Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Rohrer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Spenling, Dr. Hradil, Dr. Hopf und Dr. Kuras als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei L***** GmbH, nunmehr L***** & Co GmbH, *****, vertreten durch Dr. Erich Kafka und Dr. Manfred Palkovits, Rechtsanwälte in Wien, gegen die beklagte Partei Dipl. Ing. Konrad L*****, vertreten durch Gabler Gibel & Partner Rechtsanwälte GmbH, Wien, wegen Räumung, infolge der außerordentlichen Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgericht vom 26. April 2006, GZ 38 R 28/06h-21, womit das Urteil des Bezirksgerichts Innere Stadt Wien vom 24. November 2005, GZ 44 C 173/05a-15, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen und zu Recht erkannt:

1. Die Bezeichnung der klagenden Partei wird von „L***** GmbH" auf „L***** & Co GmbH" richtiggestellt.

2. Der Revision wird Folge gegeben und das angefochtene Urteil dahin abgeändert, dass die Entscheidung des Erstgerichtes einschließlich der Kostenentscheidung wiederhergestellt wird.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 389,09 (darin EUR 64,85 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens sowie die mit EUR 441,69 (darin enthalten EUR 44,45 USt und EUR 175 Pauschalgebühr) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Zu 1.:

Die Klägerin beantragte die Richtigstellung der Parteibezeichnung, zumal die „L***** GmbH" schon bei Klagseinbringung gelöscht gewesen sei. Irrtümlich sei die noch nicht berichtigte Eigentümerbezeichnung laut Grundbuch in die Klage eingeflossen. Die L***** GmbH sei als übertragende Gesellschaft mit der L***** & Co GmbH als übernehmender Gesellschaft verschmolzen worden, welche von Anfang an als klagende Partei gemeint gewesen sei. Der Klagevertreter sei auch durch den Geschäftsführer der L***** & Co GmbH bevollmächtigt worden. Der Beklagte äußerte sich zu diesem Antrag nicht.

Aus dem offenen Firmenbuch wird hiezu festgestellt: Aufgrund des Generalversammlungsbeschlusses vom 7. 7. 2004 wurde die L***** GmbH, eingetragen zu FN ***** des HG Wien, mit der L***** & Co GmbH, eingetragen zu FN ***** des HG Wien, als übernehmender Gesellschaft verschmolzen. Damit ist die L***** & Co GmbH Gesamtrechtsnachfolgerin der L***** GmbH geworden. Da der Klagevertreter auch vom Geschäftsführer der L***** & Co GmbH zur Einbringung der vorliegenden Räumungsklage bevollmächtigt war, liegt auf der Hand, dass - auch für den Beklagten erkennbar - diese Gesellschaft als Kläger auftreten wollte. Gemäß § 235 Abs 5 ZPO konnte daher - wie auch in anderen Fällen der Gesamtrechtsnachfolge - eine Berichtigung der Bezeichnung der klagenden Partei vorgenommen werden.Aus dem offenen Firmenbuch wird hiezu festgestellt: Aufgrund des Generalversammlungsbeschlusses vom 7. 7. 2004 wurde die L***** GmbH, eingetragen zu FN ***** des HG Wien, mit der L***** & Co GmbH, eingetragen zu FN ***** des HG Wien, als übernehmender Gesellschaft verschmolzen. Damit ist die L***** & Co GmbH Gesamtrechtsnachfolgerin der L***** GmbH geworden. Da der Klagevertreter auch vom Geschäftsführer der L***** & Co GmbH zur Einbringung der vorliegenden Räumungsklage bevollmächtigt war, liegt auf der Hand, dass - auch für den Beklagten erkennbar - diese Gesellschaft als Kläger auftreten wollte. Gemäß Paragraph 235, Absatz 5, ZPO konnte daher - wie auch in anderen Fällen der Gesamtrechtsnachfolge - eine Berichtigung der Bezeichnung der klagenden Partei vorgenommen werden.

