Die Revision des Klägers ist berechtigt, der Rekurs der Beklagten im Ergebnis nicht berechtigt.
1. Zur Revision des Klägers:
Die Zulässigkeit der Revision ergibt sich aus § 46 Abs 1 Z 2 ASGG und nicht, wie der Revisionswerber meint, aus § 502 ZPO. Der Revisionswerber tritt der Ansicht der Vorinstanzen entgegen, er habe zunächst nur laufendes Entgelt angesprochen und den Rechtsgrund seines Begehrens erst nach Ablauf der Frist des § 34 Abs 1 AngG auf Kündigungsentschädigung wegen berechtigten vorzeitigen Austritts (§ 29 Abs 1 AngG) geändert.Die Zulässigkeit der Revision ergibt sich aus Paragraph 46, Absatz eins, Ziffer 2, ASGG und nicht, wie der Revisionswerber meint, aus Paragraph 502, ZPO. Der Revisionswerber tritt der Ansicht der Vorinstanzen entgegen, er habe zunächst nur laufendes Entgelt angesprochen und den Rechtsgrund seines Begehrens erst nach Ablauf der Frist des Paragraph 34, Absatz eins, AngG auf Kündigungsentschädigung wegen berechtigten vorzeitigen Austritts (Paragraph 29, Absatz eins, AngG) geändert.
Diese Ausführungen sind berechtigt. Der Kläger hat schon in der Klage vorgebracht, daß er mit Schreiben der Beklagten vom 17.6.1987 zum 31.12.1987 gekündigt worden sei und - nachdem ihm rückständige Lohnansprüche seit Mai 1987 vorenthalten worden seien und der neue Geschäftsführer rufschädigende Behauptungen über seine Geschäftsführung aufgestellt habe -, gemäß § 26 Z 2 und 4 AngG berechtigt vorzeitig ausgetreten sei. Den Austrittstag hat der Kläger in der Klage zwar nicht genannt, doch bezog er sich auf die nach dem Kündigungsschreiben der Beklagten liegenden Schreiben des Klagevertreters vom 2. und 7.7.1987; auch wenn daraus keine sicheren Schlüsse auf den Tag des Austrittes zu ziehen waren, hat der Kläger jedenfalls unmißverständlich behauptet, während der Kündigungsfrist ausgetreten zu sein. Die von da an bis 31.12.1987 berechneten Ansprüche konnten daher nur Ansprüche auf Kündigungsentschädigung sein; die unrichtige rechtliche Qualifikation, die auch in der Formulierung des Begehrens auf Ausstellung eines Dienstzeugnisses nicht nur bis 7.7.1987, sondern bis 31.12.1987 zum Ausdruck kam, schadet daher dem Kläger nicht; seine Klage enthielt alle rechtserzeugenden Tatsachen auch für die Geltendmachung einer Kündigungsentschädigung. Die Klarstellung des Austrittstages hatte gemäß § 182 ZPO auch im Anwaltsprozeß in Ausübung der richterlichen Anleitungspflicht zu erfolgen, ohne daß diese Unvollständigkeit die verjährungs-(verfalls-)unterbrechende Wirkung der Klage gehindert hätte.Diese Ausführungen sind berechtigt. Der Kläger hat schon in der Klage vorgebracht, daß er mit Schreiben der Beklagten vom 17.6.1987 zum 31.12.1987 gekündigt worden sei und - nachdem ihm rückständige Lohnansprüche seit Mai 1987 vorenthalten worden seien und der neue Geschäftsführer rufschädigende Behauptungen über seine Geschäftsführung aufgestellt habe -, gemäß Paragraph 26, Ziffer 2 und 4 AngG berechtigt vorzeitig ausgetreten sei. Den Austrittstag hat der Kläger in der Klage zwar nicht genannt, doch bezog er sich auf die nach dem Kündigungsschreiben der Beklagten liegenden Schreiben des Klagevertreters vom 2. und 7.7.1987; auch wenn daraus keine sicheren Schlüsse auf den Tag des Austrittes zu ziehen waren, hat der Kläger jedenfalls unmißverständlich behauptet, während der Kündigungsfrist ausgetreten zu sein. Die von da an bis 31.12.1987 berechneten Ansprüche konnten daher nur Ansprüche auf Kündigungsentschädigung sein; die unrichtige rechtliche Qualifikation, die auch in der Formulierung des Begehrens auf Ausstellung eines Dienstzeugnisses nicht nur bis 7.7.1987, sondern bis 31.12.1987 zum Ausdruck kam, schadet daher dem Kläger nicht; seine Klage enthielt alle rechtserzeugenden Tatsachen auch für die Geltendmachung einer Kündigungsentschädigung. Die Klarstellung des Austrittstages hatte gemäß Paragraph 182, ZPO auch im Anwaltsprozeß in Ausübung der richterlichen Anleitungspflicht zu erfolgen, ohne daß diese Unvollständigkeit die verjährungs-(verfalls-)unterbrechende Wirkung der Klage gehindert hätte.
