Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Maier als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Spenling, Dr. Hradil, Dr. Hopf und Univ. Doz. Dr. Bydlinski als weitere Richter in der Rechtssache der gefährdeten Partei Dr. Ursula B*****, Investmentbankerin, *****, vertreten durch Dr. Stefan Köck, Rechtsanwalt in Wien, gegen die Gegnerin der gefährdeten Partei Jasmin A*****, Geschäftsführerin, *****, vertreten durch Dr. Markus Purtscher, Rechtsanwalt in Innsbruck, wegen Ersatzleistung nach § 394 EO (EUR 58.636,63; Revisionsrekursinteresse der gefährdeten Partei EUR 29.327,70; der Gegnerin der gefährdeten Partei EUR 25.247,47), über die Revisionsrekurse beider Parteien gegen den Beschluss des Landesgerichtes Innsbruck als Rekursgericht vom 19. März 2004, GZ 1 R 73/04y-78, womit der Beschluss des Bezirksgerichtes Kitzbühel vom 1. Dezember 2003, GZ 2 C 1072/02f-72, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den BeschlussDer Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Maier als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Spenling, Dr. Hradil, Dr. Hopf und Univ. Doz. Dr. Bydlinski als weitere Richter in der Rechtssache der gefährdeten Partei Dr. Ursula B*****, Investmentbankerin, *****, vertreten durch Dr. Stefan Köck, Rechtsanwalt in Wien, gegen die Gegnerin der gefährdeten Partei Jasmin A*****, Geschäftsführerin, *****, vertreten durch Dr. Markus Purtscher, Rechtsanwalt in Innsbruck, wegen Ersatzleistung nach Paragraph 394, EO (EUR 58.636,63; Revisionsrekursinteresse der gefährdeten Partei EUR 29.327,70; der Gegnerin der gefährdeten Partei EUR 25.247,47), über die Revisionsrekurse beider Parteien gegen den Beschluss des Landesgerichtes Innsbruck als Rekursgericht vom 19. März 2004, GZ 1 R 73/04y-78, womit der Beschluss des Bezirksgerichtes Kitzbühel vom 1. Dezember 2003, GZ 2 C 1072/02f-72, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die Revisionsrekurse werden zurückgewiesen.

Die gefährdete Partei ist schuldig, ihrer Gegnerin die mit EUR 188,46 bestimmten Kosten der Revisionsrekursbeantwortung (darin EUR 31,41 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung:

Mit der von der gefährdeten Partei erwirkten einstweiligen Verfügung vom 21. April 1998 wurde ihrer Gegnerin zur Sicherung des behaupteten Anspruchs auf Übereignung einer Liegenschaft verboten, über diese Liegenschaft rechtsgeschäftlich zu verfügen. Nach rechtskräftiger Abweisung der von der gefährdeten Partei erhobenen Rechtfertigungsklage wurde die einstweilige Verfügung mit Beschluss vom 3. 4. 2000 aufgehoben.