Zu 2.:

Die Klägerin ist Eigentümerin der Liegenschaft *****, M*****gasse *****. Der Beklagte ist Mieter der in diesem Haus befindlichen Wohnung top Nr 10. Mit ihrer auf § 29 Abs 1 Z 2 MRG iVm § 1112 ABGB gestützten Klage begehrt die Klägerin vom Beklagten die Räumung der Wohnung. Da sich das Gebäude in einem verheerenden Erhaltungszustand befinde, sei der Klägerin mit mittlerweile rechtskräftigem Bescheid der Baubehörde aufgetragen worden, binnen sechs Monaten nach Rechtskraft des Bescheides, welche am 11. 3. 2005 eingetreten sei, das Gebäude zu räumen und abtragen zu lassen. Gleichzeitig sei die Bau- und Benützungsbewilligung für das Gebäude aufgehoben worden. Eine Wiederherstellung des Gebäudes nach § 7 MRG sei nicht geboten, da Leistungen eines Versicherungsunternehmens nicht bestünden. Eine Sanierung des Gebäudes sei mit wirtschaftlich vernünftigen Mitteln nicht zu erreichen, weshalb das Mietverhältnis aufgelöst sei. Der Beklagte weigere sich, das Mietobjekt zu räumen.Die Klägerin ist Eigentümerin der Liegenschaft *****, M*****gasse *****. Der Beklagte ist Mieter der in diesem Haus befindlichen Wohnung top Nr 10. Mit ihrer auf Paragraph 29, Absatz eins, Ziffer 2, MRG in Verbindung mit Paragraph 1112, ABGB gestützten Klage begehrt die Klägerin vom Beklagten die Räumung der Wohnung. Da sich das Gebäude in einem verheerenden Erhaltungszustand befinde, sei der Klägerin mit mittlerweile rechtskräftigem Bescheid der Baubehörde aufgetragen worden, binnen sechs Monaten nach Rechtskraft des Bescheides, welche am 11. 3. 2005 eingetreten sei, das Gebäude zu räumen und abtragen zu lassen. Gleichzeitig sei die Bau- und Benützungsbewilligung für das Gebäude aufgehoben worden. Eine Wiederherstellung des Gebäudes nach Paragraph 7, MRG sei nicht geboten, da Leistungen eines Versicherungsunternehmens nicht bestünden. Eine Sanierung des Gebäudes sei mit wirtschaftlich vernünftigen Mitteln nicht zu erreichen, weshalb das Mietverhältnis aufgelöst sei. Der Beklagte weigere sich, das Mietobjekt zu räumen.

Der Beklagte begehrte die Abweisung des Klagebegehrens. Es bestehe die Möglichkeit einer Instandsetzung des dreistöckigen, teilunterkellerten Gebäudes, wie auch dem Bescheid zu entnehmen sei. Außerdem bestehe keine unmittelbare Einsturzgefahr. Der von der Klägerin behaupteten Unwirtschaftlichkeit hielt der Beklagte entgegen, dass dies keinen Grund für eine Räumungsklage darstelle. Das Erstgericht gab dem Räumungsbegehren statt und traf im Wesentlichen folgende Feststellungen: Schon bei Erwerb des Hauses durch die Klägerin befand sich dieses in einem schlechten baulichen Zustand. Sämtliche Mieter - mit Ausnahme des Beklagten - einigten sich mit der Klägerin dahin, dass sie gegen eine Abschlagszahlung die Mietrechte aufgaben. Der Beklagte bewohnt nunmehr allein das Gebäude. Das gegenständliche Gebäude (Gassentrakt) wurde in einer Anschüttung auf Holzpfählen und Pfahlrosten aus Holz begründet, die aufgrund von Vermorschungen praktisch nicht mehr vorhanden sind und somit keinen Beitrag zur Tragung der Gebäudelasten mehr leisten können. Durch die Verminderung der Tragfähigkeit der Fundamente sind Setzungen des Gebäudes eingetreten, die im Bereich der Straßenmauer bis 25 cm, bei der Mittelmauer bis 15 cm und im Bereich des Stiegenhauses bis 20 cm betragen. Die Hofmauer mit dem WC-Trakt weist zwar keine Setzungen auf, jedoch eine Schiefstellung bis zu 25 cm. Durch die Setzungen kam es auch zu zahlreichen