Der Revisionswerber macht ferner geltend, daß die am 2.7.1987 gesetzte viertägige Nachfrist ausreichend gewesen sei, habe doch die Beklagte schon in ihrem Schreiben vom 25.6.1987 erklärt, bis zur Beendigung des Dienstverhältnisses des Klägers anfallende Bezüge mit den (voraussichtlich höheren) Ersatzforderungen aus den Geschäftsfällen "P***" und "S***" (zur Gänze) zu verrechnen. Auch diesen Ausführungen ist zu folgen. Nach stRsp verwirkt ein Arbeitnehmer, der Zahlungsrückstände durch längere Zeit hingenommen hat, dadurch sein grundsätzliches Austrittsrecht nicht. Er kann aber den (längere Zeit geduldeten) Zustand nicht zum Anlaß eines plötzlichen Austritts nehmen, dh. ohne vorherige Ankündigung und damit für den Arbeitgeber überraschend eine weitere Zusammenarbeit ablehnen; vielmehr muß er in einem solchen Fall den Arbeitgeber vorher unter Setzung einer, wenn auch nur kurzen Nachfrist, zur Zahlung des Rückstandes auffordern und dadurch zu erkennen geben, daß er weitere Verzögerungen nicht mehr hinnimmt. Erst nach fruchtlosem Verstreichen dieser Frist kann er mit Grund austreten (Arb 9350, 10.218, 10.535; DRdA 1990/12 ÄEypeltauerÜ ua). Umgekehrt muß aber der Arbeitnehmer unter Umständen gar nicht erst das Nichteinhalten des Fälligkeitszeitpunktes abwarten; er kann schon vor diesem vorzeitig austreten, wenn sich aus den Erklärungen des Arbeitgebers unzweifelhaft ergibt, daß er trotz Reklamation des Arbeitnehmers das diesem zustehende Entgelt nicht zahlen will (RdW 1988, 172; vgl infas 1985, 6, 11).Der Revisionswerber macht ferner geltend, daß die am 2.7.1987 gesetzte viertägige Nachfrist ausreichend gewesen sei, habe doch die Beklagte schon in ihrem Schreiben vom 25.6.1987 erklärt, bis zur Beendigung des Dienstverhältnisses des Klägers anfallende Bezüge mit den (voraussichtlich höheren) Ersatzforderungen aus den Geschäftsfällen "P***" und "S***" (zur Gänze) zu verrechnen. Auch diesen Ausführungen ist zu folgen. Nach stRsp verwirkt ein Arbeitnehmer, der Zahlungsrückstände durch längere Zeit hingenommen hat, dadurch sein grundsätzliches Austrittsrecht nicht. Er kann aber den (längere Zeit geduldeten) Zustand nicht zum Anlaß eines plötzlichen Austritts nehmen, dh. ohne vorherige Ankündigung und damit für den Arbeitgeber überraschend eine weitere Zusammenarbeit ablehnen; vielmehr muß er in einem solchen Fall den Arbeitgeber vorher unter Setzung einer, wenn auch nur kurzen Nachfrist, zur Zahlung des Rückstandes auffordern und dadurch zu erkennen geben, daß er weitere Verzögerungen nicht mehr hinnimmt. Erst nach fruchtlosem Verstreichen dieser Frist kann er mit Grund austreten (Arb 9350, 10.218, 10.535; DRdA 1990/12 ÄEypeltauerÜ ua). Umgekehrt muß aber der Arbeitnehmer unter Umständen gar nicht erst das Nichteinhalten des Fälligkeitszeitpunktes abwarten; er kann schon vor diesem vorzeitig austreten, wenn sich aus den Erklärungen des Arbeitgebers unzweifelhaft ergibt, daß er trotz Reklamation des Arbeitnehmers das diesem zustehende Entgelt nicht zahlen will (RdW 1988, 172; vergleiche infas 1985, 6, 11).
Im vorliegenden Fall hat der Kläger mit der Geltendmachung des
in DM-Währung auszuzahlenden Entgeltteils zunächst längere Zeit
zugewartet; die Gründe für dieses Zögern waren nicht restlos
aufklärbar; das Erstgericht konnte nicht feststellen, daß vom Kläger
oder von seiner Frau auch für Mai und Juni 1987 fingierte Rechnungen
gelegt wurden oder die Gehaltsteile vor dem 2.7.1987 in anderer
Weise eingefordert wurden. Da es sich um fingierte Rechnungen
handelte, war die Fälligkeit des vertraglich in DM-Währung zu
zahlenden Teiles des Monatsentgelts jedenfalls nicht von einer
vorherigen Arbeitsleistung der Ehefrau des Klägers abhängig. Ob die
Fälligkeit von einer Mitwirkung der Ehefrau des Klägers (durch
Erstellen der entsprechenden fingierten Belege) abhängig war, wie
das Berufungsgericht meint, kann aber auf sich beruhen, weil die
Beklagte dem Kläger am 25.6.1987 unmißverständlich mitteilte, daß
sie alle bis zum Ende des Dienstverhältnisses fällig werdenden
weiteren Bezüge mit Gegenforderungen (aus den Geschäftsfällen
"S***" und "P***") verrechnen werde.
