[1] 1. Angebliche Verfahrensmängel erster Instanz, die vom Berufungsgericht nicht als solche anerkannt worden sind, können in der Revision nicht neuerlich geltend gemacht werden (RS0042963). Nur wenn das Berufungsgericht infolge unrichtiger Anwendung verfahrensrechtlicher Vorschriften eine Erledigung der Mängelrüge unterlassen oder sie mit einer durch die Aktenlage nicht gedeckten Begründung verworfen hat, liegt ein Mangel des Berufungsverfahrens selbst vor (RS0040597 [T3, T4]).
[2] Davon ist im vorliegenden Fall nicht auszugehen. Das Berufungsgericht hat darauf verwiesen, dass die Relevanz des behaupteten erstinstanzlichen Mangels nicht ausreichend dargelegt worden sei, weil sich aus den allgemein gehaltenen Ausführungen gerade keine Entscheidungserheblichkeit ergebe. Diese Auffassung ist nicht zu beanstanden. Da das gleichermaßen für alle als unterlassen gerügte Einvernahmen gilt, kommt es darauf, ob die Einvernahme von der Klägerin auch beantragt war, letztlich nicht an.
[3] 2. Eine Vertragsstrafe ist ein für einen definierten Anlassfall vereinbarter pauschalierter Schadenersatz. Sie soll einerseits den Schuldner zur korrekten Erfüllung seiner Vertragspflichten veranlassen und andererseits dem vereinfachten Ausgleich der dem Gläubiger aus einer trotzdem erfolgten Vertragsverletzung erwachsenden Nachteile durch Pauschalierung seines Schadenersatzanspruchs dienen (RS0032072 [T7]). In welchen Fällen die Pönale zu entrichten ist, hängt von der Auslegung der ihr zugrundeliegenden Vertragsbestimmung ab (9 ObA 87/18m; 9 Ob 36/12b ua).
[4] 3. Nach § 1489 ABGB verjähren Entschädigungsklagen in drei Jahren ab Kenntnis von Schaden oder Schädiger. Solche Entschädigungsansprüche sind nicht nur Schadenersatzansprüche wegen deliktischer Schädigung, sondern auch Ansprüche auf Ersatz, die aus der Verletzung von vertraglichen Verpflichtungen abgeleitet werden. Insbesondere sind auch alle Ersatzforderungen wegen Nichterfüllung oder mangelhafter Erfüllung eines Vertrags unter § 1489 ABGB zu subsumieren (RS0017007 [T3]). Konventionalstrafen unterliegen der dreijährigen Verjährungsfrist, wenn sie Schadenersatzcharakter haben (RS0017007 [T2]; RS0032208; RS0032049 [T2, T5]; 6 Ob 219/20d). [4] 3. Nach Paragraph 1489, ABGB verjähren Entschädigungsklagen in drei Jahren ab Kenntnis von Schaden oder Schädiger. Solche Entschädigungsansprüche sind nicht nur Schadenersatzansprüche wegen deliktischer Schädigung, sondern auch Ansprüche auf Ersatz, die aus der Verletzung von vertraglichen Verpflichtungen abgeleitet werden. Insbesondere sind auch alle Ersatzforderungen wegen Nichterfüllung oder mangelhafter Erfüllung eines Vertrags unter Paragraph 1489, ABGB zu subsumieren (RS0017007 [T3]). Konventionalstrafen unterliegen der dreijährigen Verjährungsfrist, wenn sie Schadenersatzcharakter haben (RS0017007 [T2]; RS0032208; RS0032049 [T2, T5]; 6 Ob 219/20d).