Rissen in den Wänden, deren Tragfähigkeit dadurch bereichsweise vermindert ist. Ebenso wurde das Gewölbe der Decke über dem Kellergeschoss aufgrund der Setzungsdifferenzen in seiner Tragfähigkeit beeinträchtigt, die Geschossdecken weisen Abweichungen von bis zu 8 cm von der Horizontalen auf. Zwar ist eine Sanierung der Fundierung - zur Verhinderung weiteren Absinkens - mittels Nachgründung mit DSV(="Düsenstrahlverfahren")-Säulen aus technischer Sicht möglich, jedoch können die vorhandenen Setzungsdifferenzen und die Schiefstellung der WC-Gruppe und der Hofmauer nicht rückgängig gemacht werden. Mit Bescheid vom 24. 2. 2005 erließ die MA 37 zu MA37/*****/401/04 einen Bescheid über die Räumung und die Abtragung des Gebäudes, in welchem es unter anderem heißt: „Der Magistrat erteilt gemäß § 129 Abs 4 der Bauordnung für Wien der Eigentümerin der Baulichkeit auf der im Betreff genannten Liegenschaft nachstehenden Auftrag: Binnen sechs Monaten nach Rechtskraft dieses Bescheides ist der dreistöckige teilunterkellerte Gassentrakt zu räumen und nach erfolgter Räumung abtragen zu lassen. Gleichzeitig wird das aus der Bau- und Benützungsbewilligung erfließende Recht gemäß § 68 Abs 3 AVG 1991 auf konsensgemäße Benützung aufgehoben. Bis zur erfolgten Räumung und Abtragung sind alle jene Vorkehrungen zu treffen, die zur Hintanhaltung einer unmittelbaren Gefahr für die Benützer des Hauses sowie der Anrainer und der Straßenpassanten erforderlich sind. Dieser Auftrag gilt auch dann als erfüllt, wenn in derselben Frist anstelle der Räumung und Abtragung die gegenständliche Baulichkeit entsprechend der Bauordnung für Wien instandgesetzt wird. ...." Die Baubehörde begründete ihren Bescheid damit, dass sich der Gassentrakt des Hauses in einem derart gefährlichen schlechten Bauzustand befinde, dass die Sicherheit der Benützer des Gebäudes bedroht sei und auch durch einfache Sicherungsmaßnahmen auf längere Zeit nicht hergestellt und gewährleistet werden könne. Mehr als die Hälfte der wesentlichen raumbildenden Elemente müssten durch neue Bauteile ersetzt werden, sodass die technische Abbruchreife gegeben sei. Deshalb sei nicht nur die Räumung, sondern auch die Abtragung der Baulichkeiten aufzutragen.Der Beklagte begehrte die Abweisung des Klagebegehrens. Es bestehe die Möglichkeit einer Instandsetzung des dreistöckigen, teilunterkellerten Gebäudes, wie auch dem Bescheid zu entnehmen sei. Außerdem bestehe keine unmittelbare Einsturzgefahr. Der von der Klägerin behaupteten Unwirtschaftlichkeit hielt der Beklagte entgegen, dass dies keinen Grund für eine Räumungsklage darstelle. Das Erstgericht gab dem Räumungsbegehren statt und traf im Wesentlichen folgende Feststellungen: Schon bei Erwerb des Hauses durch die Klägerin befand sich dieses in einem schlechten baulichen Zustand. Sämtliche Mieter - mit Ausnahme des Beklagten - einigten sich mit der Klägerin dahin, dass sie gegen eine Abschlagszahlung die Mietrechte aufgaben. Der Beklagte bewohnt nunmehr allein das Gebäude. Das gegenständliche Gebäude (Gassentrakt) wurde in einer Anschüttung auf Holzpfählen und Pfahlrosten aus Holz begründet, die aufgrund von Vermorschungen praktisch nicht mehr vorhanden sind und somit keinen Beitrag zur Tragung der Gebäudelasten mehr leisten können. Durch die Verminderung der Tragfähigkeit der Fundamente sind Setzungen des Gebäudes eingetreten, die im Bereich der Straßenmauer bis 25 cm, bei der Mittelmauer bis 15 cm und im