Die damit angekündigte Aufrechnung widersprach aber bezüglich
der der Exekution entzogenen Teile der Bezüge des Klägers dem § 293
Abs 1 EO, soweit sie nicht zur Einbringung eines Vorschusses oder
einer im rechtlichen Zusammenhang stehenden Gegenforderung oder
einer Schadenersatzforderung ( - wenn der Schaden absichtlich
zugefügt wurde - ) bestimmt war. Diese Voraussetzungen lagen nicht
vor. Eine absichtliche Schadenszufügung wurde nicht behauptet.
Zwischen den Entgeltansprüchen des Dienstnehmers und einer
eingewendeten Schadenersatzforderung des Dienstgebers aus einem
Verhalten bei Erbringung seiner Dienstleistungen besteht aber (bei
Fehlen eines unmittelbaren und engen Sachbezuges zum
Entgeltanspruch) auch kein rechtlicher Zusammenhang im Sinne des
§ 293 Abs 3 EO (ausf SZ 56/70 = Arb 10.247; SZ 56/150).
Die Ansicht des Berufungsgerichtes, die Beklagte habe von der
angekündigten Aufrechnung mit der Ersatzforderung aus den zwei
genannten Geschäftsfällen bis 2.7.1987 ohnehin keinen Gebrauch
gemacht, so daß der Kläger nicht zum Austritt berechtigt gewesen
sei, ist verfehlt. Die Beklagte hat einerseits mit dem in
Schillingwährung zu zahlenden Teil des Junigehaltes verschiedene Verrechnungen vorgenommen; sie hat S 2.000,- zulässig für Vorschüsse und weitere S 26.021,- über die Grenzen des § 293 Abs 3 EO hinaus für diverse Ersatzforderungen abgezogen. Gemäß § 3 Z 2 LPfG sind nämlich die für die Dauer eines Urlaubs über das Arbeitseinkommen hinaus gewährten Bezüge bis zur Höhe eines Monatseinkommens (Urlaubszuschuß, Urlaubsbeihilfe; 14. Monatsgehalt u.dgl.) unpfändbar (wie sich aus Beilage 3 ergibt, fielen daneben noch hohe Lohnsteuerabzüge an, so daß der Kläger überhaupt nichts ausgezahlt erhielt, sondern ein Minus von S 1.052,80 errechnet wurde). Es wurde aber auch der in DM-Währung zu entrichtende Gehaltsteil nicht gezahlt, so daß der Kläger annehmen mußte, die Beklagte bleibe bei der angekündigten Aufrechnung; da die Beklagte eine Auszahlung abgelehnt hatte, war der Kläger mangels einer besonderen Aufforderung der Beklagten auch nicht verpflichtet, auf das allfällige Erstellen weiterer fingierter Rechnungen durch seine Frau hinzuwirken.Schillingwährung zu zahlenden Teil des Junigehaltes verschiedene Verrechnungen vorgenommen; sie hat S 2.000,- zulässig für Vorschüsse und weitere S 26.021,- über die Grenzen des Paragraph 293, Absatz 3, EO hinaus für diverse Ersatzforderungen abgezogen. Gemäß Paragraph 3, Ziffer 2, LPfG sind nämlich die für die Dauer eines Urlaubs über das Arbeitseinkommen hinaus gewährten Bezüge bis zur Höhe eines Monatseinkommens (Urlaubszuschuß, Urlaubsbeihilfe; 14. Monatsgehalt u.dgl.) unpfändbar (wie sich aus Beilage 3 ergibt, fielen daneben noch hohe Lohnsteuerabzüge an, so daß der Kläger überhaupt nichts ausgezahlt erhielt, sondern ein Minus von S 1.052,80 errechnet wurde). Es wurde aber auch der in DM-Währung zu entrichtende Gehaltsteil nicht gezahlt, so daß der Kläger annehmen mußte, die Beklagte bleibe bei der angekündigten Aufrechnung; da die Beklagte eine Auszahlung abgelehnt hatte, war der Kläger mangels einer besonderen Aufforderung der Beklagten auch nicht verpflichtet, auf das allfällige Erstellen weiterer fingierter Rechnungen durch seine Frau hinzuwirken.
