich dabei aber auf die von der Rechtsprechung entwickelten Kriterien (RIS-Justiz RS0018006), insbesondere ein Verhalten der Beklagten iSd § 1295 Abs 2 ABGB zu berufen. Dass das Erstgericht dabei offensichtlich nur die mangelnde Berechtigung meinte, wird nicht zuletzt daraus deutlich, dass es keinen eigenen Rückforderungsanspruch der Klägerin als Garantin annahm, sondern die Zession der Rückforderung durch die Garantieauftraggeberin an die Klägerin als unabdingbar notwendig erachtete. Damit wird auch klar, dass das Erstgericht keinen „Rechtsmissbrauch" im eigentlichen Sinn meinte, der die Klägerin zur Rückforderung der Garantieleistung im eigenen Namen berechtigt hätte (6 Ob 253/03d).Nach der Rechtsprechung (RIS-Justiz RS0040742, RS0041026; zuletzt 6 Ob 51/05a) ist in einem dreigliedrigen Urteil, das aufgrund der Einwendung einer Gegenforderung ergeht, weder die Entscheidung über die Klageforderung noch jene über die Gegenforderung für sich allein der Rechtskraft fähig. Die von der Klägerin angesprochene Bindungswirkung könnte aber nur Folge einer bereits eingetreten Rechtskraft sein (RIS-Justiz RS0041567 uva). Entgegen dem Vorbringen der Revisionswerberin hat sich auch das Berufungsgericht weder in unzulässiger Weise über die Rechtsrüge hinweggesetzt (RIS-Justiz RS0041333, zuletzt 6 Ob 51/05a), noch mit seiner Begründung in Widerspruch zum Ersturteil gesetzt. Das Erstgericht benannte den Garantieabruf durch die Beklagte zwar als „Rechtsmissbrauch", ohne sich dabei aber auf die von der Rechtsprechung entwickelten Kriterien (RIS-Justiz RS0018006), insbesondere ein Verhalten der Beklagten iSd Paragraph 1295, Absatz 2, ABGB zu berufen. Dass das Erstgericht dabei offensichtlich nur die mangelnde Berechtigung meinte, wird nicht zuletzt daraus deutlich, dass es keinen eigenen Rückforderungsanspruch der Klägerin als Garantin annahm, sondern die Zession der Rückforderung durch die Garantieauftraggeberin an die Klägerin als unabdingbar notwendig erachtete. Damit wird auch klar, dass das Erstgericht keinen „Rechtsmissbrauch" im eigentlichen Sinn meinte, der die Klägerin zur Rückforderung der Garantieleistung im eigenen Namen berechtigt hätte (6 Ob 253/03d).
Zur Frage, wann der Abruf einer Bankgarantie als rechtsmissbräuchlich zu beurteilen ist, besteht eine gesicherte höchstgerichtliche Rechtsprechung (s oben), die das Berufungsgericht zwar nicht ausdrücklich zitiert, aber seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat. Ob die für die Annahme von Rechtsmissbrauch geforderten Voraussetzungen vorliegen oder nicht, ist eine Frage des Einzelfalls, die keine erhebliche Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO darstellt (9 Ob 1/06x uva). Eine unvertretbare Fehlbeurteilung durch die zweite Instanz, die dessen ungeachtet die Zulässigkeit der Revision rechtfertigen könnte, zeigt die Revisionswerberin nicht auf. Insbesondere ist die Verneinung eines offensichtlichen Rechtsmissbrauchs der Beklagten vertretbar, zumal das Schicksal der statt eines Haftrücklasses gewährten Bankgarantie bei Verzug der Garantiebestellerin mit der Befreiungszahlung nicht völlig eindeutig feststand und die Beklagte darüberhinaus tatsächlich Gewährleistungsansprüche hatte. Nicht hervorgekommen ist, dass schon im Zeitpunkt des Abrufs feststand, dass die für die Mängelbeseitigung erforderlichen Mittel die Garantiesumme nicht erreichen würden.Zur Frage, wann der Abruf einer Bankgarantie als rechtsmissbräuchlich zu beurteilen ist, besteht eine gesicherte höchstgerichtliche Rechtsprechung (s oben), die das Berufungsgericht zwar nicht ausdrücklich zitiert, aber seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat. Ob die für die Annahme von Rechtsmissbrauch geforderten Voraussetzungen vorliegen oder nicht, ist eine Frage des Einzelfalls, die keine erhebliche Rechtsfrage iSd Paragraph 502, Absatz eins, ZPO darstellt (9 Ob 1/06x uva). Eine unvertretbare Fehlbeurteilung durch die zweite Instanz, die dessen ungeachtet die Zulässigkeit der Revision rechtfertigen könnte, zeigt die Revisionswerberin nicht auf. Insbesondere ist die Verneinung eines offensichtlichen Rechtsmissbrauchs der Beklagten vertretbar, zumal das Schicksal der statt eines Haftrücklasses gewährten Bankgarantie bei Verzug der Garantiebestellerin mit der Befreiungszahlung nicht völlig eindeutig feststand und die Beklagte darüberhinaus tatsächlich Gewährleistungsansprüche hatte. Nicht hervorgekommen ist, dass schon im Zeitpunkt des Abrufs feststand, dass die für die Mängelbeseitigung erforderlichen Mittel die Garantiesumme nicht erreichen würden.