Bereich des Stiegenhauses bis 20 cm betragen. Die Hofmauer mit dem WC-Trakt weist zwar keine Setzungen auf, jedoch eine Schiefstellung bis zu 25 cm. Durch die Setzungen kam es auch zu zahlreichen Rissen in den Wänden, deren Tragfähigkeit dadurch bereichsweise vermindert ist. Ebenso wurde das Gewölbe der Decke über dem Kellergeschoss aufgrund der Setzungsdifferenzen in seiner Tragfähigkeit beeinträchtigt, die Geschossdecken weisen Abweichungen von bis zu 8 cm von der Horizontalen auf. Zwar ist eine Sanierung der Fundierung - zur Verhinderung weiteren Absinkens - mittels Nachgründung mit DSV(="Düsenstrahlverfahren")-Säulen aus technischer Sicht möglich, jedoch können die vorhandenen Setzungsdifferenzen und die Schiefstellung der WC-Gruppe und der Hofmauer nicht rückgängig gemacht werden. Mit Bescheid vom 24. 2. 2005 erließ die MA 37 zu MA37/*****/401/04 einen Bescheid über die Räumung und die Abtragung des Gebäudes, in welchem es unter anderem heißt: „Der Magistrat erteilt gemäß Paragraph 129, Absatz 4, der Bauordnung für Wien der Eigentümerin der Baulichkeit auf der im Betreff genannten Liegenschaft nachstehenden Auftrag: Binnen sechs Monaten nach Rechtskraft dieses Bescheides ist der dreistöckige teilunterkellerte Gassentrakt zu räumen und nach erfolgter Räumung abtragen zu lassen. Gleichzeitig wird das aus der Bau- und Benützungsbewilligung erfließende Recht gemäß Paragraph 68, Absatz 3, AVG 1991 auf konsensgemäße Benützung aufgehoben. Bis zur erfolgten Räumung und Abtragung sind alle jene Vorkehrungen zu treffen, die zur Hintanhaltung einer unmittelbaren Gefahr für die Benützer des Hauses sowie der Anrainer und der Straßenpassanten erforderlich sind. Dieser Auftrag gilt auch dann als erfüllt, wenn in derselben Frist anstelle der Räumung und Abtragung die gegenständliche Baulichkeit entsprechend der Bauordnung für Wien instandgesetzt wird. ...." Die Baubehörde begründete ihren Bescheid damit, dass sich der Gassentrakt des Hauses in einem derart gefährlichen schlechten Bauzustand befinde, dass die Sicherheit der Benützer des Gebäudes bedroht sei und auch durch einfache Sicherungsmaßnahmen auf längere Zeit nicht hergestellt und gewährleistet werden könne. Mehr als die Hälfte der wesentlichen raumbildenden Elemente müssten durch neue Bauteile ersetzt werden, sodass die technische Abbruchreife gegeben sei. Deshalb sei nicht nur die Räumung, sondern auch die Abtragung der Baulichkeiten aufzutragen.

Ausgehend von diesen Feststellungen gelangte das Erstgericht zur Rechtsauffassung, dass der Mietvertrag gemäß § 29 Abs 1 Z 2 MRG aufgelöst sei. Zwar bestehe nach der Rechtsprechung keine bedingungslose Bindung an eine Abbruchbewilligung, doch lägen hier die Voraussetzungen für einen endgültigen Abbruchauftrag vor. Das Berufungsgericht gab der Berufung des Beklagten Folge und änderte die Entscheidung des Erstgerichts dahin ab, dass es die Räumungsklage abwies. Rechtlich gelangte es zur Auffassung, dass gemäß § 29 Abs 1 Z 2 MRG, § 1112 ABGB ein Bestandverhältnis soweit nicht erlösche, als den Bestandgeber eine Wiederherstellungspflicht treffe und die Wiederherstellung auch möglich sei. Im vorliegenden Fall sei es technisch möglich, die sichere Gründung des Hauses durch Herstellung eines neuen Fundaments mit DSV-Säulen zu erreichen. Die Tatsache allein, dass ein behördlicher Abbruchauftrag ergangen sei, habe daher noch nicht bewirkt, dass von einem Untergang der Bestandsache (im rechtlichen