Die Gegnerin der gefährdeten Partei (in der Folge: Antragstellerin) beantragte nunmehr, die gefährdete Partei (in der Folge: Antragsgegnerin) gemäß § 394 EO zum Ersatz des ihr durch die einstweilige Verfügung verursachten Schadens von EUR 58.636,63 zu verpflichten. Dieser Schaden sei ihr entstanden, weil sie die Liegenschaft nicht an einen Mietinteressenten habe vermieten können. Die Antragsgegnerin bestritt, dass der Antragstellerin durch die einstweilige Verfügung ein Schaden entstanden sei. Weder habe die Antragstellerin die Liegenschaft vermieten wollen, noch habe es einen Mietinteressenten gegeben. Überdies sei ein allfälliger Schaden durch die mittlerweile erfolgte hohe Wertsteigerung der Liegenschaft wettgemacht worden. Zudem habe die Antragstellerin ihre Schadensminderungspflicht verletzt, weil sie gegen die einstweilige Verfügung weder Rekurs noch Widerspruch erhoben habe. Das Erstgericht verpflichtete die Antragsgegnerin zur Zahlung von EUR 29.327,70 sA und wies das Mehrbegehren der Antragstellerin ab. Das Rekursgericht bestätigte diese Entscheidung und sprach aus, dass der ordentliche Rekurs zulässig sei. Seinen Zulassungsausspruch begründete es mit dem Fehlen von Rechtsprechung zur Bekämpfbarkeit der vom Erstgericht als bescheinigt angenommenen Sachverhaltsgrundlage und zur Frage, ob im Verfahren nach § 394 EO auf eine Schadensminderungspflicht des Gegners der gefährdeten Partei Bedacht zu nehmen sei.Die Gegnerin der gefährdeten Partei (in der Folge: Antragstellerin) beantragte nunmehr, die gefährdete Partei (in der Folge: Antragsgegnerin) gemäß Paragraph 394, EO zum Ersatz des ihr durch die einstweilige Verfügung verursachten Schadens von EUR 58.636,63 zu verpflichten. Dieser Schaden sei ihr entstanden, weil sie die Liegenschaft nicht an einen Mietinteressenten habe vermieten können. Die Antragsgegnerin bestritt, dass der Antragstellerin durch die einstweilige Verfügung ein Schaden entstanden sei. Weder habe die Antragstellerin die Liegenschaft vermieten wollen, noch habe es einen Mietinteressenten gegeben. Überdies sei ein allfälliger Schaden durch die mittlerweile erfolgte hohe Wertsteigerung der Liegenschaft wettgemacht worden. Zudem habe die Antragstellerin ihre Schadensminderungspflicht verletzt, weil sie gegen die einstweilige Verfügung weder Rekurs noch Widerspruch erhoben habe. Das Erstgericht verpflichtete die Antragsgegnerin zur Zahlung von EUR 29.327,70 sA und wies das Mehrbegehren der Antragstellerin ab. Das Rekursgericht bestätigte diese Entscheidung und sprach aus, dass der ordentliche Rekurs zulässig sei. Seinen Zulassungsausspruch begründete es mit dem Fehlen von Rechtsprechung zur Bekämpfbarkeit der vom Erstgericht als bescheinigt angenommenen Sachverhaltsgrundlage und zur Frage, ob im Verfahren nach Paragraph 394, EO auf eine Schadensminderungspflicht des Gegners der gefährdeten Partei Bedacht zu nehmen sei.

Die von beiden Parteien gegen diese Entscheidung erhobenen Revisionsrekurse sind nicht zulässig.

Der Oberste Gerichtshof ist gemäß § 402 Abs 4 EO iVm § 78 EO iVm § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO an den Ausspruch des Rekursgerichtes über die Zulässigkeit des Revisionsrekurses nicht gebunden. Selbst wenn das Rekursgericht zu Recht ausgesprochen hat, die ordentliche Revision sei im Hinblick auf eine erhebliche Rechtsfrage zulässig, ist das Rechtsmittel unzulässig, wenn der Rechtsmittelwerber nur solche Gründe geltend macht, deren Erledigung nicht von der Lösung erheblicher Rechtsfragen abhängt (1 Ob 610/95; 8 Ob 2/95; Kodek in Rechberger², § 502 Rz 3). Es ist daher aufzugreifen, dass beide Parteien keine iSd § 528 Abs 1 ZPO erhebliche Rechtsfragen geltend machen.Der Oberste Gerichtshof ist gemäß Paragraph 402, Absatz 4, EO in Verbindung mit Paragraph 78, EO in Verbindung mit Paragraph 526, Absatz 2, Satz 1 ZPO an den Ausspruch des Rekursgerichtes über die Zulässigkeit des Revisionsrekurses nicht gebunden. Selbst wenn das Rekursgericht zu Recht ausgesprochen hat, die ordentliche Revision sei im Hinblick auf eine erhebliche Rechtsfrage zulässig, ist das Rechtsmittel unzulässig, wenn der Rechtsmittelwerber nur solche Gründe geltend macht, deren Erledigung nicht von der Lösung erheblicher Rechtsfragen abhängt (1 Ob 610/95; 8 Ob 2/95; Kodek in Rechberger², Paragraph 502, Rz 3). Es ist daher aufzugreifen, dass beide Parteien keine iSd Paragraph 528, Absatz eins, ZPO erhebliche Rechtsfragen geltend machen.