[5] 4. Zwischen den Parteien war „für den Fall der Nichteinhaltung vereinbarter Fristen und eines jeden (auch später) vereinbarten Termins durch den Auftragnehmer [...] eine verschuldensunabhängige Vertragsstrafe bei jeder Terminüberschreitung“ vereinbart. Weiters heißt es: „Der Anspruch des Auftraggebers auf Leistung einer vereinbarten Vertragsstrafe durch den Auftragnehmer entsteht, sobald der Auftragnehmer in Verzug gerät.“ Die Auslegung der Vorinstanzen, dass damit die Fälligkeit der Konventionalstrafe mit Kenntnis des Auftraggebers vom Verzug eintritt und nicht mit Fälligkeit von Teil- oder Schlussrechnungen ist nicht korrekturbedürftig. Daran ändert auch nichts, dass die Klägerin nach der Vereinbarung berechtigt ist, die Pönale von Teilrechnungen abzuziehen, weil damit nur das Recht zur Aufrechnung mit Teilforderungen festgehalten wird, aber keine Aussage über die Fälligkeit an sich getroffen wird.
[6] 5. Bereits das Erstgericht hat darauf hingewiesen, dass ausgehend vom – nach dem Vorbringen der Klägerin – letzten pönalisierten Termin, nämlich dem 28. 9. 2018, und unter Berücksichtigung der Begrenzung der Konventionalstrafe mit 10% der Auftragssumme, von einer Fälligkeit der gesamten Pönale jedenfalls mit 7. 11. 2018 auszugehen ist. Ab diesem Zeitpunkt begann daher die dreijährige Verjährungsfrist spätestens zu laufen. Auf die Frage, ob eine fortgesetzte Schädigung vorliegt, kommt es damit letztlich nicht an, weil die Gesamtforderung bei Klagseinbringung am 31. 1. 2022 jedenfalls verjährt war, dies auch unter Berücksichtigung von § 2 1.COVID-19-JuBG. [6] 5. Bereits das Erstgericht hat darauf hingewiesen, dass ausgehend vom – nach dem Vorbringen der Klägerin – letzten pönalisierten Termin, nämlich dem 28. 9. 2018, und unter Berücksichtigung der Begrenzung der Konventionalstrafe mit 10% der Auftragssumme, von einer Fälligkeit der gesamten Pönale jedenfalls mit 7. 11. 2018 auszugehen ist. Ab diesem Zeitpunkt begann daher die dreijährige Verjährungsfrist spätestens zu laufen. Auf die Frage, ob eine fortgesetzte Schädigung vorliegt, kommt es damit letztlich nicht an, weil die Gesamtforderung bei Klagseinbringung am 31. 1. 2022 jedenfalls verjährt war, dies auch unter Berücksichtigung von Paragraph 2, 1.COVID-19-JuBG.
[7] Die Rechtsauffassung des Klägers, dass bei fortdauerndem Verzug die Konventionalstrafe auch nach Erreichen des vereinbarten Höchstbetrags laufend weiter „anfalle“, würde die Vereinbarung eines solchen Höchstbetrags sinnlos machen. Sie ist auch mit der Formulierung der Vertragsklausel, nämlich dass der Anspruch auf Leistung der Konventionalstrafe mit dem Verzug entsteht, nicht in Einklang zu bringen.
[8] 6. Gemäß § 1497 ABGB wird die Verjährung unterbrochen, wenn ein Rechtsstreit zeitgerecht anhängig gemacht und die Klage gehörig fortgesetzt wird. Nach ständiger Judikatur ist auch das Erheben einer Gegenforderung ein Unterbrechungsgrund (vgl RS0034611). Eine zulässige Aufrechnungseinrede ist ein „Belangen“ im Sinne des § 1497 ABGB und einer Klage gleichzuhalten (6 Ob 43/00t mwN). Dabei erstreckt sich die Wirkung der Verjährungsunterbrechung der Aufrechnungseinrede nur bis zur Höhe der Klageforderung (RS0034611 [T4]). Nur eine erfolgreiche, nicht aber eine erfolglose oder gar unzulässige Aufrechnungsreinrede kann bezüglich ihrer Wirkung auf den Lauf der Verjährungsfrist einer Klage gleichgehalten werden. Die Unterbrechungswirkung einer Aufrechnungseinrede wirkt nur dann