Sinn) ausgegangen werden könne. Im vorliegenden Fall sei die Klägerin zur Wiederherstellung - unabhängig von der Wirtschaftlichkeit - verpflichtet, weil privilegierte Erhaltungsmaßnahmen im Sinn des § 3 Abs 3 Z 2 MRG durchzuführen seien. Dies sei hinsichtlich der Sanierung der Fundierung durch Nachgründung mit DSV-Säulen gegeben und technisch möglich. Gegen diese Entscheidung richtet sich die außerordentliche Revision der Klägerin aus dem Grunde der Aktenwidrigkeit sowie der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das Urteil des Erstgerichts wiederherzustellen, hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Der Beklagte beantragt, die Revision mangels Geltendmachung einer erheblichen Rechtsfrage zurückzuweisen; hilfsweise, der Revision nicht Folge zu geben.Ausgehend von diesen Feststellungen gelangte das Erstgericht zur Rechtsauffassung, dass der Mietvertrag gemäß Paragraph 29, Absatz eins, Ziffer 2, MRG aufgelöst sei. Zwar bestehe nach der Rechtsprechung keine bedingungslose Bindung an eine Abbruchbewilligung, doch lägen hier die Voraussetzungen für einen endgültigen Abbruchauftrag vor. Das Berufungsgericht gab der Berufung des Beklagten Folge und änderte die Entscheidung des Erstgerichts dahin ab, dass es die Räumungsklage abwies. Rechtlich gelangte es zur Auffassung, dass gemäß Paragraph 29, Absatz eins, Ziffer 2, MRG, Paragraph 1112, ABGB ein Bestandverhältnis soweit nicht erlösche, als den Bestandgeber eine Wiederherstellungspflicht treffe und die Wiederherstellung auch möglich sei. Im vorliegenden Fall sei es technisch möglich, die sichere Gründung des Hauses durch Herstellung eines neuen Fundaments mit DSV-Säulen zu erreichen. Die Tatsache allein, dass ein behördlicher Abbruchauftrag ergangen sei, habe daher noch nicht bewirkt, dass von einem Untergang der Bestandsache (im rechtlichen Sinn) ausgegangen werden könne. Im vorliegenden Fall sei die Klägerin zur Wiederherstellung - unabhängig von der Wirtschaftlichkeit - verpflichtet, weil privilegierte Erhaltungsmaßnahmen im Sinn des Paragraph 3, Absatz 3, Ziffer 2, MRG durchzuführen seien. Dies sei hinsichtlich der Sanierung der Fundierung durch Nachgründung mit DSV-Säulen gegeben und technisch möglich. Gegen diese Entscheidung richtet sich die außerordentliche Revision der Klägerin aus dem Grunde der Aktenwidrigkeit sowie der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das Urteil des Erstgerichts wiederherzustellen, hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Der Beklagte beantragt, die Revision mangels Geltendmachung einer erheblichen Rechtsfrage zurückzuweisen; hilfsweise, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist zulässig und berechtigt.

Aus Gründen der Systematik sei zunächst auf den Einwand des Beklagten eingegangen, der Bescheid der Baubehörde enthalte nicht nur einen Abbruchs-, sondern alternativ auch einen Sanierungsauftrag, sodass die Klägerin auch gemäß § 3 Abs 3 Z 2 lit a MRG unabhängig von der Kostendeckung zur Sanierung verhalten sei. Ein solcher Sinngehalt kann dem Bescheid, dessen Spruch festgestellt wurde, nicht entnommen werden. Dieser enthält eindeutig nur einen Abbruchauftrag, während die Wiederherstellung eines bauordnungsgemäßen Zustandes lediglich als rechtliche Alternativbefugnis des Grundeigentümers genannt wird, wodurch der Abbruchauftrag außer Kraft treten könne. Dass es sich dabei im konkreten Fall um keinen Auftrag handeln kann, geht aus der Bescheidbegründung