Da der Kläger aus dem Verhalten des Beklagten unzweifelhaft annehmen mußte, daß sie ihm weiteres Entgelt nicht mehr bar auszahlen, sondern über die zulässigen Grenzen des § 293 Abs 3 hinaus mit Gegenforderungen verrechnen wollte, war er schon nach dem Empfang des Schreibens vom 25.6.1987 zum sofortigen Austritt berechtigt. Es konnte ihm daher nicht schaden, daß der Beklagten eine Frist setzte, die in dem (hier nicht Ä!Ü vorliegenden) Fall der längeren Duldung eines vorhergehenden Zahlungsverzuges eines an sich zahlungsbereiten Dienstgebers vielleicht zu knapp gewesen wäre (s aber etwa Eypeltauer zu DRdA 1990/12, 135 mwN); jedenfalls war die Frist gerade noch lang genug, um den Arbeitgeber objektiv in die Lage zu versetzen, die erforderlichen Dispositionen zu treffen (DRdA 1990/12).Da der Kläger aus dem Verhalten des Beklagten unzweifelhaft annehmen mußte, daß sie ihm weiteres Entgelt nicht mehr bar auszahlen, sondern über die zulässigen Grenzen des Paragraph 293, Absatz 3, hinaus mit Gegenforderungen verrechnen wollte, war er schon nach dem Empfang des Schreibens vom 25.6.1987 zum sofortigen Austritt berechtigt. Es konnte ihm daher nicht schaden, daß der Beklagten eine Frist setzte, die in dem (hier nicht Ä!Ü vorliegenden) Fall der längeren Duldung eines vorhergehenden Zahlungsverzuges eines an sich zahlungsbereiten Dienstgebers vielleicht zu knapp gewesen wäre (s aber etwa Eypeltauer zu DRdA 1990/12, 135 mwN); jedenfalls war die Frist gerade noch lang genug, um den Arbeitgeber objektiv in die Lage zu versetzen, die erforderlichen Dispositionen zu treffen (DRdA 1990/12).
Der Kläger war daher wegen Vorenthaltens des Entgelts zum vorzeitigen Austritt berechtigt. Auf die Frage, ob er auch wegen Enthebung von der Geschäftsführerbefugnis und wegen vertragswidriger Entziehung des beigestellten Firmenfahrzeuges austrittsberechtigt gewesen wäre, braucht daher nicht mehr eingegangen zu werden. Dem Kläger gebühren daher - über die vom Erstgericht bereits als zu Recht bestehend festgestellten Forderungen hinaus - (aber vorbehaltlich der offenen Gegenforderungen) folgende Beträge:
1. Geschäftsführergehalt (DM-Anteil) für die
Zeit vom 8.7. bis 31.12.1987 DM 27.507,08 brutto
2. Geschäftsführergehalt (Schilling-
Anteil) für die Zeit vom 8.7. bis 31.12.1987
inklusive (anteiliger) Sonderzahlung S 177.593,07
3. Abfertigung gemäß § 23 Abs 1 AngG
iVm § 29 AngG, da das Dienverhältnis
des Klägers ohne seinen gerechtfertigten
Austritt ununterbrochen mehr als drei
Jahre gedauert hätte (Arb 9866, 10.407;
SZ 59/97; WBl 1988, 137). Die vereinbarte
Gewinnprämie bildet als regelmäßiger (wenn auch
von einem bestimmten Unternehmenserfolg ab-
hängiger) Bezug einen Bestandteil der Be-
messungsgrundlage. Damit liegt aber die Be-
messungsgrundlage der Abfertigung jedenfalls
nicht unter dem vom Kläger errechneten Monats-
bezug von S 60.000,-, betrug doch allein die
Gewinnprämie für 1986 S 136.293,-.
Abfertigungsanspruch daher S 120.000,-
4. Entschädigung für die vertragswidrige
Entziehung des Firmen-PKWs vom 8.7.1987 bis
31.12.1987 (monatlich S 2.100,- = S 70,--
pro Tag) S 12.180,-
zusammen S 309.773,07
Berechtigt ist die Revisions auch, soweit sie sich gegen die Abweisung des Begehrens auf Ausstellung eines Dienstzeugnisses für die (noch strittige) Zeit vom 13.8.1984 bis 13.1.1985 wendet. (Daß dem Kläger ein Dienstzeugnis für eine Beschäftigungszeit über den 7.7.1987 hinaus nicht gebührt, bestritt er schon im
