Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Klinger als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Maier, Dr.Petrag, Dr.Bauer und Dr.Steinbauer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Alois E*****, Gastwirt, ***** vertreten durch Dr.Anton Waltl und Dr.Peter Krempl, Rechtsanwälte in Zell am See, wider die beklagte Partei Richard H*****, Kaufmann, ***** vertreten durch Dr.Robert Galler, Rechtsanwalt in Salzburg, wegen 113.254,32 S und Räumung, infolge außerordentlicher Revision des Beklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Salzburg als Berufungsgericht vom 16.September 1996, GZ 54 R 251/96t-33, den

Beschluß

gefaßt:

Die außerordentliche Revision des Beklagten wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).Die außerordentliche Revision des Beklagten wird gemäß Paragraph 508 a, Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Soweit der Revisionswerber ausführt, er habe am 23.Oktober 1995 einen Antrag gemäß § 37 Abs 1 Z 12 MRG beim Erstgericht überreicht, ist ihm zu erwidern, daß der für das Fehlen eines groben Verschuldens an der Nichtzahlung beweispflichtige Beklagte (WoBl 1990/85 ua) weder im Rahmen seines vor dem Erstgericht mit Schriftsatz ON 6 erstatteten Vorbringens noch in der Berufung den Gegenstand dieses Antrages genannt hat, so daß sich eine Stellungnahme des Berufungsgerichtes erübrigte.Soweit der Revisionswerber ausführt, er habe am 23.Oktober 1995 einen Antrag gemäß Paragraph 37, Absatz eins, Ziffer 12, MRG beim Erstgericht überreicht, ist ihm zu erwidern, daß der für das Fehlen eines groben Verschuldens an der Nichtzahlung beweispflichtige Beklagte (WoBl 1990/85 ua) weder im Rahmen seines vor dem Erstgericht mit Schriftsatz ON 6 erstatteten Vorbringens noch in der Berufung den Gegenstand dieses Antrages genannt hat, so daß sich eine Stellungnahme des Berufungsgerichtes erübrigte.

Auf die von ihm im Verfahren erster Instanz gegen die Klagsforderung ins Treffen geführte Mietzinsminderung kann sich der Beklagte nicht berufen, weil er in Kenntnis der immer wieder auftretenden Wasserschäden mehrmals einer Vertragsverlängerung mit unverändertem Mietzins zustimmte. Ob grobes Verschulden vorliegt, ist innerhalb eines gewissen Spielraumes zu beurteilen (5 Ob 528, 529/93; 7 Ob 1526, 1527/94). Soweit das Berufungsgericht die beharrliche Weigerung des Beklagten, die Betriebskosten zu zahlen, als grob schuldhaft wertete, hat es diesen Spielraum nicht überschritten.

Hat der Mieter den Zahlungsrückstand aber grob fahrlässig verschuldet, bedarf es keines Abwartens der Rechtskraft der über die gleichzeitig geltend gemachte Mietzinsforderung ergehenden, die Beschlußfassung nach § 33 Abs 2 MRG ersetzenden Entscheidung (WoBl 1991/65; WoBl 1990/85; 1 Ob 535/94).Hat der Mieter den Zahlungsrückstand aber grob fahrlässig verschuldet, bedarf es keines Abwartens der Rechtskraft der über die gleichzeitig geltend gemachte Mietzinsforderung ergehenden, die Beschlußfassung nach Paragraph 33, Absatz 2, MRG ersetzenden Entscheidung (WoBl 1991/65; WoBl 1990/85; 1 Ob 535/94).