hervor, nach der zwar eine Sanierung der Fundierung mittels Nachgründung mit DSV-Säulen möglich ist, aber „die vorhandenen Setzungsdifferenzen und die Schiefstellung der WC-Gruppe und der Hofmauer nicht rückgängig gemacht werden können" (./A). Das Berufungsgericht gibt zunächst die Rechtsprechung (RIS-Justiz RS0027764, folgend der Leitentscheidung SZ 67/64) richtig wieder, nach der ein Abbruchauftrag erst dann endgültig und somit bindend ist, wenn entweder die Baugebrechen, die zur Erlassung geführt haben, aus technischen Gründen nicht behoben werden können oder wenn der Bestandgeber sie nicht behebt und hiezu auch nicht verpflichtet ist. Die Frage, ob der Bestandgeber zur Behebung der Baugebrechen verpflichtet ist, die den Anlass für den Abbruchauftrag gebildet haben, ist im Anwendungsbereich des MRG aufgrund von dessen § 3 zu lösen. Nach der Rechtsprechung (5 Ob 61/91, 5 Ob 1098/92 uva) ist ein Vermieter im Rahmen des § 3 Abs 3 Z 2 MRG zur Vornahme „privilegierter" Erhaltungsmaßnahmen unabhängig von einer Wirtschaftlichkeitsbetrachtung verpflichtet. Gemäß § 3 Abs 3 Z 2 lit b MRG besteht eine solche privilegierte Erhaltungspflicht zur Behebung von Baugebrechen, die die Sicherheit von Personen oder Sachen gefährden. Auf diesen Ausnahmetatbestand stützt sich das Berufungsgericht.Aus Gründen der Systematik sei zunächst auf den Einwand des Beklagten eingegangen, der Bescheid der Baubehörde enthalte nicht nur einen Abbruchs-, sondern alternativ auch einen Sanierungsauftrag, sodass die Klägerin auch gemäß Paragraph 3, Absatz 3, Ziffer 2, Litera a, MRG unabhängig von der Kostendeckung zur Sanierung verhalten sei. Ein solcher Sinngehalt kann dem Bescheid, dessen Spruch festgestellt wurde, nicht entnommen werden. Dieser enthält eindeutig nur einen Abbruchauftrag, während die Wiederherstellung eines bauordnungsgemäßen Zustandes lediglich als rechtliche Alternativbefugnis des Grundeigentümers genannt wird, wodurch der Abbruchauftrag außer Kraft treten könne. Dass es sich dabei im konkreten Fall um keinen Auftrag handeln kann, geht aus der Bescheidbegründung hervor, nach der zwar eine Sanierung der Fundierung mittels Nachgründung mit DSV-Säulen möglich ist, aber „die vorhandenen Setzungsdifferenzen und die Schiefstellung der WC-Gruppe und der Hofmauer nicht rückgängig gemacht werden können" (./A). Das Berufungsgericht gibt zunächst die Rechtsprechung (RIS-Justiz RS0027764, folgend der Leitentscheidung SZ 67/64) richtig wieder, nach der ein Abbruchauftrag erst dann endgültig und somit bindend ist, wenn entweder die Baugebrechen, die zur Erlassung geführt haben, aus technischen Gründen nicht behoben werden können oder wenn der Bestandgeber sie nicht behebt und hiezu auch nicht verpflichtet ist. Die Frage, ob der Bestandgeber zur Behebung der Baugebrechen verpflichtet ist, die den Anlass für den Abbruchauftrag gebildet haben, ist im Anwendungsbereich des MRG aufgrund von dessen Paragraph 3, zu lösen. Nach der Rechtsprechung (5 Ob 61/91, 5 Ob 1098/92 uva) ist ein Vermieter im Rahmen des Paragraph 3, Absatz 3, Ziffer 2, MRG zur Vornahme „privilegierter" Erhaltungsmaßnahmen unabhängig von einer Wirtschaftlichkeitsbetrachtung verpflichtet. Gemäß Paragraph 3, Absatz 3, Ziffer 2, Litera b, MRG besteht eine solche privilegierte Erhaltungspflicht zur Behebung von Baugebrechen, die die Sicherheit von Personen oder Sachen gefährden. Auf diesen Ausnahmetatbestand stützt sich das Berufungsgericht.