nicht mehr.) Gemäß § 39 Abs 1 AngG ist der Arbeitgeber verpflichtet, bei Beendigung des Dienstverhältnisses dem Angestellten auf Verlangen ein schriftliches Zeugnis über die Dauer und die Art der Dienstleistung auszustellen. Da einem Ausländer, der entgegen den Vorschriften des Ausländerbeschäftigungsgesetzes ohne Beschäftigungsbewilligung beschäftigt wird, gegenüber dem ihn beschäftigenden Betriebsinhaber für die Dauer der Beschäftigung die gleichen Ansprüche wie auf Grund eines gültigen Arbeitsvertrages zustehen und sich der Zeugnisanspruch auf die tatsächliche Beschäftigung bezieht (Krejci in Rummel2 II Rz 8 zu § 1163) und das Arbeitszeugnis keine rechtlichen Qualifikationen, sondern Tatsachen bescheinigt (Runggaldier-Eichinger, Arbeitszeugnis 85 f), hat auch der ohne Beschäftigungsbewilligung beschäftigte Ausländer gegen den Dienstgeber Anspruch auf Ausstellung eines Dienstzeugnisses. Der dazu scheinbar in Widerspruch stehende Rechtssatz, es komme auf die rechtliche Dauer des Arbeitsverhältnisses an (Runggaldier-Eichinger aaO 92 mwN FN 351), besagt nur in positiver Richtung, daß aus der vereinbarten rechtlichen Dauer des Arbeitsverhältnisses Zeiten der faktischen Nichtarbeit (Krankheit, Urlaub, Vereinbarung des Beginns des Arbeitsverhältnisses an einem Sonntag) nicht ausgeklammert werden dürfen. Die Nichtigkeit des Arbeitsvertrages nach § 29 AuslBG hat aber nur zur Folge, daß ein bereits tatsächlich aufgenommenes Arbeitsverhältnis jederzeit gelöst werden kann, ohne daß dem Vertragspartner deswegen aus der Art der Auflösung zeitlich weiterreichende Ansprüche zustünden. Die Regelung des § 29 AuslBG (hier: idF vor der Nov BGBl 1988/231) schließt aber nicht aus, daß der ausländische Arbeitnehmer für die Dauer der Beschäftigung auch Abwicklungsansprüche, wie den Anspruch auf Urlaubsabfindung oder anteilige Sonderzahlungen (9 Ob A 209, 210/87) oder, wie hier, auf Ausstellung eines Dienstzeugnisses hat (9 Ob A 155/89). nicht mehr.) Gemäß Paragraph 39, Absatz eins, AngG ist der Arbeitgeber verpflichtet, bei Beendigung des Dienstverhältnisses dem Angestellten auf Verlangen ein schriftliches Zeugnis über die Dauer und die Art der Dienstleistung auszustellen. Da einem Ausländer, der entgegen den Vorschriften des Ausländerbeschäftigungsgesetzes ohne Beschäftigungsbewilligung beschäftigt wird, gegenüber dem ihn beschäftigenden Betriebsinhaber für die Dauer der Beschäftigung die gleichen Ansprüche wie auf Grund eines gültigen Arbeitsvertrages zustehen und sich der Zeugnisanspruch auf die tatsächliche Beschäftigung bezieht (Krejci in Rummel2 römisch zwei Rz 8 zu Paragraph 1163,) und das Arbeitszeugnis keine rechtlichen Qualifikationen, sondern Tatsachen bescheinigt (Runggaldier-Eichinger, Arbeitszeugnis 85 f), hat auch der ohne Beschäftigungsbewilligung beschäftigte Ausländer gegen den Dienstgeber Anspruch auf Ausstellung eines Dienstzeugnisses. Der dazu scheinbar in Widerspruch stehende Rechtssatz, es komme auf die rechtliche Dauer des Arbeitsverhältnisses an (Runggaldier-Eichinger aaO 92 mwN FN 351), besagt nur in positiver Richtung, daß aus der vereinbarten rechtlichen Dauer des Arbeitsverhältnisses Zeiten der faktischen Nichtarbeit (Krankheit, Urlaub, Vereinbarung des Beginns des Arbeitsverhältnisses an einem Sonntag) nicht ausgeklammert werden dürfen. Die Nichtigkeit des Arbeitsvertrages nach Paragraph 29, AuslBG hat aber nur zur Folge, daß ein bereits tatsächlich aufgenommenes Arbeitsverhältnis jederzeit gelöst werden kann, ohne daß dem Vertragspartner deswegen aus der Art der Auflösung zeitlich weiterreichende Ansprüche zustünden. Die Regelung des Paragraph 29, AuslBG (hier: in der Fassung vor der Nov BGBl 1988/231) schließt aber nicht aus, daß der ausländische Arbeitnehmer für die Dauer der Beschäftigung auch Abwicklungsansprüche, wie den Anspruch auf Urlaubsabfindung oder anteilige Sonderzahlungen (9 Ob A 209, 210/87) oder, wie hier, auf Ausstellung eines Dienstzeugnisses hat (9 Ob A 155/89).