1) Zum Revisionsrekurs der Antragstellerin:

Unter Berufung auf Kodek (in Burgstaller/Deixler-Hübner, EO, § 394 Rz 65) vertrat die zweite Instanz die Rechtsauffassung, dass eine Überprüfung der Beweiswürdigung insofern ausgeschlossen sei, als diese auf unmittelbar aufgenommenen Bescheinigungsmitteln beruhe. Diese Rechtsauffassung - nur insofern kann von einer erheblichen Rechtsfrage die Rede sein - wird von der Revisionsrekurswerberin gebilligt; sie stellt die Richtigkeit des Standpunkts der zweiten Instanz nicht in Frage.Unter Berufung auf Kodek (in Burgstaller/Deixler-Hübner, EO, Paragraph 394, Rz 65) vertrat die zweite Instanz die Rechtsauffassung, dass eine Überprüfung der Beweiswürdigung insofern ausgeschlossen sei, als diese auf unmittelbar aufgenommenen Bescheinigungsmitteln beruhe. Diese Rechtsauffassung - nur insofern kann von einer erheblichen Rechtsfrage die Rede sein - wird von der Revisionsrekurswerberin gebilligt; sie stellt die Richtigkeit des Standpunkts der zweiten Instanz nicht in Frage.

Die Revisionsrekurswerberin macht allerdings geltend, dass das Rekursgericht auch auf der Basis dieser Rechtsauffassung ihre Beweisrüge hätte erledigen müssen, zumal die von ihr bekämpften Feststellungen nur auf mittelbar aufgenommene Bescheinigungsmittel gestützt seien. Dieser Einwand betrifft keine erhebliche Rechtsfrage. Er ist überdies unzutreffend, weil das Erstgericht die von der Revisionswerberin bekämpfte Feststellung vor allem mit der Aussage der Antragstellerin begründete, die auch im zweiten Rechtsgang - und damit vom in zweiter Instanz entscheidenden Richter - über ihre Vermietungsabsichten einvernommen wurde. Die Feststellung stützt sich daher - zu Recht oder nicht - jedenfalls auch auf ein unmittelbar aufgenommenes Beweismittel.

Der in diesem Zusammenhang erhobene Einwand der Aktenwidrigkeit ist verfehlt, weil die Revisionsrekurswerberin mit ihrem dazu erstatteten Vorbringen nicht die unrichtige Darstellung der Beweisergebnisse, sondern - in unzulässiger Weise - die aus diesen Beweisergebnissen gezogenen Schlüsse rügt.

Auch von einem Verstoß gegen die Bindung des im ersten Rechtsgang ergangenen Aufhebungsbeschluss kann nicht die Rede sein. Das Rekursgericht hat den im ersten Rechtsgang ergangenen Beschluss aufgehoben, weil es das Beweisverfahren als mangelhaft ansah. Eine wie immer geartete Bindung wurde damit nicht vorgegeben. Da die Revisionsrekurswerberin somit keine erhebliche Rechtsfrage geltend macht, ist ihr Rechtsmittel zurückzuweisen.