Aber selbst dann, wenn man wie das Berufungsgericht von einer Privilegierung im Sinn des § 3 Abs 3 Z 2 lit b MRG ausgehen wollte, kann dies im Ergebnis die Endgültigkeit des Räumungs- und Abbruchsbescheids nicht widerlegen: Das Berufungsgericht greift nämlich nur den Teilaspekt eines wiederherstellbaren Fundaments heraus, lässt jedoch die weiteren - nicht mit Beweisrüge bekämpften und daher bindenden - Feststellungen über die technische Unbehebbarkeit der anderen Schäden, insbesondere die Setzungen und die Mauerneigung (AS 44), unberücksichtigt. Die in der Berufung nur allgemein zur Frage der Einsturzgefahr erhobene Mängelrüge geht auf diese Feststellungen - die jedenfalls den nicht bauordnungsgemäßen Zustand des Hauses dartun - nicht ein. Selbst wenn man die Ausführungen des Beklagten zur behaupteten Unwirtschaftlichkeit, nämlich, dass diese „keinen Einfluss auf das Räumungsbegehren habe", nicht als Prozessgeständnis iSd §§ 266, 267 ZPO auffasst, weil zum Zeitpunkt dieser Erklärung noch kein ausreichendes Tatsachenvorbringen der Klägerin vorgelegen habe, führt dies im Ergebnis zu keiner für den Beklagten günstigeren Betrachtung:Aber selbst dann, wenn man wie das Berufungsgericht von einer Privilegierung im Sinn des Paragraph 3, Absatz 3, Ziffer 2, Litera b, MRG ausgehen wollte, kann dies im Ergebnis die Endgültigkeit des Räumungs- und Abbruchsbescheids nicht widerlegen: Das Berufungsgericht greift nämlich nur den Teilaspekt eines wiederherstellbaren Fundaments heraus, lässt jedoch die weiteren - nicht mit Beweisrüge bekämpften und daher bindenden - Feststellungen über die technische Unbehebbarkeit der anderen Schäden, insbesondere die Setzungen und die Mauerneigung (AS 44), unberücksichtigt. Die in der Berufung nur allgemein zur Frage der Einsturzgefahr erhobene Mängelrüge geht auf diese Feststellungen - die jedenfalls den nicht bauordnungsgemäßen Zustand des Hauses dartun - nicht ein. Selbst wenn man die Ausführungen des Beklagten zur behaupteten Unwirtschaftlichkeit, nämlich, dass diese „keinen Einfluss auf das Räumungsbegehren habe", nicht als Prozessgeständnis iSd Paragraphen 266, 267, ZPO auffasst, weil zum Zeitpunkt dieser Erklärung noch kein ausreichendes Tatsachenvorbringen der Klägerin vorgelegen habe, führt dies im Ergebnis zu keiner für den Beklagten günstigeren Betrachtung:

Der Abbruchbescheid gründet sich, wie oben dargelegt, nicht nur auf die mangelnde Fundamentbeschaffenheit, sondern auch auf die Beeinträchtigung der Tragfähigkeit der Decke über Erdgeschoß, die Setzungsdifferenzen der Mauern des Gassentrakts und die Schiefstellung der WC-Gruppe und der Hofmauer. Letztgenannte Gebrechen sind aber nach den in der Berufung unbekämpft gebliebenen und daher bindenden Feststellungen unbehebbar. Nach der schon erwähnten Leitentscheidung 3 Ob 37/94 (= SZ 67/64) bewirkt ein Abbruchbescheid auch dann die Auflösung des Mietvertrags, wenn feststeht, dass die Baugebrechen nicht beseitigt werden können. Dies ist hier - mit Ausnahme der nur eine unzureichende Teilsanierung bewirkenden DSV-Nachgründung - gegeben.