2. Zum Rekurs der Beklagten:
Die Beklagte macht geltend, daß der Kläger das Fehlen eines Generalversammlungsbeschlusses nach § 35 Abs 1 Z 6 GmbHG nicht behauptet habe; es handle sich um eine interne Vorschrift, so daß sich der verfolgte Geschäftsführer auf das Fehlen eines solchen Beschlusses gar nicht berufen könne. Die Frage der Entlastung des Klägers sei für das (maßgebliche) Jahr 1986 geklärt worden. Für das Jahr 1987 habe er eine Entlastung gar nicht behauptet. Diesen Ausführungen ist insoweit zuzustimmen, als der Kläger die Einwendung, es fehle an einem Generalversammlungsbeschluß nach § 35 Abs 1 Z 6 GmbHG, nie erhoben hat; von Amts wegen ist aber auf diese Frage nicht einzugehen, zumal die Entlastung, auch wenn sie ohne Gesellschaftersbeschluß nicht möglich ist, kraft Auslegung in einem anderen Beschluß enthalten sein kann (Baumbach-Hueck GmbH-Gesetz15 § 46 Rz 26). Der Kläger hat die Unwirksamkeit des von den Gesellschaftern genehmigten Umlaufbeschlusses vom 23.5.1986 nicht behauptet. Was die Frage der Entlastung betrifft, ist dem Vorbringen des Klägers nur die Behauptung zu entnehmen, er sei für das Jahr 1986 "unter Dankung der geleisteten Verdienste" entlastet worden. Dazu hat er sich auf die Protokolle der Generalversammlung vom 23.3.1987 (Beilage G) berufen, wo sich tatsächlich diese Wendung findet (S 8). Dort wurden aber nicht nur die "besonderen Verdienste" des Klägers anerkannt und die Gewinnprämie für 1986 mit S 136.293,-Die Beklagte macht geltend, daß der Kläger das Fehlen eines Generalversammlungsbeschlusses nach Paragraph 35, Absatz eins, Ziffer 6, GmbHG nicht behauptet habe; es handle sich um eine interne Vorschrift, so daß sich der verfolgte Geschäftsführer auf das Fehlen eines solchen Beschlusses gar nicht berufen könne. Die Frage der Entlastung des Klägers sei für das (maßgebliche) Jahr 1986 geklärt worden. Für das Jahr 1987 habe er eine Entlastung gar nicht behauptet. Diesen Ausführungen ist insoweit zuzustimmen, als der Kläger die Einwendung, es fehle an einem Generalversammlungsbeschluß nach Paragraph 35, Absatz eins, Ziffer 6, GmbHG, nie erhoben hat; von Amts wegen ist aber auf diese Frage nicht einzugehen, zumal die Entlastung, auch wenn sie ohne Gesellschaftersbeschluß nicht möglich ist, kraft Auslegung in einem anderen Beschluß enthalten sein kann (Baumbach-Hueck GmbH-Gesetz15 Paragraph 46, Rz 26). Der Kläger hat die Unwirksamkeit des von den Gesellschaftern genehmigten Umlaufbeschlusses vom 23.5.1986 nicht behauptet. Was die Frage der Entlastung betrifft, ist dem Vorbringen des Klägers nur die Behauptung zu entnehmen, er sei für das Jahr 1986 "unter Dankung der geleisteten Verdienste" entlastet worden. Dazu hat er sich auf die Protokolle der Generalversammlung vom 23.3.1987 (Beilage G) berufen, wo sich tatsächlich diese Wendung findet (S 8). Dort wurden aber nicht nur die "besonderen Verdienste" des Klägers anerkannt und die Gewinnprämie für 1986 mit S 136.293,-
festgestellt, sondern auch die Notwendigkeit betont, davon eine Summe von 36.293,- öS zur eventuellen Abdeckung der uneinbringbaren, in Eigenverantwortung übernommenen Forderungen "S***" und "P*** "einzufrieren". Nach dem Inhalt des Protokolls erklärte sich der Kläger damit einverstanden. Gerade diese Zustimmung bestreitet aber der Kläger. Er hat nicht etwa die Behauptung erhoben, daß er mit der Zustimmung zu diesem Vorgang, der als Bestellung einer Sicherheit für einen drohenden, aber noch nicht endgültig feststehenden Schaden aufzufassen wäre, bezüglich weiterer Ansprüche entlastet worden sei. Er hat vielmehr die Zahlung der restlichen Gewinnprämie mit der Begründung begehrt, daß ihn keine Ausfallshaftung treffe und er nur Verwendungszusagen gemacht habe. Der Anspruch auf Zahlung von S 36.293,- wurde auch vom Erstgericht - rechtskräftig - als zu Recht bestehend festgestellt.
Daß die Beklagte den Kläger aus der Haftung für die auf das Jahr 1985 zurückgehenden Schäden aus den Geschäftsfällen "S***" und "P***" nicht entlassen hat, ergibt sich zweifelsfrei aus dem vom Kläger unterfertigten Umlaufbeschluß vom 23.5.1986, mit dem den Geschäftsführern für das Jahr 1985 einstimmig die Entlastung im Sinne des § 36 Abs 1 Z 1 GmbHG erteilt wurde, jedoch mit dem Vorbehalt, daß der Kläger "die Gewährleistung über die Forderung gegenüber den Firmen S*** in Cannes und P*** in Mailand gemäß Seite 14 des Jahresabschlusses 1985 übernimmt".Daß die Beklagte den Kläger aus der Haftung für die auf das Jahr 1985 zurückgehenden Schäden aus den Geschäftsfällen "S***" und "P***" nicht entlassen hat, ergibt sich zweifelsfrei aus dem vom Kläger unterfertigten Umlaufbeschluß vom 23.5.1986, mit dem den Geschäftsführern für das Jahr 1985 einstimmig die Entlastung im Sinne des Paragraph 36, Absatz eins, Ziffer eins, GmbHG erteilt wurde, jedoch mit dem Vorbehalt, daß der Kläger "die Gewährleistung über die Forderung gegenüber den Firmen S*** in Cannes und P*** in Mailand gemäß Seite 14 des Jahresabschlusses 1985 übernimmt".