fort, wenn die mangels Berechtigung der Klageforderung unerledigt gebliebene Gegenforderung in angemessener Frist – ähnlich wie sonst bei der Verfahrensfortsetzung eingeklagt wird (RS0034496, insb [T1]). [8] 6. Gemäß Paragraph 1497, ABGB wird die Verjährung unterbrochen, wenn ein Rechtsstreit zeitgerecht anhängig gemacht und die Klage gehörig fortgesetzt wird. Nach ständiger Judikatur ist auch das Erheben einer Gegenforderung ein Unterbrechungsgrund vergleiche RS0034611). Eine zulässige Aufrechnungseinrede ist ein „Belangen“ im Sinne des Paragraph 1497, ABGB und einer Klage gleichzuhalten (6 Ob 43/00t mwN). Dabei erstreckt sich die Wirkung der Verjährungsunterbrechung der Aufrechnungseinrede nur bis zur Höhe der Klageforderung (RS0034611 [T4]). Nur eine erfolgreiche, nicht aber eine erfolglose oder gar unzulässige Aufrechnungsreinrede kann bezüglich ihrer Wirkung auf den Lauf der Verjährungsfrist einer Klage gleichgehalten werden. Die Unterbrechungswirkung einer Aufrechnungseinrede wirkt nur dann fort, wenn die mangels Berechtigung der Klageforderung unerledigt gebliebene Gegenforderung in angemessener Frist – ähnlich wie sonst bei der Verfahrensfortsetzung eingeklagt wird (RS0034496, insb [T1]).
[9] War die Gegenforderung zum Zeitpunkt der Aufrechnungseinrede bereits verjährt, kann die schon abgelaufene Verjährungsfrist nicht mehr unterbrochen werden. Allerdings hindert dies nicht notwendiger Weise eine Aufrechnung, da diese auf den Zeitpunkt zurück wirkt, in dem sich die Forderungen zuerst aufrechenbar gegenüber standen (vgl RS0033904). Daher ist eine Aufrechnung mit einer verjährten Forderung auch dann nicht ausgeschlossen, wenn die Klage auf Zahlung dieser Forderung rechtskräftig wegen Verjährung abgewiesen wurde (8 ObA 2067/96w). [9] War die Gegenforderung zum Zeitpunkt der Aufrechnungseinrede bereits verjährt, kann die schon abgelaufene Verjährungsfrist nicht mehr unterbrochen werden. Allerdings hindert dies nicht notwendiger Weise eine Aufrechnung, da diese auf den Zeitpunkt zurück wirkt, in dem sich die Forderungen zuerst aufrechenbar gegenüber standen vergleiche RS0033904). Daher ist eine Aufrechnung mit einer verjährten Forderung auch dann nicht ausgeschlossen, wenn die Klage auf Zahlung dieser Forderung rechtskräftig wegen Verjährung abgewiesen wurde (8 ObA 2067/96w).
[10] 7. Entgegen der Revision wurde im Schriftsatz vom 5. 10. 2020 im Verfahren 63 Cg 33/20b (ON 10) zwar eine Berechnung der Konventionalstrafe und eine Abrechnung wechselseitiger Ansprüche vorgenommen, aber keine Aufrechnungseinrede erhoben. Auf eine Geltendmachung zu einem anderen Zeitpunkt beruft sich die Klägerin nicht. Es ist daher davon auszugehen, dass innerhalb der Verjährungsfrist die klagsgegenständliche Forderung nicht mit Kompensandoeinrede geltend gemacht wurde.
[11] 8. Insgesamt gelingt es der Klägerin nicht das Vorliegen einer Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung iSd § 502 Abs 1 ZPO aufzuzeigen. Die außerordentliche Revision der Klägerin ist daher zurückzuweisen. Einer weiteren Begründung bedarf diese Zurückweisung nicht (§ 510 Abs 3 Satz 3 ZPO). [11] 8. Insgesamt gelingt es der Klägerin nicht das Vorliegen einer Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung iSd Paragraph 502, Absatz eins, ZPO aufzuzeigen. Die außerordentliche Revision der Klägerin ist daher zurückzuweisen. Einer weiteren Begründung bedarf diese Zurückweisung nicht (Paragraph 510, Absatz 3, Satz 3 ZPO).