Es steht somit bereits fest, dass es den vom Beklagten in der Berufung geltend gemachten Mängeln an der notwendigen abstrakten Nachteiligkeit mangelt (RIS-Justiz RS0043027; RS0043049), sodass diese nicht erheblich sind: Die mangelnde Äußerungsmöglichkeit zu den nach Schluss der mündlichen Streitverhandlung vorgelegten Urkunden ist unbeachtlich, weil die daraus abgeleiteten Feststellungen über die Anbote von Ersatzobjekten bzw deren Ablehnung für die rechtliche Beurteilung nach § 29 Abs 1 Z 2 MRG ohne Relevanz sind. Der weitere Einwand des Beklagten, dass die Klägerin die Baufälligkeit durch Unterlassung notwendiger Maßnahmen herbeigeführt habe, wurde erst in der Berufung vorgebracht und ist daher als unzulässige Neuerung unbeachtlich. Selbst wenn das Erstgericht mangels entsprechenden Tatsachenvorbringens der Klägerin „überschießende" Feststellungen getroffen hätte, wäre dies - unter Anführung der konkreten Feststellungen - als Verfahrensmangel in der Berufung zu rügen gewesen. Dies ist aber genauso unterblieben wie die Rüge der erstmals in der Revisionsbeantwortung behaupteten mangelnden Anleitungspflicht nach § 182 ZPO.Es steht somit bereits fest, dass es den vom Beklagten in der Berufung geltend gemachten Mängeln an der notwendigen abstrakten Nachteiligkeit mangelt (RIS-Justiz RS0043027; RS0043049), sodass diese nicht erheblich sind: Die mangelnde Äußerungsmöglichkeit zu den nach Schluss der mündlichen Streitverhandlung vorgelegten Urkunden ist unbeachtlich, weil die daraus abgeleiteten Feststellungen über die Anbote von Ersatzobjekten bzw deren Ablehnung für die rechtliche Beurteilung nach Paragraph 29, Absatz eins, Ziffer 2, MRG ohne Relevanz sind. Der weitere Einwand des Beklagten, dass die Klägerin die Baufälligkeit durch Unterlassung notwendiger Maßnahmen herbeigeführt habe, wurde erst in der Berufung vorgebracht und ist daher als unzulässige Neuerung unbeachtlich. Selbst wenn das Erstgericht mangels entsprechenden Tatsachenvorbringens der Klägerin „überschießende" Feststellungen getroffen hätte, wäre dies - unter Anführung der konkreten Feststellungen - als Verfahrensmangel in der Berufung zu rügen gewesen. Dies ist aber genauso unterblieben wie die Rüge der erstmals in der Revisionsbeantwortung behaupteten mangelnden Anleitungspflicht nach Paragraph 182, ZPO.

Das Berufungsgericht verneinte ausdrücklich den vom Beklagten behaupteten Verfahrensmangel erster Instanz, der in der mangelnden Unterbrechung des Verfahrens bis zur rechtskräftigen Erledigung des außerstreitigen, auf Durchführung von Erhaltungsarbeiten gerichteten Mietrechtsverfahrens des BG Innere Stadt Wien, 44 MSch 32/03i, liegen sollte. Zutreffend verwies es dabei darauf, dass die Bestimmungen des § 41 MRG aF über die zwingende Unterbrechung nicht mehr gelten. Auch eine fakultative Unterbrechung iSd § 190 ZPO ist aber nicht angezeigt. Überschneidendes Vorbringen gibt es nämlich nur hinsichtlich der Frage der Fundamenterneuerung. Darauf kommt es aber nach den obigen Ausführungen nicht mehr an, sodass es an der für die Unterbrechung notwendigen Präjudizialität des außerstreitigen Verfahrens mangelt.Das Berufungsgericht verneinte ausdrücklich den vom Beklagten behaupteten Verfahrensmangel erster Instanz, der in der mangelnden Unterbrechung des Verfahrens bis zur rechtskräftigen Erledigung des außerstreitigen, auf Durchführung von Erhaltungsarbeiten gerichteten Mietrechtsverfahrens des BG Innere Stadt Wien, 44 MSch 32/03i, liegen sollte. Zutreffend verwies es dabei darauf, dass die Bestimmungen des Paragraph 41, MRG aF über die zwingende Unterbrechung nicht mehr gelten. Auch eine fakultative Unterbrechung iSd Paragraph 190, ZPO ist aber nicht angezeigt. Überschneidendes Vorbringen gibt es nämlich nur hinsichtlich der Frage der Fundamenterneuerung. Darauf kommt es aber nach den obigen Ausführungen nicht mehr an, sodass es an der für die Unterbrechung notwendigen Präjudizialität des außerstreitigen Verfahrens mangelt.

Es war daher der Revision der Klägerin Folge zu geben und das Ersturteil wiederherzustellen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 41 ZPO, hinsichtlich des Rechtsmittelverfahrens auch auf § 50 Abs 1 ZPO.Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraph 41, ZPO, hinsichtlich des Rechtsmittelverfahrens auch auf Paragraph 50, Absatz eins, ZPO.