2) Zum Revisionsrekurs der Antragsgegnerin:

Auch die Antragsgegnerin bekämpft die Rechtsauffassung der zweiten Instanz über die eingeschränkte Bekämpfbarkeit der erstgerichtlichen Beweiswürdigung nicht. Sie betont zwar die Erheblichkeit dieser Rechtsfrage, führt aber im Übrigen nur aus, dass nicht nur bei uneingeschränkter, sondern auch bei eingeschränkter Überprüfbarkeit der Beweiswürdigung ihre in zweiter Instanz erhobene Beweisrüge beachtlich sei, weil das Rekursgericht die mittelbar aufgenommenen Beweise unrichtig gewürdigt habe. Wie die Antragstellerin macht sie mit keinem Wort die Unrichtigkeit der Rechtsauffassung der zweiten Instanz über die Unüberprüfbarkeit der Würdigung unmittelbar aufgenommener Bescheinigungsmittel, sondern nur den Umstand geltend, dass die bekämpften Feststellungen auf mittelbare Beweise gestützt und daher bekämpfbar seien. Dieser Einwand betrifft - wie schon ausgeführt - keine erhebliche Rechtsfrage. Er ist auch im Zusammenhang mit den von der Antragsgegnerin bekämpften Feststellungen unrichtig, weil auch diese Feststellung zwar teilweise auf mittelbar aufgenommene Bescheinigungsmittel, teilweise aber auch auf die Einvernahme der Antragstellerin (und damit auf ein unmittelbar aufgenommenes Bescheinigungsmittel) gestützt wurde. Auch zur zweiten vom Rekursgericht im Zulassungsausspruch als erheblich bezeichneten Rechtsfrage enthält der Revisionsrekurs der Antragsgegnerin keinen zulässigen Inhalt. Der insofern vom Rekursgericht vertretenen Rechtsauffassung, im Verfahren nach § 394 EO sei die Verletzung einer die gefährdete Partei treffenden Schadensminderungspflicht zu berücksichtigen, pflichtet die Revisionsrekurswerberin - ihrem Prozessstandpunkt entsprechend - vollinhaltlich bei. Auf diese Rechtsfrage kommt es überdies gar nicht an, weil das Rekursgericht mit ausführlicher Begründung den Standpunkt vertrat, dass die von der Antragsgegnerin in diesem Zusammenhang der Antragstellerin vorgeworfene Unterlassung der Erhebung eines Rechtsmittels gegen die einstweilige Verfügung den Schaden nicht vermindert hätte. Ob diese zuletzt wiedergegebene Rechtsauffassung zutrifft, ist eine Frage des Einzelfalls, die überdies von der Antragsgegnerin, die sich mit den dazu angeführten Argumenten der zweiten Instanz mit keinem Wort auseinandersetzt, nicht in zulässiger Weise bekämpft wird.Auch die Antragsgegnerin bekämpft die Rechtsauffassung der zweiten Instanz über die eingeschränkte Bekämpfbarkeit der erstgerichtlichen Beweiswürdigung nicht. Sie betont zwar die Erheblichkeit dieser Rechtsfrage, führt aber im Übrigen nur aus, dass nicht nur bei uneingeschränkter, sondern auch bei eingeschränkter Überprüfbarkeit der Beweiswürdigung ihre in zweiter Instanz erhobene Beweisrüge beachtlich sei, weil das Rekursgericht die mittelbar aufgenommenen Beweise unrichtig gewürdigt habe. Wie die Antragstellerin macht sie mit keinem Wort die Unrichtigkeit der Rechtsauffassung der zweiten Instanz über die Unüberprüfbarkeit der Würdigung unmittelbar aufgenommener Bescheinigungsmittel, sondern nur den Umstand geltend, dass die bekämpften Feststellungen auf mittelbare Beweise gestützt und daher bekämpfbar seien. Dieser Einwand betrifft - wie schon ausgeführt - keine erhebliche Rechtsfrage. Er ist auch im Zusammenhang mit den von der Antragsgegnerin bekämpften Feststellungen unrichtig, weil auch diese Feststellung zwar teilweise auf mittelbar aufgenommene Bescheinigungsmittel, teilweise aber auch auf die Einvernahme der Antragstellerin (und damit auf ein unmittelbar aufgenommenes Bescheinigungsmittel) gestützt wurde. Auch zur zweiten vom Rekursgericht im Zulassungsausspruch als erheblich bezeichneten Rechtsfrage enthält der Revisionsrekurs der Antragsgegnerin keinen zulässigen Inhalt. Der insofern vom Rekursgericht vertretenen Rechtsauffassung, im Verfahren nach Paragraph 394, EO sei die Verletzung einer die gefährdete Partei treffenden Schadensminderungspflicht zu berücksichtigen, pflichtet die Revisionsrekurswerberin - ihrem Prozessstandpunkt entsprechend - vollinhaltlich bei. Auf diese Rechtsfrage kommt es überdies gar nicht an, weil das Rekursgericht mit ausführlicher Begründung den Standpunkt vertrat, dass die von der Antragsgegnerin in diesem Zusammenhang der Antragstellerin vorgeworfene Unterlassung der Erhebung eines Rechtsmittels gegen die einstweilige Verfügung den Schaden nicht vermindert hätte. Ob diese zuletzt wiedergegebene Rechtsauffassung zutrifft, ist eine Frage des Einzelfalls, die überdies von der Antragsgegnerin, die sich mit den dazu angeführten Argumenten der zweiten Instanz mit keinem Wort auseinandersetzt, nicht in zulässiger Weise bekämpft wird.