Damit hat aber die Beklagte durch ihre Entlastungserklärung auf Ersatzansprüche aus diesen beiden Geschäftsfällen nicht verzichtet (vgl zur Verzichtswirkung der Entlastung Neumayr, Die Entlastung des Geschäftsführers, JBl 1990, 273 Ä274 ff mwN FN 11-13Ü); der Kläger hat zur Kenntnis genommen, daß seine gesetzliche Haftung nach § 25 Abs 1 und 2 GmbHG für die beiden genannten Geschäftsfälle weiterbestand und allfällige gesetzliche Ersatzansprüche der Gesellschaft gegen ihn aufrecht blieben. Daher kann aber die Frage, ob die als Vorbehalt formulierte Erklärung der Gesellschafter (auch) eine über die gesetzliche Geschäftsführerhaftung hinausgehende eigene Verpflichtungserklärung des Klägers enthält, die als Ausfallsbürgschaft zu werten wäre, auf sich beruhen. Auf andere Erklärungen zur Frage der (gänzlichen oder teilweisen) Entlastung (für das Jahr 1985) hat sich der Kläger nicht berufen, so daß die vom Berufungsgericht diesbezüglich erteilten Aufträge zur Verfahrensergänzung entbehrlich sind.Damit hat aber die Beklagte durch ihre Entlastungserklärung auf Ersatzansprüche aus diesen beiden Geschäftsfällen nicht verzichtet vergleiche zur Verzichtswirkung der Entlastung Neumayr, Die Entlastung des Geschäftsführers, JBl 1990, 273 Ä274 ff mwN FN 11-13Ü); der Kläger hat zur Kenntnis genommen, daß seine gesetzliche Haftung nach Paragraph 25, Absatz eins und 2 GmbHG für die beiden genannten Geschäftsfälle weiterbestand und allfällige gesetzliche Ersatzansprüche der Gesellschaft gegen ihn aufrecht blieben. Daher kann aber die Frage, ob die als Vorbehalt formulierte Erklärung der Gesellschafter (auch) eine über die gesetzliche Geschäftsführerhaftung hinausgehende eigene Verpflichtungserklärung des Klägers enthält, die als Ausfallsbürgschaft zu werten wäre, auf sich beruhen. Auf andere Erklärungen zur Frage der (gänzlichen oder teilweisen) Entlastung (für das Jahr 1985) hat sich der Kläger nicht berufen, so daß die vom Berufungsgericht diesbezüglich erteilten Aufträge zur Verfahrensergänzung entbehrlich sind.
Dennoch hat es bei der vom Berufungsgericht beschlossenen
Aufhebung zu bleiben, weil das Erstgericht zur Behauptung des
Klägers (S 175), die Firma "S***" sei auch zur Abdeckung des
Zinsenschadens bereit gewesen, keine Beweise aufgenommen hat. Wie
das Berufungsgericht zutreffend ausführte, könnte die Beklagte
deswegen eine Verletzung ihrer Schadensminderungspflicht zu
vertreten haben.
Auch wenn die Bestimmungen des DHG auf solche Dienstnehmer einer
GesmbH, die zugleich deren Geschäftsführer sind, nicht zur Anwendung
kommen (Reich-Rohrwig GmbH-Recht, 107; Grillberger in FS
Ostheim 542; EvBl 1979/135; zu § 84 AktG schon SZ 46/113 =
EvBl 1974/83; aM Reischauer in DRdA 1978, 193 f), kann sich auch aus
diesem Rechtsverhältnis bei einem Vergleichsabschluß, der den
Interessen des ersatzpflichtigen Geschäftsführers zuwiderläuft, eine
Verletzung von Schadensminderungspflichten ergeben, zumal neben der Anwendung des § 1304 ABGB die Grundgedanken der §§ 931, 1361 ABGB und der §§ 3 Abs 4 und 4 Abs 4 DHG - über den Bereich von Solidarschuldverhältnissen hinaus (zu diesen Gamerith in Rummel2 Rz 9 zu § 896) - überall dort, wo zwischen Schädiger und Geschädigten schon vor der Schädigung ein Schuldverhältnis bestand (vgl Koziol; Haftpflichtrecht2 I 259), verallgemeinerungsfähig sind. Der Einwand des Klägers, die Beklagte hätte den Schaden im Haftungsfall "S***" noch weiter verringern können, ist daher zu prüfen.Verletzung von Schadensminderungspflichten ergeben, zumal neben der Anwendung des Paragraph 1304, ABGB die Grundgedanken der Paragraphen 931, 1361, ABGB und der Paragraphen 3, Absatz 4 und 4 Absatz 4, DHG - über den Bereich von Solidarschuldverhältnissen hinaus (zu diesen Gamerith in Rummel2 Rz 9 zu Paragraph 896,) - überall dort, wo zwischen Schädiger und Geschädigten schon vor der Schädigung ein Schuldverhältnis bestand vergleiche Koziol; Haftpflichtrecht2 römisch eins 259), verallgemeinerungsfähig sind. Der Einwand des Klägers, die Beklagte hätte den Schaden im Haftungsfall "S***" noch weiter verringern können, ist daher zu prüfen.