Auch mit dem Hinweis, es fehlten Feststellungen, dass der Mietzinsentgang der Antragstellerin durch die seit November 1999 deutlich gestiegenen Grundpreise kompensiert worden sei, ist das Rechtsmittel nicht gesetzmäßig ausgeführt. Das Rekursgericht hat diesen Einwand mit ausführlicher Begründung verneint. Die Antragsgegnerin setzt sich auch mit dazu angestellten Überlegungen nicht auseinander; sie beschränkt sich auf die Wiederholung ihres Prozessstandpunktes, ohne auch nur mit einem Wort auszuführen, warum die Begründung der zweiten Instanz unrichtig sein soll. Auch die Antragsgegnerin macht daher keine iSd § 528 Abs 1 ZPO erhebliche Rechtsfrage geltend, sodass auch ihr Revisionsrekurs zurückzuweisen ist.Auch mit dem Hinweis, es fehlten Feststellungen, dass der Mietzinsentgang der Antragstellerin durch die seit November 1999 deutlich gestiegenen Grundpreise kompensiert worden sei, ist das Rechtsmittel nicht gesetzmäßig ausgeführt. Das Rekursgericht hat diesen Einwand mit ausführlicher Begründung verneint. Die Antragsgegnerin setzt sich auch mit dazu angestellten Überlegungen nicht auseinander; sie beschränkt sich auf die Wiederholung ihres Prozessstandpunktes, ohne auch nur mit einem Wort auszuführen, warum die Begründung der zweiten Instanz unrichtig sein soll. Auch die Antragsgegnerin macht daher keine iSd Paragraph 528, Absatz eins, ZPO erhebliche Rechtsfrage geltend, sodass auch ihr Revisionsrekurs zurückzuweisen ist.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 402 Abs 4, 78 EO iVm §§ 41, 50 ZPO; die Parteien haben in ihren Revisionsrekursbeantwortungen auf die Unzulässigkeit des gegnerischen Revisionsrekurses hingewiesen. Sie haben daher jeweils Anspruch auf Ersatz der Kosten ihrer Revisionsrekursbeantwortungen. Die Saldierung der gegenseitigen Kostenersatzansprüche ergibt den im Spruch ersichtlichen Zuspruch.Die Kostenentscheidung gründet sich auf die Paragraphen 402, Absatz 4, 78, EO in Verbindung mit Paragraphen 41, 50, ZPO; die Parteien haben in ihren Revisionsrekursbeantwortungen auf die Unzulässigkeit des gegnerischen Revisionsrekurses hingewiesen. Sie haben daher jeweils Anspruch auf Ersatz der Kosten ihrer Revisionsrekursbeantwortungen. Die Saldierung der gegenseitigen Kostenersatzansprüche ergibt den im Spruch ersichtlichen Zuspruch.