Da dem Kläger mehr als in den Vorinstanzen zugesprochen wurde, kommt auch die bisher vom Erstgericht nicht behandelte Eventualaufrechnungseinrede im Geschäftsfall "P***" zum Tragen, so daß auch auf diese Gegenforderung einzugehen sein wird. Das Erstgericht hat ausgesprochen, daß "die eingewendete Gegenforderung" bis zur Höhe der Klageforderung zu Recht besteht. Aus den Entscheidungsgründen geht hervor, daß damit offenbar nur die wesentlich höhere Gegenforderung "S***" gemeint war, so daß es sich erübrigte, auf die Gegenforderung "P***" einzugehen. Das Erstgericht hat aber - von den Parteien unbekämpft - in den Entscheidungsgründen über eine Reihe weiterer eingewendeter kleinerer Gegenforderungen teils positiv und teils negativ abgesprochen. Da sich die Rechtskraft der Entscheidung über die Gegenforderung nur bis zur Höhe der Klageforderung erstreckt und ein darüber hinausgehender Teil der Entscheidung nicht in Rechtskraft erwächst (Fasching III 713; JBl 1956, 317; 1963, 535; ÖBA 1988, 81), dies aber auch dann gilt, wenn ein über die Höhe des Klagebetrages hinausgehender Teil der Gegenforderung abgewiesen wird (Fasching LB2 Rz 1295; ÖBA 1988, 81), wird das Erstgericht - abgesehen vom Zinsenbegehren - über die Gegenforderungen zu entscheiden haben (siehe dazu Fasching III, 583 f und EvBl 1974/84).Da dem Kläger mehr als in den Vorinstanzen zugesprochen wurde, kommt auch die bisher vom Erstgericht nicht behandelte Eventualaufrechnungseinrede im Geschäftsfall "P***" zum Tragen, so daß auch auf diese Gegenforderung einzugehen sein wird. Das Erstgericht hat ausgesprochen, daß "die eingewendete Gegenforderung" bis zur Höhe der Klageforderung zu Recht besteht. Aus den Entscheidungsgründen geht hervor, daß damit offenbar nur die wesentlich höhere Gegenforderung "S***" gemeint war, so daß es sich erübrigte, auf die Gegenforderung "P***" einzugehen. Das Erstgericht hat aber - von den Parteien unbekämpft - in den Entscheidungsgründen über eine Reihe weiterer eingewendeter kleinerer Gegenforderungen teils positiv und teils negativ abgesprochen. Da sich die Rechtskraft der Entscheidung über die Gegenforderung nur bis zur Höhe der Klageforderung erstreckt und ein darüber hinausgehender Teil der Entscheidung nicht in Rechtskraft erwächst (Fasching römisch drei 713; JBl 1956, 317; 1963, 535; ÖBA 1988, 81), dies aber auch dann gilt, wenn ein über die Höhe des Klagebetrages hinausgehender Teil der Gegenforderung abgewiesen wird (Fasching LB2 Rz 1295; ÖBA 1988, 81), wird das Erstgericht - abgesehen vom Zinsenbegehren - über die Gegenforderungen zu entscheiden haben (siehe dazu Fasching römisch drei, 583 f und EvBl 1974/84).
Da die Voraussetzungen des § 391 Abs 3 ZPO vorliegen, ist über die spruchreife Klageforderung durch Teilurteil zu entscheiden. Da die zu ändernde Entscheidung über die einzelnen Zinsstufen eingehender Berechnungen bedurfte (vgl § 510 Abs 1 letzter Satz ZPO), erscheint es zweckmäßig, es diesbezüglich bei der vom Berufungsgericht ausgesprochenen Aufhebung zu belassen. Der Vorbehalt der Kostenentscheidung stützt sich auf § 52 Abs 2 ZPO.Da die Voraussetzungen des Paragraph 391, Absatz 3, ZPO vorliegen, ist über die spruchreife Klageforderung durch Teilurteil zu entscheiden. Da die zu ändernde Entscheidung über die einzelnen Zinsstufen eingehender Berechnungen bedurfte vergleiche Paragraph 510, Absatz eins, letzter Satz ZPO), erscheint es zweckmäßig, es diesbezüglich bei der vom Berufungsgericht ausgesprochenen Aufhebung zu belassen. Der Vorbehalt der Kostenentscheidung stützt sich auf Paragraph 52, Absatz 2, ZPO.